【女职工权益】生育津贴应否计入工资计算赔偿金？

基本案情

被告田某系原告新华保险公司职工，双方连续签订了自2014年6月1日起至2017年5月31日止和自2017年6月1日至2020年5月31日止的两份固定期限劳动合同。

2020年4月30日被告因生育，原告向被告发送劳动合同续延通知书，双方劳动合同期限顺延至哺乳期届满。原告为被告缴纳各项社会保险费期间为2014年6月至2021年4月。

双方劳动合同期满前被告曾向原告提出要求订立无固定期限劳动合同，原告对被告上述意思表示亦已知悉。2021年4月底原告工作人员向被告当面宣读了终止劳动合同通知书，被告对终止劳动合同不予认可，并再次要求与原告签订无固定期限劳动合同。

2021年4月27日，原告通过EMS快递向被告邮寄终止劳动合同通知书，载明“双方劳动合同将于2021年4月30日到期，不再与被告续签劳动合同”，被告于2021年5月1日签收上述通知书。

被告工作期间的工资通过银行转账方式发放，发放周期为当月发放上月。

2021年被告在原告处工作期间，原告未安排被告休带薪年休假，亦未支付带薪年休假工资。关于被告工资的发放情况，具体为：2020年8月3172.42元、9月6784.48元、10月4865.18元、11月3767.28元、12月7760.94元、2021年1月4133.19元、2月3217.55元、3月3788.26元、4月2315.36元；2020年5月至7月期间处于哺乳期，原告未支付工资，被告系从有关部门领取生育津贴共计38363.70元。

故被告终止劳动合同前9个月（不包括2020年5月至7月）的月平均工资为4422.74元。

仲裁裁决

被告与原告因劳动争议纠纷，向淄博市劳仲委申请劳动仲裁，该委作出淄劳人仲案字〔2021〕第297号仲裁裁决书，裁决原告支付违法终止劳动合同赔偿金91196.42元、带薪年休假工资598.99元、年终奖金302.81元。

原告不服，在法定期限内向本院提起诉讼：1.判令原告支付被告违法终止劳动合同赔偿金13264.90元；2.判令原告支付被告带薪年休假工资401.70元；3.诉讼费由被告承担。

在本案仲裁后，原告向被告支付了赔偿金47899元。

本案焦点

原、被告签订两次固定期限劳动合同后，原告曾向被告提出要求订立无固定期限劳动合同，被告不同意并终止劳动合同，因此被告应支付违法终止劳动合同赔偿金。

争议焦点为：原告享受的生育津贴应否计入工资计算赔偿金？

一审判决

一审法院认为，原、被告对仲裁裁决认定的双方劳动合同签订、解除以及终止前原告向被告支付工资的事实均无异议。本案争议的焦点是被告产假期间从社保部门领取的生育津贴是否应记入被告的工资范围。

《中华人民共和国社会保险法》第五十四条规定：“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇，所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。”第五十六条第二款规定：“生育津贴按照职工所在用人单位上一年度职工月平均工资计发”。

由此可见，生育医疗费用和生育津贴属于劳动者的社会保险待遇一种，不属于劳动报酬，不应纳入工资的组成部分。据此，根据前述查明的被告工资情况，被告在劳动合同解除终止前9个月的平均工资为4422.74元，则原告应支付违法终止劳动合同赔偿金61918.36元(4422.74元×7个月×2倍)，扣除原告已付47899元，则还应支付14019.36元。

被告在原告处工作期间，原告未安排其休带薪年休假，亦未支付带薪年休假工资，故原告应支付被告2021年度带薪年休假工资406.7元(4422.74元/月÷21.75×1天×200%)。

原被告对仲裁裁决的原告应支付被告年终奖金302.81元一项，均无异议，依法予以确认。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条之规定，判决：

一、原告新华人寿保险股份有限公司淄博中心支公司于本判决生效之日起十日内支付被告田某违法终止劳动合同赔偿金14019.36元；

二、原告新华人寿保险股份有限公司淄博中心支公司于本判决生效之日起十日内支付被告田某2021年度带薪年休假工资406.7元；

三、原告新华人寿保险股份有限公司淄博中心支公司于本判决生效之日起十日内支付被告田某2020年度年终奖金302.81元；

四、驳回原告新华人寿保险股份有限公司淄博中心支公司的其他诉讼请求。

上诉意见

田某上诉事实和理由：

一、一审判决仅以《中华人民共和国社会保险法》的规定，认定生育津贴不属于劳动报酬错误。一审判决认为，从《中华人民共和国社会保险法》第五十四条和第五十六条第二款的规定可见，生育医疗费用和生育津贴属于劳动者的社会保险待遇一种，不属于劳动报酬，不应纳入上诉人工资的组成部分。然而，生高津贴并不是生育保险待遇的专有名词，而是与产假期间工资等同的法律词汇。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”。因此，在女职工没有参加生育保险的情况下，生育津贴是由用人单位支付的，其本质都是为了保障女职工在产假期间获得与生产前相同的工资收入，只不过是在有生育保险的情况下，支付主体从单位变为社保基金而已。因此，一审判决以生育津贴不属于劳动报酬为由，在计算上诉人离职前12个月平均工资时，将社保支付生育津贴的月份剔除不符合法律规定和立法本意。

二、一审判决在计算平均工资时，将生育津贴剔除，结果对上诉人极为不公。作为一名保险销售人员，上诉人的工资结构属于低底薪、高提成的薪资模式，尤其在生产过后、哺乳期期间，上诉人不得已大幅缩减了工作量，相应的在此期闻的工资收入也受到了极大的影响。尤其在2021年4月，在多次向被上诉人主张签订无固定期限劳动合同未果的情况下，上诉人工作上承受了巨大的心理压力，在工作和前途不明朗的情况下，业绩也遭受重创。因此，上诉人在劳动合同终止前的最后一个月仅拿到了2315.36元的工资。从上诉人提交的其2019年5月份至2020年4月份的工资收入可见，上诉人在生产前12个月的平均工资已达到7935.12元，远高于上诉人于仲裁阶段主张的平均工资标准。也就是说，即便将上诉人2020年5月至7月期间获得的生育津贴计入工资收入，所得的平均工资也远低于上诉人正常工作状态下可以获得的平均收入。故此，如仅以上诉人产假后、哺乳期时的工资标准作为平均工资的计算依据，则不仅不能体现上诉人真实的收入状态，更严重减损了上诉人可以获得的合法利益，对上诉人极为不公。

新华保险公司未提交书面答辩意见。

二审判决

二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点上诉人田某享受的生育津贴应否计入工资计算经济赔偿金。依据《中华人民共和国社会保险法》第五十四条“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。”之规定，劳动者享受的生育津贴属于生育保险待遇，与劳动者付出劳动获得的工资报酬不同。而且，依据《中华人民共和国社会保险法》第五十六条第二款的规定，生育津贴按照职工所在用人单位上一年度职工月平均工资计发，也非按照劳动者个人的工资标准计发。因此，上诉人享受的生育津贴不属于劳动报酬，在计算平均工资时不应计算在内。一审判决按照上诉人正常工作期间的平均工资计算被上诉人应支付的违法终止劳动合同经济赔偿金正确，本院予以确认。

综上所述，田某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

   （2022）鲁03民终485号 劳动争议

徐文丽

婚姻家庭法专业律师

山东建仑律师事务所合伙人

山东省法学会婚姻法学研究会理事

山东省律协家事法律委员会委员

淄博市律协婚家委副主任

淄博市妇女维权法律服务团成员

山东广播电视台、淄博广播电视台 嘉宾律师

紫臻·紫丝带妈妈公益合作律师

法律专线：15650336999

心理专线：13953304678