【1.5监护篇】最高院关于监护权的一些司法观点集成
任何人均无权限制或剥夺父母对未成年人的监护权
丽姐说法
基于委托而行使的监护权与未成年人父母的监护权发生冲突时，应首先保护后者
【关键词】：委托监护 法定监护人
【链接：最高人民法院法官著述】
问：因男方系现役军人，其在服役期间委托父母照顾孩子。女方曾向法院起诉离婚被驳回，男方的父母不准女方看望孩子，也不让女方接走孩子，女方遂起诉到法院，请求判令孩子由其监护。男方父母辩称：目前儿子与女方尚未离婚，两人均是孩子的监护人。自两人闹离婚以来，女方一直未履行监护职责，自己作为孩子的祖父母，只是受儿子委托照顾孩子，请求法院判决驳回女方的诉讼请求。
对此案的处理存在两种不同观点：一种观点认为，未成年人的父母是未成年人的法定监护人，现双方尚未离婚，对孩子均有监护的职责。男方委托其父母监护孩子并不违反法律的规定，祖父母基于委托而实施对孙子的监护不构成对女方监护权的侵犯，故对女方要求排除父方行使监护权而由其单方行使监护权的请求不予支持。另一种观点认为，父母是未成年人子女的监护人，因男方现在在部队服役，难以履行监护职责，而女方具有监护能力，虽然男方父母受委托照顾孙子，但不能因此排除女方作为母亲对孩子监护的权利。当基于委托而行使的监护权与女方固有的监护权产生冲突时，监护权应由女方行使。本案应如何处理更符合法律规定？
答：本案的争议焦点是：他人受夫妻一方委托对未成年人行使监护权而与夫妻另一方的监护权发生冲突时，监护权应由谁来行使？
我国《婚姻法》中没有明确规定亲权的概念，对未成年子女的监护权本质上讲就是国外许多国家规定的亲权，是指父母对未成年子女在人身和财产方面的监督、保护权利，这是基于父母与未成年子女的身份关系而产生的权利，父母对未成年子女的权利义务是一种天然的和法定的亲权关系。从我国《民法通则》的相关规定来看，未成年人的父母是未成年人的法定监护人，只有在父母死亡或者没有监护能力的情况下，才可由其他人担任监护人。父母对未成年子女的监护权是第一位的，除非父母死亡、没有监护能力或者侵害未成年人的合法权益被人民法院取消监护权，其他任何人均无权限制或剥夺父母对未成年人的监护权。虽然监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人，但当这种基于委托而行使的监护权与未成年子女父母所享有的法定监护权发生冲突时，法律首先应该保护的是未成年人父母的监护权。
本案中因男方在部队服役，不具备履行日常监护职责的客观条件，其有权委托第三人来履行监护职责。但女方作为孩子的母亲，是法定监护人，其具有监护能力，又有亲自监护孩子的要求，监护权应由女方来行使。
——本书研究组：《父母一方对未成年子女的监护权优先于因委托而行使的监护权》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第41集，法律出版社2010年版，第287～288页。
来源：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷V》3012页
观点编号1308
非法使未成年子女脱离监护人导致亲子关系遭受严重损害的，应承担民事责任
【关键词】：侵犯监护权 精神损害赔偿
【最高人民法院审判业务意见】
最高人民法院民一庭意见：父母是未成年子女的法定监护人，对于未成年子女有抚养教育的权利和义务。任何人非法使未成年子女脱离监护人，导致亲子关系遭受严重损害的，应承担民事责任。对受害人以擅自送养人为被告提起的诉讼，应将案由定为侵犯监护权纠纷案，受害人请求赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
——最高人民法院民事审判第一庭：《因未成年子女被他人擅自送养引起的纠纷性质以及精神损害赔偿的适用》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第41集，法律出版社2010年版，第209页。
来源：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷IV》2667页
观点编号1141
特定身份权利受到侵害可以请求赔偿精神损害
【关键词】：特定身份权利 精神损害赔偿
【最高人民法院司法解释】
第二条非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
——《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年3月8日，法释〔2001〕7号）
【链接：最高人民法院法官著述】
审判实践中，因身份权遭受侵害造成受害人精神痛苦之“非财产上损害”后果的，以监护权遭受侵害的情形较为典型和普遍。一种观点认为，监护系为被监护人的利益而设，因此监护只是一项职责而非权利。但在近亲属范围内，实际上兼有身份权利的性质。非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或近亲属间的亲属关系遭受严重损害的，可以认定为侵害他人监护权，监护人请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。《解释》将精神损害赔偿范围从单纯的人格权利延伸到内涵特定人格和精神利益的特定身份权利，是对人格权司法保护的又一发展。与此相关的是，目前正在修订过程当中的《婚姻法》（修正草案）第46条规定：“因一方重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系，实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过失方有权请求损害赔偿。”据了解，此处所谓“损害赔偿”也是针对“非财产上损害”即精神损害的赔偿。如果该条规定最后审议通过，表明立法直接确认了因婚姻关系纠纷造成的精神损害赔偿，但其性质是否涉及对身份权利的侵害，以及涉及对何种身份权利的侵害，需要进一步研究。
——陈现杰：《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，载唐德华主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第5集），法律出版社2001年版，第81～82页。
来源：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事诉讼卷II》971页
观点编号584
他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼
【关键词】：离婚诉讼 无民事行为能力 限制民事行为能力 代理
【最高人民法院司法解释】
第八条无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。
——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（2011年8月9日，法释〔2011〕18号）
【最高人民法院审判业务意见】
无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等行为的，其他有监护资格的人可以要求变更监护关系；变更后的监护人可以代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼
问：如果一方是精神病人或者植物人，他人可以代理其作为原告起诉离婚吗？
答：在以往的审判实践中，无民事行为能力人一般在离婚诉讼中都是被告。现在有时会遇到无民事行为能力人的配偶一方出于继承或占用财产的目的，既不提出离婚也不履行法定的夫妻扶养义务，甚至擅自变卖夫妻共同财产，对无行为能力一方实施家庭暴力或虐待、遗弃等，严重侵害了无民事行为能力人的合法权益。如果一概不允许其作为原告提起离婚之诉，可能会出现在合法婚姻的幌子下肆意侵害无民事行为能力人权益的情况。
《民法通则》第63条第3款规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”婚姻关系属于身份关系，结婚、离婚均需当事人本人自愿作出意思表示，而不能由他人代理实施。但我们认为，现行法律规定婚姻等身份行为不能代理，应该理解为只适用于精神正常或意识清醒的人，而不适用于无民事行为能力人，因其客观上不能正确表达意识或完全没有意识，对自己的行为无法作出适当的选择。
《婚姻登记条例》第12条规定，办理离婚登记的当事人属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，婚姻登记机关不予受理。也就是说，无民事行为能力人的离婚，不能通过行政程序协议离婚，只能通过诉讼程序解决，但现行法律和司法解释对无民事行为能力人是否可以作为原告由他人代理提起离婚之诉没有作出明确规定，缺乏相应的救济途径。
是否准许无民事行为能力人的代理人代其提起离婚诉讼，有关国家的规定可供我们借鉴。如《俄罗斯联邦家庭法典》第16条规定：“婚姻可以根据一方或双方申请离婚的方式终止，也可根据被法院确认为无行为能力人的一方的监护人的申请而终止”。《法国民法典》第249条规定：“如离婚申请应当以受监护的成年人的名义提出，此项申请，由监护人听取医生的意见并经亲属会议批准后提交”。
经过广泛征求意见，《婚姻法解释（三）》对无民事行为能力人诉讼离婚的问题进行了规定，即“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理”。
——《准确适用婚姻法维护婚姻当事人的合法权益——最高人民法院民一庭庭长杜万华就〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）〉答记者问》，载最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第17～18页。
最高人民法院民一庭经讨论认为：限制民事行为能力人无论结婚还是离婚都由其自行决定，因为其并非完全丧失辨认能力和控制能力。无民事行为能力人可以作为离婚案件的被告参与诉讼，对此没有争议。在无民事行为能力人主动起诉离婚的情况下，如果无民事行为能力人结婚之初，就存在无民事行为能力的原因的，此时应当提起无效婚姻之诉，提起人为无民事行为能力人结婚前的监护人。无民事行为能力人行为能力丧失的原因在婚姻存续期间发生的，则先需要解决程序上的问题，变更无民事行为能力人之配偶的监护权，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。
附：问题的提出
司法实践中，限制民事行为能力人并未完全丧失辨认能力和控制能力，无论结婚抑或离婚，应由其自行决定。而无民事行为能力人成为离婚案件的被告时，一般允许其近亲属作为代理人，或者由人民法院在其近亲属中指定代理人参与诉讼。但是，对于他人能否代理无民事行为能力人主动提起离婚诉讼，则存在不同意见。
——王毓莹：《他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《中国民事审判前沿》总第1集，法律出版社2005年版，第40～41页。
【链接：最高人民法院法官著述】
问：无民事行为能力人能否提起离婚之诉？具体如何操作？
答：可以，但需满足一定的条件。无民事行为能力人由于欠缺民事行为能力，其诉讼只能由监护人代理。而离婚具有较强的身份属性，原则上不能代理。但实践中不能排除无民事行为能力人有较多的财产，其配偶既不提出离婚，也不照顾对方，而是利用财产管理人的身份挥霍对方财产的情况发生，如果一概不允许其离婚，可能会出现在合法婚姻的幌子下肆意侵害无民事行为能力人权益的情况。婚姻法司法解释（三）确认了在特殊情形下，他人可以代理无民事行为能力人离婚，只有在出现严重损害无民事行为能力人合法权益的时候，才能确认他人代理无民事行为能力人提起离婚之诉。对于无民事行为能力人起诉离婚的问题，婚姻法司法解释（三）第八条有明确的规定，“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或财产权益行为，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系，变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。”即在特殊情形下，无民事行为能力人可以作为原告提起离婚诉讼。所以无民事行为能力人作为原告起诉只是特殊的救济途径，有严格的限定条件。根据婚姻法司法解释（三）第八条的规定，其限制条件为无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或财产权益的行为。在现实生活中经常遇到无民事行为能力人的配偶一方为了某些财产利益，既不提出离婚，也不履行夫妻扶养义务，甚至擅自变卖夫妻共同财产，此种情况下，无民事行为能力人可以作为原告离婚。侵害无民事行为能力人的利益不仅包括财产利益，也包括人身利益。手段主要为遗弃、虐待但不限于此，比如说家庭暴力等。换言之，只要有严重损害无民事行为能力人权益的行为，无民事行为能力人就可以作为原告提起离婚诉讼。
无民事行为能力人由于不具备辨认能力和控制能力，因此不能自己诉讼，而是由其监护人代理其提起诉讼。这样一来，首先就需要解决程序上的问题，变更无民事行为能力人之配偶的监护权。因为依据法律的规定，配偶是无民事行为能力人的监护人，如果不变更监护关系，会出现法庭上原告席与被告席上是同一人的情况。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中规定：“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。”[1]
——本书研究组：《无民事行为能力人能否提起离婚之诉》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第60辑，人民法院出版社2015年版，第256～257页。
能否由原告的法定代理人代理原告起诉离婚？
问题：某法院受理了李某诉温某离婚一案。经审查，李某系精神病患者（有残联颁发的精神残疾人证，残疾人证上登记李某之父为监护人），其与温某登记结婚前就已患病，温某也知晓。二人于2000年12月领取了结婚证，李某的精神病至今未治愈。2002年3月李某之父以法定代理人身份以温某不尽夫妻义务，不能照料好李某生活为由，代李某起诉离婚。该案在处理时有两种意见：一种意见是，离婚是涉及人的身份关系的法律行为，必须由当事人本人亲自决定。因李某属无行为能力人，不能作出这种意思表示，也就不能作为离婚诉讼的原告。李某之父虽系李某的监护人，但他代理无行为能力人提出离婚诉讼超出了法定监护的范围，侵犯了公民的婚姻自主权，他的代理行为是无效民事行为。因此，法院应不予受理或驳回起诉。另一种意见认为，如果患有精神病的一方当事人不能作为离婚案件的原告提起诉讼，不利于保护当事人的合法权益。如果被告确实不尽夫妻义务，不照料原告生活，显然二人的婚姻关系是名存实亡的。而被告一方就是不起诉离婚，患病一方的权利也得不到保护。因此，由原告的法定代理人代理原告起诉离婚，法院应予受理。
《人民司法》研究组认为：对于审理离婚等涉及身份关系的案件，审判实践中人民法院一直坚持当事人本人必须亲自到庭、不得委托他人参加诉讼的原则。而且离婚案件中调解是必经程序，当事人能否调解和好、是否撤回离婚诉讼请求等，都必须由当事人本人作出真实的意思表示。故本案中李父作为李某的监护人，无权代表李某提起离婚之诉。李某的精神病如属于间歇性发作，可以在其有意思表达能力的未发作期内，自行提出离婚诉讼。如果病情严重，属于完全无行为能力的，确实存在信中假设的情形，即患病者的配偶如果既不提离婚，又不对患病者尽必要的扶养照顾义务的，患病者的权益将受到侵害。在这种情况下，可以不通过离婚诉讼，而是提起申请宣告婚姻无效之诉，来保护李某的权利。我国《婚姻法》修改后增加规定了属于无效婚姻的四种情形，其中规定有“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”情形的，为无效婚姻。最高人民法院的司法解释规定除婚姻关系当事人本人以外，利害关系人也可以向人民法院申请宣告婚姻无效。如果李父是与李某共同生活的近亲属，可以以李某与温某的婚姻属于无效婚姻为由提起诉讼，达到保护自己子女合法权益的目的。至于李某所患疾病是否属于《婚姻法》规定的“医学上认为不应当结婚的疾病”，则由人民法院依法审理查明。
——《人民司法》2004年第2期（总第481期）
【编者说明】
对于他人能否代理限制民事行为能力人、无民事行为能力人提起离婚诉讼问题，应当做以下三个区分：第一，区分无民事行为能力人和限制民事行为能力人；第二，对于无民事行为能力人，区分其是作为原告还是被告参加离婚之诉；第三，在无民事行为能力人非被动参加诉讼的情况下，区分无民事行为能力的状况是自始存在还是嗣后存在。【注释】
1：此为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第67条之规定。2015年2月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第83条作个别文字修改后予以保留：“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定；协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第十六条第一款、第二款或者第十七条第一款规定的监护人的，可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼中的法定代理人。”——编者注来源：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷V》2977页
观点编号1289
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