民法典第388条与融资租赁合同章的关系| 法与思·激辩

对谈人：

董学立（苏州大学王健法学院特聘教授，博士生导师）

李志刚（微信公众号“法与思”小编）

议题：

民法典第388条与融资租赁合同章的关系：无特约时租赁物归谁所有

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董学立：现在的融资租赁合同法，是经验的产物，没有进行理性的加工。所以，把买卖合同与租赁合同交织在一起，扯不清楚。其实，买卖合同归买卖合同就是了，租赁合同却不能归租赁合同，因为融资租赁合同的关系实质是租买，而不是租赁。

因此，我还有个观点，融资租赁合同不应该置于租赁合同之后，而应置于买卖合同之后。融资租赁合同的关系核心内容，就是融资租赁，置于这个租赁物是出租人从哪里买来的，可以不予考虑。经验虽是考虑，但立法经理性加工后，可以将租赁物的买卖置于买卖合同中处理。而融资租赁，就是租买，就是担保物权法的购置款抵押权，就是买卖合同中的所有权保留，这三者是同一法权关系的不同法律模式思考的结果，以所有权为思考模式，就是所有权保留，以担保物权为思考模式，就是购置款抵押权。而融资租赁就是借款买租赁物，租，就代表了所有权保留，但从经济属性来看，承租人才是真正的买受人，因此，租赁物应该归承租人所有。这就是，当事人约定不明的情况下，租赁物归承租人所有的原因。

李志刚：就董老师的观点，我先做三点回应。

1.融资租赁本身是应商事交易的实践需要而产生，不是传统民法学家的理论构建，要解决的是传统抵押担保、保留所有权买卖制度，这些既有法律制度供给不足的问题。解决的最核心问题，是供应商想及时回款、企业无力购买但希望使用设备生产产生现金流、资金提供方希望放款但需要有风控保障的三方需求。既有的买卖、抵押、借款单一制度都不能满足，才产生了合同联立的三方交易这是融资租赁交易产生的本质，也是立法要回应的问题。换句话说，交易形式是应实践需求变多，而不是基于既有立法模式框定死，格式化。应该是开放的、扩张的，而不应该的封闭的、限缩的。

董学立：任何法律制度，都有一个从经验到理性的过程，融资租赁来自于经验不代表其不可以被理性加工。三方的关系，其实可以分解为两个合同关系：买卖合同，即出售人与出租人之间购买租赁物的关系，以及出租人将租赁物出租给出租人的关系。在经验的道路上，反反复复，此正如让与担保这一个古老担保物权形式的复苏。道路在曲折也是通向终点，道路在曲折也可以在出发点和终点之间被理性修正。

李志刚：2.按照传统民法理论的任何一种定性，可能都是强扭的瓜，不足以反映融资租赁交易的本质。既然有买卖，又有租赁，为什么不能二者联立，生成第三种交易模式？光为什么只能是波，或者粒子，不能既是波，又是粒子？二元论思维本身就有根本缺陷，多元并存才符合事物本质。强行归入买卖，强行归入租赁，单独强调交易中的任何一个环节，都是盲人摸象。

董学立：可以有第三种交易模式，但混在一起之后，我们也需要首先分清楚他们本来的面目是什么，实质是什么？从比较法的视角看，美国没有融资租赁合同，直接将融资租赁编入担保担保物权，没有什么不好。

李志刚：3.融资租赁合同章在哪一章之后，不重要。独立成章，这是问题本质。彰显其特征和个性。放在哪一章之后，都不能掩盖，也不足以压抑其个性。

董学立：从承租人的角度看，我缺钱，我借你的钱买物，我需要偿还借款及利息乃至利润，这是债。将购买物作为担保物，就有所有权保留和购置款抵押权之分。至于出租人买进租赁物，这就是买卖合同关系。

李志刚：融资租赁交易本质，包括买卖、租赁、借款、物权保障（以所有权归属于出租人的模式）四个方面。强调任何一个方面，贬低其他任何一个方面，都没有认识到融资租赁的本质。而这，正式融资租赁作为一个产业、一个行业，在各国广泛运用的主要原因。这个经济本质，不取决于立法者和学者的偏好。

董学立：从所有权保留的角度看，是出租人购买租赁物，出租人是租赁物的所有权人，从承租人的角度看，承租人借钱购买物，并以此物作为担保物担保债权的实现，承租人就是所有权人。法律世界和现实的行业发展，并非照镜子一般的关系，而且比较法也是这样的先例。

李志刚：立法需要解决的是在尊重其规律的前提下，梳理不同主体之间的权利义务关系，而不是抹杀其个性。

董学立：这次增加了非典型担保合同，包括所有权保留、融资租赁和保理，我的理解不增加也可以，因为这些都可以转换为购置款抵押权。而购置款抵押权，在担保物权法中已经增加了。

李志刚：董老师对租赁、所有权保留的几个侧面比较，都只是看到了融资租赁的一个面向，都不足以体现融资租赁交易的本质。

董学立：融资租赁的本质，就是被描述为三方法律关系。暂且不去强调形式，对于三方的利益方面，立法应该以什么样的立场，分清三方的利益关系？

李志刚：您认为如何描述融资租赁的三方利益关系？

董学立：尤其对于当事人没有约定的，租赁物归出租人所有的规定，这是从融资租赁的形式方面观察得出的结论，即出租人就是所有权人。但如果从出租人才是租赁物的借款买受人角度观察，则承租人才是没有约定情况下，租赁物的所有权人。

李志刚：承租人的所有权，从何而来？

董学立：不论从租的形式观察，出租人是买受人，还是从借款买的形式观察，承租人是买受人，租赁物的出卖人与买受人是买卖合同关系。

李志刚：融资租赁标的物价值1亿，租赁公司支付了1亿元的价款，承租人交了1期100万元的租金，怎么就获得了租赁物的所有权？

董学立：承租人的所有权，即出租人借款出租人的款项购买了租赁物，以租的形式将租赁物所有权置于出租人手中。

李志刚：承租人的所有权，是基于哪个合同产生？从哪产生？只花了100万元，就获得了价值1亿元的租赁物的所有权？

董学立：租，在融资租赁是形式，以此概念形式，出租人保留所有权。而实质上，出租人是借了一亿款项购买了此租赁物。

李志刚：您的论证思路，是必须按照既有的借款合同去认识融资租赁。

董学立：经济关系的本质在此。

李志刚：这是一个理论解释，既不是事实，没有合同依据，也没有法律依据。

董学立：所有权保留，购置款抵押权，都是如此。美国法对这一问题的看法是，所有权归属无关紧要。要看是不是当事人约定了一个担保债权实现的担保权益，所有权保留是担保权益，购置款抵押权是担保权益。购置款抵押权的情形，所有权在承租人手里。所有权保留的情形，所有权在出租人手里。

但所有权保留的所有权，不是归属意义上的所有权，是担保法意义上的所有权，我叫他是手段性所有权。即，出租人的所有权不是归属意义上的所有权，是手段意义上的所有权，是担保物权。如果是担保物权，所有权就在承租人手里。这就是我的主张。你的结论是张三的钱卖了一块手表，不能说这手表是张三的。但为了担保借款的偿还，你既可以设置所有权保留担保物权制度，也可以设置购置款抵押权担保物权制度。

在担保法律制度的发展史上，所有权让与担保转化成了今天的一般抵押权，所有权保留担保转化成了今天的购置款抵押权担保。我国传统担保物权有一般抵押权担保，无有购置款抵押权担保，所以，就社会一般而言，大家对此一制度不熟悉。所有权让与担保或者所有权保留担保，之所以在一些国家唤醒回复，并生机勃勃，与他们民法典中没有动产抵押权制度有关。我国一般动产抵押权，所以，让与担保虽有人主张，但物权法最终没有选择它。购置款抵押权我们对他不够了解，在担保法，物权法中就没有规定，形成法律漏洞。

李志刚：您以上所说的抵押制度、所有权保留问题，都解决不了设备生产商、设备使用人和资金提供方的三方交易需求问题，所以才需要独立的融资租赁法律制度。至于美国的做法，不是否定融资租赁交易制度，恰恰相反，美国真是融资租赁制度的发源地。

董学立：美国怎么就解决了呢？他纳入到了担保物权制度中处理了。

李志刚：这是一个特别好的问题。美国没有民法典，但商事交易最繁荣。美国法更不讲担保物权的理论体系，交易合同的开放性和权属登记制度的统一性，是美国解决的好的根本原因。我们既没有解决登记制度，还要通过“担保合同”概念来否定融资租赁交易的特殊性，这是最令人遗憾的地方。

民法典第388条，不能解决融资租赁合同中的任何问题。如果能够解决，就应当把融资租赁合同章整体删除。融资租赁存在的问题，根本不是担保合同的问题，也不是融资租赁交易的问题，而是动产所有权法定登记制度欠缺的问题。

没有建立法定的动产所有权、担保物权的统一登记制度，反而要靠“担保合同”的概念否定融资租赁交易的特殊性，这是舍本求末的做法。在动产权属统一登记制度建立起来之前，将带来更多的混乱。

融资租赁行业和产业在全球范围内的产生、发展和广泛使用，不是民法学理论研究发展的结果，也不是任何一个国家的民法典的创制，而是它从根本上回应了既有的担保、借款、买卖、租赁单一制度不能解决的经济问题，是回应实践需求产生的制度创新。法律制度供给要回应这种创新，而不是在既有的概念上打转，并在不能自圆其说的时候，否定这一制度。民法典的价值，在于把好的制度肯定下来，提供更多的交易模式，供交易者选择。

回到您所提的问题上来，没有约定，融资租赁的租赁物归属于承租人和出租人？当然应当归属于出租人。出租人从一开始就支付了全部购买价款，他当然应当取得租赁物的所有权。

董学立：法律制度就是由经验演进到理性建构。

李志刚：正如马克思所言，民法是发现和翻译商品经济的规律，而不是创制。

董学立：您的结论是一个视角的结论。站在承租人利益角度，结论相反。此正如所有权保留与购置款抵押权，所有权在那里不重要。

李志刚：出租人享有所有权，是基于买卖合同取得的。承租人取得所有权，法律依据和事实依据是什么？如果不重要，等于说“租赁物归谁所有”，这是一个伪命题——其实恰恰相反，融资租赁的所有权非常重要。出租人基于买卖合同，取得所有权，有什么毛病？这不是一个完整的买卖合同交易吗？

所有权保留与融资租赁的差别在于，所有权保留，是保留在原设备生产商那里。融资租赁不是，出租人基于买卖合同取得所有权，但占有、使用、收益的权利，其让渡给了承租人。所有权没有让渡给承租人，这是交易本质。

董学立：融资租赁被置于金融监管领域的原因，是融资借款购物。

李志刚：这里涉及到融资租赁交易本质的另一个问题。应该看到，融资租赁在我国的发展，不是从银行业务发展起来的。恰恰相反，它是从引进外资和国外的设备双重动因发展起来的。所以先有外经贸部监管的外商投资融资租赁公司，把融资租赁作为引进先进设备的重要途径，同时解决缺钱和缺物的问题。

董学立：回到原型。我没有钱购物，我向你借钱购物使用，为了担保借款偿还，创造出租赁模式，由你购物，物由你享有所有权，以租金方式，代替分期付款购物。这就是融资租赁。

李志刚：之后银行系租赁公司固然有资金优势，但其在设备的产业和行业的专业性和深耕程度，并不及真正专业的融资租赁公司。强调融资租赁的融资属性，把忽视融资租赁的融物属性，把融资租赁等同为银行，不足以反映融资租赁交易的本质，对融资租赁行业而言，亦非好事。哪一个民法既有制度，能够完整接受这一交易过程和实质？

董学立：站在承租人角度就是借款购物，物当然归出租人所有。所以，纳入担保物权制度，以担保物权，担保借款偿还。

李志刚：为什么一定要纳入担保物权？这个担保物权，从哪来的？

董学立：所有权保留，归，不是归属，是手段意义，是担保。购置款抵押权从哪里来，它就从哪里来。

李志刚：最讲逻辑的法律，突然废弃了法律的概念和逻辑，来讲功能，这是个极大的讽刺。“所有权保留，就是担保物权”，这是对全世界民法学的嘲讽，因为基本的逻辑错乱，导致一个词本身的人格分裂。所有权就是所有权，担保物权就是担保物权，二者永远不一样。顺位和保护，通过所有权与担保物权的一体登记解决，不可能通过一个“担保合同”的“功能性概念”解决。仅仅因为具有担保功能，就否定其法律上的所有权属性，从根本上摧毁了民法的概念体系和逻辑推理。其另一个现实后果，就是造成了民法典第388条和民法典融资租赁合同章的整体逻辑错乱。

董学立：所有权保留担保是担保物权概念出现之前最原始的担保，让与担保也是。前面我已经讲了历史进程。

李志刚：所有权保留，权利人享有的是所有权，还是担保物权？让与担保，权利人享有的是所有权，还是担保物权？

董学立：名义是所有权，实质是担保。罗马法，英国中世纪担保法都是这样的。

李志刚：法律上，是所有权，还是担保物权？

董学立：所有权保留，让与担保，都是担保物权。

李志刚：法律上，所有权保留的权利人、让与担保的权利人，享有的是所有权，还是担保物权？

董学立：所有权，可以分为目的性所有权和手段性所有权。手段性所有权就是担保物权。

李志刚：哪国民法典这么写的？

董学立：法典不是理论，以上分类是理论。

李志刚：理论没问题。法律上，把融资租赁的所有权认定为担保物权、所有权保留，认定为担保物权，就是根本性的错误。388条也存在这一错乱。388条不是理论，是法典化的规范。尽管如此，它也没有把形式上的所有权就是担保物权，写进去。所以在法律适用上，出租人不享有所有权，享有的是担保物权，也是一个错误的论断，混淆了法理和法律，经济实质和法律逻辑。

董学立：买卖合同中的所有权保留是什么？

李志刚：1.是买卖，买卖合同是所有权和价款的让渡，法律对此从未规定“担保”二字，也从未出现“担保物权”。2.保留的就是所有权，所有权附条件转移。从头到尾都没有“担保物权”的出现。所有权保留的权利人保护，应当通过所有权登记公示实现，而不是混淆所有权与担保物权的概念实现。

董学立：此次民法典的担保法部分，我觉得最大的变化应该是增加了非典型担保合同，这句话他就有很有具有穿透力的法体系的意义。正如王晨副委员长在立法说明里提到的，非典型担保合同，包括融资租赁。那我的理解呢，正像你反对的那样，我觉得非典型担保合同这个说法，是不合适的。但是呢，也没有其他更好的表达，正常的应该是非典型担保物权，那实际上呢，融资租赁也就是一种非典型担保物权，是以所有权保留的方式来担保债权的实现的。

李志刚：功能性评价和学理解释，我不持异议。在民法典的语境下，期待正确处理好第388条与融资租赁合同章的关系，避免因为一个“功能性概念”，而混淆整个法律担保物权与所有权的基本区分逻辑。