【1.22】劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权
劳动者申请工伤认定时，如用人单位不认可劳动关系，工伤认定部门即中止工伤认定，要求劳动者去确定劳动关系。先通过劳动仲裁确认劳动关系、后进行工伤认定的程序，实际加重了劳动者的诉累。若按这一程序开展工作，极易把劳动争议仲裁部门的确认程序变成工伤认定的前置程序，但法律法规对此没有明确规定。
丽姐说法
审理法院： 山东省淄博市中级人民法院
案 号： （2016）鲁03行终57号
案 由： 其他(资源)
裁判日期： 2016年03月07日
【案情】2015年2月9日，原告梁某向被告区人社局提出工伤认定申请，称其于2014年4月经张店区南定镇盟友劳务市场负责人张某介绍到张店紫珩制釉加工厂从事操作工作，2014年12月4日，在工作过程中因工友操作不当致使其右手被搅拌机挤伤，故申请工伤认定。原告并提交协议书一份证实受伤后三方达成协议。被告受理后向张店紫珩制釉加工厂下达工伤认定限期举证通知书，该厂向被告提交书面情况说明，否认与原告存在劳动关系。被告认为原告提交的协议书仅能证明原告受伤时工作地点为张店紫珩制釉加工厂，不能证明原告与该厂存在劳动关系，且原告未提交其他证据用于证明双方存在劳动关系，遂告知原告应通过劳动仲裁部门确认劳动关系消除争议，并于2015年3月27日作出张人社工认中字[2015]010号工伤认定中止通知书：经审查，劳动者与用人单位劳动关系存在争议。根据《山东省工伤认定工作规程》第三章第十条第一款第(一)项之规定，决定中止该工伤认定。原告不服，诉至法院，要求判如所诉。
【一审判决】《工伤保险条例》第二十条第三款规定：“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。”《工伤认定办法》第二十条规定:“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请人。”《山东省工伤认定工作规程》第十条规定：“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，遇有以下情形之一的，中止工伤认定并向申请人出具《工伤认定中止通知书》：（一）劳动者与用人单位就是否存在劳动关系发生争议，在依法定程序处理劳动争议期间的；……。”本案工伤认定并非需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间的情形。被告向张店紫珩制釉加工厂下达工伤认定限期举证通知书后，该厂向被告提交书面说明否认与原告存在劳动关系，但双方均未就劳动关系的确认依法定程序提请处理，因此，被告作出工伤认定中止通知并不符合上述规定的情形。
本案双方争议的焦点为原告是否应先通过劳动仲裁部门解决劳动关系争议，法院认为，原告在申请工伤认定过程中是否通过仲裁方式确认其与用人单位之间存在劳动关系是原告的权利，与被告的工伤认定没有必然联系。且劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。根据《工伤保险条例》的规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实。因此，对双方之间是否存在劳动关系，不经劳动争议仲裁，劳动行政部门通过调查核实的相关证据也可认定。故被告以劳动者与用人单位劳动关系存在争议作出工伤认定中止通知书于法无据，应予撤销，被告应恢复对原告的工伤认定程序。经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：一、撤销被告淄博市张店区人力资源和社会保障局于2015年3月27日作出的张人社工中字[2015]第010号工伤认定中止通知书；二、被告淄博市张店区人力资源和社会保障局自本判决生效之日起恢复对原告梁某的工伤认定程序。案件受理费50.00元，由被告淄博市张店区人力资源和社会保障局负担。
【上诉意见】淄博市张店区人力资源和社会保障局不服一审判决，上诉称：我局作出的张人社工中字[2015]第010号《工伤认定中止通知书》，依据事实清楚，证据充分。被上诉人向我局提出工伤认定申请材料中，缺少劳动关系证明材料，其与单位就是否存在劳动关系发生争议，双方均无证据证明是否存在劳动关系。《工伤保险条例》第十八条第一款规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，因此，被上诉人与用人单位是否存在劳动关系，与工伤认定存在必然联系，当事人双方就此发生争议，被上诉人应依据《中华人民共和国劳动人事争议调解仲裁法》第二条第一项规定，通过劳动仲裁部门确认与单位是否存在劳动关系。一审法院认为是否通过仲裁方式确认其与用人单位之间存在劳动关系只是被上诉人的权利，与我局工伤认定没有必然联系，是认定错误。综上，我局所作工伤认定中止通知书事实清楚，证据充分，请求淄博市中级人民法院依法撤销原判，支持我局上诉请求。
【上诉答辩】被上诉人梁某答辩称:工伤认定是法律赋予上诉人的法定职责，根据《工伤保险条例》第五条、第十八条第一款第二项规定，被上诉人在申请工伤认定时已经明确要求上诉人确认是与实际用工单位张店紫珩制鼬加工厂存在劳动关系，且上诉人提交的证据中有张店紫珩制鼬加工厂企业登记信息并认可其有用工主体资格，被上诉人提供了与用工单位就此次工伤事故进行赔偿的书面协议书等证据材料，完全可以认定张店紫珩制鼬加工厂是真正的用工主体，被上诉人与张店紫珩制鼬加工厂存在真实劳动关系。最高人民法院行政审判庭（2009）行他字第12号批复，也确认劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定受伤害职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案不属于中止认定的法定情形，工伤认定办法也没有授权可以指定变通的规定，用工单位张店紫珩制鼬加工厂采取劳务派遣的方式规避双方之间的劳动关系，被上诉人完全有权利认定被上诉人与用人单位存在劳动关系，认为上诉人的职权职责明确，不应采取其他方式推卸。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
【二审判决】本院认为，根据《工伤保险条例》第二十条第三款、《工伤认定办法》第二十条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请人。人社部发﹝2013﹞34号《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第五条、《山东省工伤认定工作规程》第十条也作出具体规定，劳动者与用人单位就是否存在劳动关系发生争议且无法确认的，应当告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在此依法定程序处理劳动争议期间，作出工伤认定时限中止，并向申请人送达《工伤认定中止通知书》。上诉人淄博市张店区人力资源和社会保障局在受理被上诉人梁某的工伤认定申请，出现劳动关系争议后，并未进入依法定程序处理劳动争议的期间，因此，上诉人作出工伤认定中止通知，不符工伤认定中止的法定情形。上诉人请求撤销原审判决并依法改判的上诉理由，本院不予支持。原审判决，认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人淄博市张店区人力资源和社会保障局负担。
工伤认定中事实劳动关系的确认应由工伤认定机构行使
主编：王林清
来源：劳动争议裁诉标准与规范 引用601页
工伤构成的主体要件是劳动法律关系的一方当事人即劳动者。从工伤构成的定义看，工伤主体是特定的，工伤的主体只能是劳动关系中被用人单位雇用的一方当事人。如果劳动者不能成为劳动关系的一方当事人，则失去工伤构成的主体要件。没有劳动关系作基础的劳动者在劳动中人身受到损害，不能通过确认工伤去获取救济，而只能通过其他途径去获取救济。因此，劳动关系的确立是劳动行政管理部门进行工伤认定的首要的基本的工作程序。
实践争点
实践中，许多企业存在用工不规范的情况，劳动者特别是外来务工者，在工作中没有与企业签订书面劳动合同，一旦发生伤亡事故， 由于涉及法律责任的承担，双方便会围绕是否存在事实劳动关系发生争议。那么，工伤认定机构在进行工伤认定时，是否有权对事实劳动关系进行确认这一问题，在《工伤保险条例》施行以后，存在两种截然相反的观点：
第一种观点认为，工伤认定中事实劳动关系的确认权应由工伤认定机构行使。理由是：第一，《工伤保险条例》第18条第1款已明确规定证明劳动关系的材料包括证明事实劳动关系的相关资料， 即行政法规已经授权工伤认定部门可以对是否存在事实劳动关系作出主观判断，事实不清的，认定部门还应调查核实。第二，先通过劳动仲裁确认劳动关系、后进行工伤认定的程序，加重了劳动者的诉累，不利于社会稳定。第三，若按这一程序开展工作，极易把劳动争议仲裁部门的确认程序变成工伤认定的前置程序，但法律法规对此没有明确规定。该观点肯定了劳动关系认定属于工伤认定机构的附属职权。
第二种观点认为，工伤认定中事实劳动关系争议仍应由劳动仲裁部门 解决。理由是原劳动部办公厅《关于劳动争议受理问题的复函》（劳办发〔1994〕96号）第4条已有规定，对于事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议，劳动争议仲裁委员会应当根据《企业劳动争议处理条例》第2条规定的精神予以受理。 因此， 引起工伤补偿争议的双方有无劳动关系，应由劳动争议仲裁机构裁定，若对仲裁不服，则按规定向法院申诉。如果说工伤争议的双方是否存在劳动关系也由工伤认定机构确认，则超出了工伤认定机构工作的职责范围。从目前人员编制、职能设置、经费来源角度看，社会保险行政部门实际上不可能包揽一切。该观点否认了工伤认定机构享有对劳动关系进行确认的附属职权。
裁诉指引
笔者倾向于第一种观点。
之所以要明确工伤认定中对于事实劳动关系的确认权属问题，是由于工伤与一般的侵权或者意外事故的区别关键在于工伤属于劳动关系的范畴之内。如果没有劳动关系这一前提，则伤害只能是一般侵权或者意外事故。因此，工伤认定的逻辑起点在于劳动关系的存在。
2009年7月20日，最高人民法院行政审判庭针对湖北省高级人民法院作出的《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》〔2009〕行他字第12号），对此作出了明确规定。最高人民法院明确答复如下：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”
值得说明的是，2013年4月25日人力资源和社会保障部颁布的《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第5条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”对此应理解为，首先，劳动行政部门具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权；其次，如果双方对是否存在劳动关系存在争议，劳动行政部门无法确认，告知当事人申请仲裁，由仲裁委确认是否存在劳动关系。
工伤认定中对于是否存在劳动关系的争议的处理
【关键词】：劳动争议仲裁 工伤认定 前置程序
【最高人民法院司法解释】
第二条人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当中止行政案件的审理。
——《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（2014年6月18日，法释〔2014〕9号）
【最高人民法院行政审判参考性案例】
吴江市鑫联旅游用品有限公司诉吴江市劳动和社会保障局劳动、社会保障行政确认案（行政审判指导案例第114号）
裁判要旨：劳动法律关系存在是认定工伤的前提，但并非所有工伤认定案件都需要劳动关系仲裁，工伤认定部门可以根据具体情况对劳动关系是否存在进行判断，无法判断的再通过仲裁和诉讼程序解决。
——江必新主编、最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》第3卷，中国法制出版社2013年版，第173页。
【链接：最高人民法院法官著述】
人民法院在受理工伤认定行政案件后发现职工或者用人单位对是否存在劳动关系发生争议，在处理方式上应当区分情况分别对待。第一种情况是，职工和用人单位对是否存在劳动关系发生争议，提起行政诉讼前已经申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，人民法院应当中止正在审理的工伤认定行政案件；第二种情况是，职工和用人单位对是否存在劳动关系发生争议，没有申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，人民法院可以在审理工伤认定行政案件时一并对是否存在劳动关系进行审查。
主要考虑到，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。社会保险行政部门在工伤认定程序中已经对是否存在劳动关系作出了判断，进入行政诉讼程序后，人民法院可以对社会保险部门就是否存在劳动关系的认定进行审查，职工或者用人单位无须就是否存在劳动关系另行申请劳动仲裁或者提起民事诉讼。另外，效率和便民问题也是处理方式选择上的重要考量因素。《社会保险法》第三十六条第二款规定，认定程序应当尽可能简便。如果社会保险行政部门已对是否存在劳动关系作出了判断，在行政诉讼中再要求原告或者第三人另行申请劳动仲裁或者提起民事诉讼，中止行政诉讼，必然会因繁多的程序导致效率低下，往往耽误了受伤职工及时的治疗和康复，也导致在实践中很多劳动者因程序繁杂而放弃申请工伤认定或者匆忙和用人单位达成不平等的协议，造成更多的社会矛盾，不利于职工权益保护。一并进行审查，有利于防止用人单位因工伤认定对己不利时，故意就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼，借此拖延行政案件的审理，损害工伤职工合法权益。同时，鉴于《劳动法》《劳动争议调解仲裁法》和《民事诉讼法》有关“申请劳动仲裁或者提起民事诉讼”的规定，人民法院发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的，应当依法中止工伤认定行政案件的审理。
——江必新主编、最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》总第65集，中国法制出版社2014年版，第5～6页。
来源：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·行政及国家赔偿卷III》1294页
观点编号810
劳动行政部门在工伤认定程序中具有确认劳动关系的职权
【关键词】：劳动行政部门 工伤认定 确认劳动关系
【最高人民法院答复】
湖北省高级人民法院：
你院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据《劳动法》第9条和《工伤保险条例》第5条、第18条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。
——《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（2009年7月20日，〔2009〕行他字第12号）
【链接：最高人民法院法官著述】
人民法院审理有关工伤认定的行政案件，在适用〔2009〕行他字第12号答复时，需要注意以下两个问题：
（一）关于劳动行政部门确认劳动关系的职权范围问题
《劳动法》第9条和《工伤保险条例》第5条、第18条仅仅授权劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。根据职权法定的原则，劳动行政部门对不在工伤认定程序中，劳动者与用人单位的劳动争议，不具有确认劳动关系的职权。
（二）关于行政诉讼与劳动仲裁、民事诉讼的交叉处理问题
人民法院在审理工伤认定行政案件中，原告或者第三人已经就有关受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的问题，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，因法院的裁判属于最终裁判，此时，法院应当通知仲裁机构中止仲裁，等到法院的裁判发生法律效力后，再恢复审理。
人民法院在审理工伤认定行政案件中，原告或者第三人已经就有关受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的问题，向人民法院提起民事诉讼的，因有关劳动关系问题属于平等主体之间的民事纠纷，所以，应当中止行政诉讼的审理，等到法院作出的民事判决发生法律效力以后，再恢复行政案件的审理。法院在审理时，发生法律效力的民事判决认定的事实一般应当作为行政判决认定事实的依据。但是，如果在审理中发现民事裁判文书认定的事实有重大问题的，应当根据最高人民法院《行政证据规定》第70条的规定，中止诉讼，通过法院程序予以纠正后恢复诉讼。
——蔡小雪：《劳动行政部门在工伤认定程序中具有劳动关系的确认职权》，载江必新主编：《行政法律文件解读》总第56辑，人民法院出版社2009年版，第91～95页。
来源：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·行政及国家赔偿卷III》1271页
观点编号797
【丽姐说法】：个人工伤认定中的两大难题，第一是必须提供两个证人证言，第二是只要用人单位不认可劳动关系就要求先去劳动仲裁确认。
对于第一个难题，因为工伤发生的特殊性，很多证人怕丢了工作不敢出具证人证言，这就导致很多职工无法进行工伤认定而陷入绝境。《工伤保险条例》规定，“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”、《工伤认定办法》规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”。为此，我们多年前也跟本地工伤认定部门较过真。因没有法律行政法规等强制性规定，要求两个证人证言并非必须，完全可以提供其他证据。对于第一个难题，现在很少遇到了，大部分工伤认定部门会根据劳动者提供的录音录像病例等等材料来认定工伤。
对于第二个难题，目前还有不少地方要求先确认劳动关系，而确认劳动关系要经历仲裁、一审、二审，一拖就一年多时间，加重了劳动者的诉累。昨天劳动群群友提到，是否可以“工伤认定中是否存在劳动关系是行政机关的法定职责，依据民诉法191条第四项行政机关已经受理不属于法院管辖为由驳回起诉？”根据《劳动争议调解仲裁法》第2条规定，确认劳动关系也是劳动争议受理范围，劳动者有权选择民事途径。根据《工伤保险条例》的规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实。因此，对双方之间是否存在劳动关系，不经劳动争议仲裁，劳动行政部门通过调查核实的相关证据也可认定。《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）也进一步明确了在工伤认定程序中,社会保险行政部门具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的行政职权。无论是民事途径还是行政诉讼，劳动者都要拖近一年多的时间，如果行政机关在认定工伤履行职责调查劳动关系，才是最有效的解决办法。
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