缴纳社保但“空挂资质”，不属于劳动关系
案号：（2020）鲁03民终1880号
丽姐整理
基本事实：
一审法院认定事实：2008年6月11日，甲与乙公司签订书面劳动合同一份，约定合同期限自2008年6月11日至2012年12月31日。2011年3月起，甲未再向乙公司提供过劳动。2012年4月26日,乙公司与甲等三人对社保缴费基数及以工资形式发放挂证费用签订了《协议书》，约定自2012年4月1日起，甲等三人的社会保险的缴费基数按照山东省上年度在岗职工的月平均工资标准的100%计算，且每年随着山东省上年度在岗职工的月平均工资标准的上调作相应的调整；社会保险缴纳后，甲的每月实际发放的工资自2012年4月份起按照不低于1600元/月的标准打入个人工资账户。后乙公司向甲支付了部分挂证费。
2019年6月20日，甲向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年7月31日，该委作出淄劳人仲案字〔2019〕第255号仲裁裁决书，裁决：一、乙公司为甲出具解除终止劳动合同证明书，办理档案和社会保险转移手续；二、驳回甲的其他仲裁请求。
甲不服该裁决，遂诉至法院，甲向一审法院起诉请求：1.判决乙公司支付甲2015年12月至2019年4月的工资共计73800元；2.判决乙公司支付甲经济补偿金22000元；3.判决乙公司支付甲2008年至2011年年休假工资34941元；4.判决乙公司依法为甲出具解除终止劳动合同证明书，限期为甲办理档案和社会保险转移手续；5.由乙公司承担诉讼费用。庭审中，甲申请增加诉讼请求：判令乙公司补交应交而少交的社会保险，并赔偿由此给甲造成的经济损失145800元。
一审法院认为：
2011年3月起，双方实为“空挂资质”关系，甲未再向乙公司提供过劳动，故甲请求乙公司支付2015年12月至2019年4月的工资共计73800元和经济补偿金22000元，无事实及法律依据，依法不予支持。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的相关规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
结合本案，双方的劳动合同已于2012年12月31日因期满而终止，甲最迟应于2013年12月31日前主张权利，现其于五年后主张2008年至2011年年休假工资34941元已超过仲裁及诉讼时效，故对乙公司主张甲请求2008年至2011年带薪年休假工资的仲裁请求已超过诉讼时效的主张，依法予以支持。
根据相关法律规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，故对甲请求乙公司出具解除终止劳动合同证明书并限期为甲办理档案和社会保险转移手续的诉讼请求，依法予以支持。
甲提出的要求判令乙公司补交应交而少交的社会保险并赔偿由此给甲造成的经济损失145800元的诉讼请求未经过仲裁前置，且与诉争的劳动争议不具有不可分性，故依法不予合并审理。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他相关法律规定，判决：一、被告乙公司于判决生效之日起十五日内向原告甲出具解除或终止劳动合同证明书并为原告甲办理档案和社会保险关系转移手续；二、驳回原告甲的其他诉讼请求。
上诉：
甲不服一审判决：1.撤销原判,改判支持上诉人一审的诉讼请求或者发回重审;2.本案一切诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一、上诉人与被上诉人在2008年6月11日签订劳动合同建立劳动关系后,双方并未解除过劳动合同，双方的劳动合同一直在续签，双方的劳动关系一直在存续，一审法院认定2011年3月起上诉人与被上诉人实为“空挂资质”关系没有法律依据和事实依据。
二、上诉人与被上诉人劳动合同一直存续的情况下，被上诉人应当按照约定支付工资、缴纳社会保险费用，在被上诉人存在拖欠工资、未足额缴纳社会保险费用、未安排劳动条件的情况下，上诉人提出解除劳动合同被上诉人应当支付经济补偿金。带薪年休假工资应当属于劳动报酬，时效应当适用劳动报酬的特殊时效，双方的劳动合同一直存续，因此该请求未超过仲裁时效。
三、上诉人主张要求被上诉人按照双方的约定补缴社会保险，因被上诉人少交社保而造成的养老金损失存在事实依据和法律依据。上诉人在一审庭审中提交的证据可以证明被上诉人缴纳的社会保险的缴费基数低于2012年4月26日双方达成书面协议约定的基数。根据相关法律规定，被上诉人按照较低标准缴纳社会保险，无法补交，将会直接减少上诉人退休后的养老金，进而给上诉人造成损失，上诉人根据法律规定要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
乙公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审法院认为：
本案争议焦点是上诉人主张被上诉人应支付其工资、经济补偿金、休假工资、补交应交少交的社会保险并赔偿经济损失有无事实及法律依据。
劳动关系自用工之日起建立,认定劳动关系是否存在,不仅应审查是否有书面劳动合同,还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件,是否发生实际用工，劳动者是否为用人单位提供有偿劳动并接受用人单位管理等，即当事人双方是否实际履行劳动法规定的权利义务。
根据本案查证事实,甲出具《离职清算意见》载明：“根据公司的现状，本人无法在上班……本人提出离职请求并拟定离职清算意见，清算遗留账务……自2011年3月起，本人实行弹性工作制，不再发放工资，为支持公司造价咨询升级，有关造价师资格证、招标师资格证、政府采购从业资格证和职称证、预算证留在公司，按公司制度支付资格补贴和职称补贴，公司按淄博市平均工资标准缴纳社会保险，个人负担部分从资格补贴中扣除等”，上诉人也认可2011年3月之后，其未再到被上诉人处上班的实际情况，上诉人亦未提交充分有效证据证实2011年3月之后其仍为被上诉人提供劳动并接受被上诉人的用工管理，因此，上诉人关于其与被上诉人之间劳动关系一直存续，从未解除过劳动合同，以及双方实质上属于半停薪留职状态的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
原审认定双方自2011年3月起实为“空挂资质”关系，双方劳动合同已于2012年12月31日因期满终止并无不当。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》相关规定，上诉人关于被上诉人应支付2008年至2011年带薪年休假工资的主张已超过仲裁和诉讼时效，本院不予支持。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，上诉人提出的要求被上诉人补交应交少交的社会保险并赔偿经济损失的请求，与讼争的劳动争议并不具有不可分性，其未经仲裁前置程序径行在本案中予以主张，不应予以合并审理，原审对此认定符合法律规定，对上诉人的该项主张亦不予支持。
综上，甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审判决：驳回上诉，维持原判。