金融商法的制度功能与私法的司法 | 法与思·深度
【本文作者】
李志刚（微信公众号“法与思”小编）
【原文来源】
《<全国法院民商事审判工作会议纪要>专题解读与实务指引》，李志刚、陈克、吕强、刘生亮、雷新勇著，法律出版社2020年7月版，第22页-第33页。本文对原文的内容结构有部分调整和补充。
【目次】
引言：金融的表象与真相
一、作为交易制度的金融：经济视角与法律视角
（一）涉众筹资
（二）撮合交易
（三）管控风险
（四）高速流转
二、作为私法的司法：金融商法的裁判视角
（一）对金融的重视、敌视与正视
（二）金融市场的自治、管制与法治：监管与司法的定位及分工
1.金融商事司法的谦抑性
2.金融商事司法“私法”属性
3.金融商事司法的权力边界：民事、行政与刑事的综合治理
三、金融商事司法的目标：善治与定力
（一）金融创新、法律供给与金融商事司法的导向
（二）金融≠借贷：对金融收益、风险与损失的再认识
四、权力与权利：棒子与孩子
金融商法的制度功能与私法的司法
李志刚
金融是一场马拉松。
——题记1
金融商法的核心是保障投资的初始风险分配正当并有效维系，而不是以上帝的视角去事后破坏之。
——题记2
引言：金融的表象与真相
每当有人提到金融，你的脑海里是不是总会浮现出这样几个标签：银行、高利、躺着就把钱挣了？这确实是金融业发展初期的一种表象：因为金融市场准入而产生的牌照红利，使得以商业银行的存贷款业务为主要业态的金融业表现出低风险与高利润的方式呈现。但这并不是全部真相。
现时语境下，金融包括了银行、证券、期货、保险、信托、基金、金融租赁等不同业态，金融交易以借款、股票、基金、期货产品、信托计划、理财产品、分红型保险投资、票据等等若干不同的方式呈现。不仅如此，金融行业里还聚集了各种高学历、低学历、专业的、非专业的骗子、掮客，充满了低级的欺骗与高级的欺骗，为各种收入的人群和机构提供了各式攫取他人财富的套路。金融业充满了贪婪、欺骗和尔虞我诈。我们经常听到金融业暴富的故事，但这类暴富的故事其实并没有那么多，只是它更具传播诱惑。不仅如此，那些极少数暴富而善终的，则更是凤毛麟角。
抛开金融违法犯罪行为不说，正当、正常的金融是什么？
从金融市场的角度看，金融不是高息转贷，金融业是实现投资时间、投资风险的双向匹配。从投资者的角度看，金融不是无风险的低息存款，而是通过对投融资之间的时间差的风险管控，实现收益最大与风险最小最优决策组合。金融产品是包括零风险低收益的银行存款与高风险多倍倒贴的期货投资之间的无数交易模式的集合。即使是零风险的存款，也是以监管对商业银行严格的管控考核、存款保险制度和商业银行对放贷的严格风控要求实现的，并不是天上掉下来的“钱生钱”。换句话说，投资有风险，才是金融的本质。
金融商法的出发点和落脚点，是为投资者的正当投资行为提供稳定可靠的预期、可供执行的交易执行机制和救济机制，而不是把所有投融资活动规训成低息的无风险借贷，也不是以某种事后的“规训”和“实质公平”扭曲当事人的初始风险负担规则与收益分配约定，为背信弃义者提供潜在通道。
迄今为止，对金融商法、金融商事司法基本问题的深度阐释的中文著述还比较少见，笔者先在本书中作简要分析，未来另行撰文专述。
一、作为交易制度的金融
——经济视角与法律视角
金融业仅仅是通过借款和放款躺着赚取利差吗？不是的。金融业能作为一个行业在市场经济条件下广泛存在而不被替代，至少有四个功能：
（一）涉众筹资
金融，顾名思义，最基本的涵义是资金融通。前者是融，即汇集资金。后者是通，即资金流通。“融”是“通”前提。无论是银行、证券还是保险，其第一个重要的功能就是积少成多，将无数闲散资金汇集到一起，实现单个资金持有人所无法完成的巨额投资需要。从而在分散的资金供给和集中的巨额资金需求之间搭建了必要的桥梁，大大拓展了资金利用的可能性，特别是适应市场经济条件下，大型企业、大型项目的融资可能。
当然，这仅仅是金融的经济功能视角。从法律视角来看，筹资本身涉众，如无法定准入门槛，极易引发集资诈骗，因此，各国普遍设置了筹资准入的门槛，实行金融牌照管制。从民商事审判的视角看，其筹资行为的涉众性，很容易转化为纠纷的涉众性。给民商事审判带来交易纠纷之外的维稳压力。在此背景下，通常通过四种方式予以疏导：1.以金融机构的市场准入作为合同效力的判断因素，否定合同效力，在入口上减少此类纠纷的发生，比如《九民纪要》第86条对场外配资合同效力的否定，即为例证；2.以涉众犯罪为由，通过刑事案件的被害人财产返还方式解决，《九民纪要》第129条强调：“涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决”。3.通过行业多元化纠纷解决机制的前置程序减压，分流诉讼案件，比如近年来不断推广扩大的证券、保险业诉调对接制度；4.通过合并审理、示范判决、代表人诉讼等方式，在法院的审理程序内实现“批处理”。比如《九民纪要》第80条有关证券纠纷案件的审理方式规定：“一些人民法院已经进行了将部分案件合并审理、在示范判决基础上委托调解等改革，初步实现了案件审理的集约化和诉讼经济”；“有条件的地方人民法院可以选择个案以《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼方式进行审理，逐步展开试点工作”。
如果能认识到这一点，就不难理解，以涉众性资金融通为运营模式的P2P行业为什么会短暂的火爆之后转化为涉众性案件——属于金融行业的营业行为而无金融牌照准入管理，风险集聚不可避免，且极易引发涉众性资金犯罪。
涉众筹资对金融审判的另一个启示是：防范和规制的重点应聚集于金融案件的涉众性，应当聚焦于资金的募集端，特别是非持牌机构涉众融资，本质上是非法集资，有引入刑事制裁的必要，以保护不特定的社会投资者。如果是自有资金，特别是金融机构、类金融机构（如融资租赁、保理）等，其机构性质本身就具备资金融通的功能，其以自有资金出借，并非经营商业银行的存贷款业务，本身并不涉及制造涉众型金融风险，从客观上说有利于解决融资难融资贵的问题。从这个意义上来说，金融审判应当秉持一定的包容性，就个案的资金借贷，可认可其合同效力，即使涉及违反规章，自有金融监管部分就单方经营行为作出行政处罚，而未必需要通过否定合同效力的方式，为不诚信的用款人提供减责、免责通道。其背后的机理在于，此类用款人并非能够从银行取得低息贷款而被讹诈用资金成本更高的该笔融资，实为其不具备银行的放贷标准（低息低风险），而只能求诸于此类成本较高的融资，就该笔交易而言，双方的风险与成本收益是相匹配的，有效需求对应有效供给，既符合市场理性，也符合意思自治，更有利于缓解融资难融资贵。金融审判完全封堵此种交易，关闭此类高风险高收益的通道，并不能解决融资难融资贵的问题，高风险低成本，实质是背离金融规律的说辞，不应当成为指导金融审判的价值取向，也违背法理与经济规律。
（二）撮合交易
金融机构本身并不能因为持有货币而使得货币增值，只有将钱投出去，才能让“钱”生“钱”。所以，金融机构的一个本质功能是在货币的供给和需求之间搭建一个稳定的、可靠的桥梁。金融即资金融通，大量的资金流通，主要通过金融机构实现的。金融从业者的核心工作是撮合交易[ 参见【美】罗伯特·席勒著，束宇译：《金融与好的社会》，中信出版社2012年版，第11页。]。
撮合交易以资本的逐利性[ 资本具有逐利性，这句话本身是中性的，其并不意味着资本为了逐利而可以不择手段。]为原动力，以优化资本的配置为表现。就金融机构和金融行业而言，其优化资金的配置主要体现在三个方面：一是金额的优化配置，比如银行的存贷款业务，本质上是一个资金池式金额配置，而典型的P2P则应当是一对一的资金配置；二是时间的优化配置，短期投资匹配短期用款、长期投资匹配长期用款；三是收益风险偏好的优化配置，即高收益高风险，低收益低风险。
从法律角度看，最具评价意义的是风险偏好的配置。《九民纪要》第72条规定的金融机构应当承担的适当性义务，就是聚焦于解决把适合的金融产品销售给适合的投资者，实现风险收益偏好的匹配。
风险配置的另一层法律意义，是金融审判在看待收益与损失时，应当避免贷款利率的一元论和股债二分的二元论思维。换句话说，不同的金融交易，从低风险低收益到高风险高收益，并非只有以银行贷款基准利率（现在置换为LPR）和民间借贷利率上限的24%为代表的借款模式，也不是只有债权和股权两种投资模式。通过类型化实现格式化，可能削足适履。金融市场上的交易风险是从0到无限大的射线，交易结构是低风险低收益到高风险高收益之间无数变化可能的光谱。
（三）管控风险
以端盘子揩油来比喻金融业的段子，之所以能广为流传，其背后一个重要原因是对金融行业“躺着就把钱挣了”的商业逻辑的简单理解。但事实并非如此。金融业最大的特点是因为时滞、经营和信用而产生的不确定性风险。因为有投资和回报之间有若干时间差，因此，到期能否按照约定收回投资，就成为危及投资者、投资行业的一个重要问题。
脱离风险谈收益，要么是耍流氓，要么是骗子，除此之外，基本可以归结于对金融本质的无知。以此为基础，来认识没有风控要求的P2P，以发展“互联网金融”实现所谓“普惠金融”，等于遍地埋雷，随时引爆。除了个别具备金融机构的严格风控能力者能活下来，剩余者灰飞烟灭，并不意外。
所有的企业都要承担风险。但银行和其他金融服务企业还要考虑更多的风险因素，因为他们不仅从那些作为风险承担者的投资者个人那里吸收资金，而且还从那些厌恶风险和只愿意承担很低风险的资金所有人手中吸收资金[ 参见【英】Roger McCormick著，胡滨译：《金融市场中的法律风险》，社科文献出版社2009年版，第9页。]。最最关键的是，所有的投资者都要求从金融机构能拿回钱来，而且希望拿回更多的钱来。至于最后到底能拿回更多的钱来，则要取决于其基于自身的风险偏好而选择的金融机构和金融产品。因此，识别和管控风险，就成为金融业存在的一个基本的功能，也是金融机构的核心竞争力。
换句话说，金融机构的功能更像是抱着一个价值连城的硕大瓷器翻山越岭、漂洋过海，历经数月、数年安全送达之后才能求运费，而不是将盛肉的盘子从冰箱拿到桌上即可揩油。是否选择运送这个瓷器、能否安全运达，是风险识别问题，接单之后能否顺利运达取酬，则是风险管控问题。前者是金融机构前台业务部门的职能，其差别在于选择低风险低收益还是高风险高收益。后者则是金融机构法务及交易律师需要关注的交易结构设计和法律风险防控问题。由于金融行业的投资行为并非购买看得见摸得着的实物商品，而是投资以后等待按期回报，因此，能否有效的识别和控制风险，就成为所有金融机构最为关注的重要问题。否则，金融机构就很容易由放款前的“黄世仁”，变成放款后的“祥林嫂”。金融机构法务和律师，必须通过放款前步步为营的“法锁”，将放款后的风险减少到最小。
以这样的态度来认识金融业、金融交易，我们就会发现，民商法在其中的地位太重要的。金融交易结构是否复杂，本质上取决于金融风险能否得到有效的管控。银行存贷款、金融借款，以借款+法定担保（保证、抵押、质押）的模式，实现投资与回报，当然是金融业的一种，但仅仅是最初级、最普通的一种。但保证责任能否最终实现，完全不可控，抵押质押必须以债务人现有财产为基础。故此种最初级、最普通的以保证和不动产抵押来控制风险的金融交易模式，已经远不能满足资金供给和资金需求双方的要求，由此就产生了各种各样的新的交易模式和投融资方式。《九民纪要》第1条规定所涉及的对赌协议、第66条规定的非典型担保、第68条规定的保兑仓、第71条规定的让与担保、第90条规定的信托产品分级、第91条规定的增信文件，都是基于不同的现实约束条件，通过法律和合同的细节性、个性化安排，来降低回款风险，促成金融交易的新模式。这些新的交易模式，既不是法学家的创造，也不是立法者的创造，不应当从简单的民法理论体系中去寻找答案。不能简化为只要是融资，就是借贷；只要是投资，就是非股即债；只要是担保，就是法定担保。这种思维模式本身就是刻舟求剑，缘木求鱼。
从金融审判的视角来看，其进步与成功的标准，并不在于我们在多大程度上固守了权利法定的规则、类型化审判的思维、坚持了金融就是“借款”的本质，而在于我们在多大程度上回应了立法供给不足，以契约自由意思自治的开放性包容金融交易模式的创新，实现金融交易效率的最大化和金融司法干预最小化之间的平衡。
（四）高速流转
金融资本与产业资本的差异，表面上的差异体现为实物形态的不同，实质上的差异则主要体现为货币作为一般等价物的转换和流通便利。这种便利因为金融机构的存在、信息技术的发展和全球化而发展到极致的高效，甚至可以以秒为单位，可以实现全球的流转。
由于金融资本的高速流通性，金融机构在撮合交易的同时，也容易形成金融风险的迅猛传导，诱发系统性风险。“批发金融市场中的金融机构互相关联，不仅意味着它们之间进行数额巨大的日常交易，还意味着一旦某家金融机构陷入具有严重风险的财务困境，那么该问题将会迅速波及其他金融机构，造成严重的金融不稳定，损害所有的经济活动。”[ 【英】Roger McCormick著，胡滨译：《金融市场中的法律风险》，社科文献出版社2009年版，第9页。]
从全球金融市场看，2020年3月12日，美国、加拿大、巴西、墨西哥、泰国、斯里兰卡、巴基斯坦、菲律宾、印尼等10多个国家股指触发熔断，即为典型。从金融监管看，2018年中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会联合印发的《关于完善系统重要性金融机构监管的指导意见》（银发〔2018〕301号），是从金融机构角度防范金融业的系统性风险。近年来人民法院对一些体量庞大的公司企业、金融机构采取的“三中止”措施，“预重整”，其背后的动因主要也是防范系统性金融风险的发生和传导。
二、作为私法的司法
——金融商法的裁判视角
随着我国市场经济体制的建立和不断完善，金融在整个国民经济体系中的地位和作用也越来越重要。与此相适应，金融审判也越来越受到各级法院的重视，部分法院已经开始陆续建立了金融审判庭。但比机构建立更为重要的，是科学的金融审判理念的确立和更新。
（一）对金融的重视、敌视与正视
邓小平同志指出：金融是现代经济的核心[ 《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第366页。]。但现实生活中，社会却弥漫着一种对金融业的敌意[ “民众中正弥漫着对金融从业者收入过高的不满情绪，他们认为这是典型的分配不公”。参见【美】罗伯特·席勒著，束宇译：《金融与好的社会》，中信出版社2012年版，第XXXII页。]。而后者的情绪，可能在一定程度上影响法官的判断，形成金融机构挣钱非正义、侵蚀实体经济利润的道德评价，成为一种预设的前见。在司法层面强调“金融服务实体经济”，容易转变为降低融资成本与违约金，而忽视金融本身的风险与收益的市场化配置基础，并形成一种对违约和诉讼的潜在激励。
应当看到，从2017年最高人民法院发布《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，到各地越来越多的设立“金融审判庭”，人民法院对金融审判的重视程度已经得到了不断的提升。但金融审判在落实“金融服务实体经济”“防范金融风险”方面，仍应当坚持法治的原则，客观审慎地以司法介入金融私法实践。从金融审判的角度看，过于夸大和压制金融业的功能及发展可能皆不可取，在客观认识金融业的功能地位的前提下，在法律和法治的语境下，来解释法律、正确裁判，可能才是正确对待金融业和金融机构的方式，特别要注意克服一种“金融机构本来就有钱”、“金融机构就是应当多承担责任”的非理性“前见”。
（二）金融市场的自治、管制与法治：金融监管与金融商事司法的定位及分工
以(2017)最高法民终529号福建伟杰投资有限公司等诉福州天策实业有限公司营业信托纠纷案为伊始，以《九民纪要》第31条有关违反金融规章属于违反公序良俗而应当认定为合同无效为标志，金融规章通过公序良俗成为否定合同效力的依据，实现了“司法监管化”，其背后的逻辑，存在着“司法要与行政保持一致”的“正确”，但商事审判在事实上以金融规章为据借由公序良俗否定合同效力，未必足够“正当”，至少从立法层面，民法总则和民法典的起草者，始终未将“金融规章”作为合同效力的评价依据。
1.金融商事司法的谦抑性
金融规章与金融秩序、金融政策，三者并非完全对应。由于规章立法层级和程序较低，故立法者仅将法律和行政法规纳入合同效力评价范围，而并未将金融规章纳入。金融规章在时效上、审议程序上、正确和严谨程度上，要稍弱于法律和行政法规，体现出短平快的特点。其制定和执行程序便捷，有利于快速高效地实现政府管制。值得注意的是，罕见规章规范文本明确用于调整合同关系，即使是金融规章也不例外，更没有任何一部规章规定，应当由人民法院的商事审判庭来执行规章，并据此认定无效。违反规章，产生的法律后果，不是合同无效的民事责任，而是应当由行政机关对行政相对人作出行政处罚。二者在执法主体、执法对象、责任性质上有本质区别。事实上，法院不仅不是通过商事审判去执行规章的，而且要通过行政审判对规章的正确性进行审查。如果一个商事案件中通过金融规章否定了合同效力，而这个规章又在行政审判中接受司法审查，二者的关系如何处理？更为重要的是，以金融规章作为合同效力的判决依据，还有一个预设前提，是政府这只“看得见的手”一定比市场这只“看不见的手”更为高明[ 如果把我国2015年12月4日出台、2016年1月1日起正式实施的熔断制度，也看成一项政策，或者规章规定的话，其于2016年1月8日即行暂停，期间给市场带来的预期和冲击、对交易的影响等，显著可见。]。但事实并非如此。
金融规章、金融政策的频繁变动，本身通过金融监管机构的执法行为实现，但如果介入合同领域，对于金额甚巨、履行期限较长金融交易合同而言，必然会对交易安全和交易预期产生重大影响，更多地则可能是鼓励不诚信的合同方借由此项制度逃避合同责任。此点值得金融审判的法官注意，尽可能避免将规章所规定的微观的金融机构经营行为，等同于公序良俗的宏观秩序评价，对金融规章影响合同效力的问题，应当保持必要的克制。
2.金融商事司法的私法属性
正如学者所言：“相对应金融监管立法，金融交易，特别是金融衍生交易的私法/商法更为匮乏，这可能与人们长期以来将金融法片面地理解为‘监管法’‘公法’有关”，“特别是金融私法/商法规范在促进金融交易与保护金融自由方面发挥的重要作用，以及它对于金融监管的积极促进”[ 参见楼建波：《金融商法的逻辑：现代金融交易对商法的冲击与改造》，中国法制出版社2017年版，第40页；王保树：《金融法二元规范结构的协调与发展趋势——完善金融法体系的一个视点》，载《广东社会科学》2009年第1期。]。而从金融审判的角度看，我们可能欠缺的不是要去协助金融监管执法，事实上，金融监管机构有足够的专业、能力、权力和动力去推进监管执法，而未必需要以解决私权争议为重心的金融商事审判的“助攻”。金融审判应保持对市场这只“看不见的手”的一种敬畏，与“看得见的手”保持一定距离，在以包容审慎的金融审判理念发展金融私法，优化金融法治环境。
3.金融商事司法的权力边界：民事、行政与刑事的综合治理
强调金融商事审判的克制和私法属性，并非也否定司法对金融交易、金融市场的干预。所有行业的道德风险，同样也会在金融行业存在，而且因为金融机构涉及的金额巨大、传导迅猛，更容易引发系统性金融风险。所以，对金融业的管制，不仅不应当放松，而且应当加强。但是，这本身并不是金融商事审判的职责定位与使命，金融商事审判主要通过对微观金融交易行为的调整，特别是给予权利人及时、有效的私权救济，实现对金融交易秩序的矫正和保障。金融审判庭不是金融规章的执法机构，科学的现代国家治理也并非依靠金融商事审判执行规章实现金融法治，而是通过金融行政审判框定金融监管执法，实现对金融执法的行政相对人的司法保护。对于严重损害金融市场安全的行为，则通过依法追究市场主体和行为人的刑事责任来进行威慑和惩罚。三者各归其位，才能实现真正的金融法治。
金融商事司法规制金融交易的方式，仅限于以现行的《合同法》及即将施行的《民法典》中有关合同效力判断的规范依据层级（法律、行政法规规定合同无效的，而不是把规章变相纳入合同效力评价依据）、规范内容（是效力性规范而不是管理性规范，是强制性规范而不是倡导性规范）为依据，为金融交易提供确定的行为预期，而未必需要是以一种不属于法治方式的政策和政策导向（内容本身不具备确定性和可裁判性）、不属于规范依据的规章、乃至监管机构的一个通知、一个红头文件（变动频繁而未经实质意义上的立法程序）来作为裁判依据，以此来证明裁判的导向正确和协同执法。金融市场的乱象当然要管，但法治体系内有其管制的行政执法机关、执法依据和执法体系。而商事司法并非规章的执法机关，管制秩序也不是金融商法的规范目标。
三、金融商事司法的目标
——善治与定力
（一）金融创新、法律供给与金融商事司法的导向
“金融市场是通过创新获得繁荣发展的。并且，法律是创新的主要工具之一”。“19世纪70年代，英国法院认可浮动押记是担保权益的合法形式，这成为英国“金融法”发展的早期里程碑之一”[ 【英】Roger McCormick著，胡滨译：《金融市场中的法律风险》，社科文献出版社2009年版，第130-131页。]。
金融创新本身，并非仅仅是为了规避监管（规避监管的动机与需求背后，可能也存在着某种被压制的供求），更多地是为了解决有限条件约束下复杂交易的风险管控。当然，由于金融创新总是领先于立法和法学理论，因此，在通过新的交易结构管控商业风险的同时，其法律风险却可能与日俱增。“面对风险和不确定性，金融市场是不稳定的、易变的和高度敏感的。如果我们在立法者、法官和律师之间保持有效的沟通，法律风险极有可能被成功地管理”[ 【英】Roger McCormick著，胡滨译：《金融市场中的法律风险》，社科文献出版社2009年版，第20页。]。
由于成文法的制定和修改都需要经历一个长期的过程，因此，金融审判就成为连接二者的重要工具，并能有效推动金融法治的完善。《九民纪要》第70条有关保兑仓的规定、第71条有关让与担保的规定，都是这种连接和推进的重要体现。
（二）金融≠借贷：对金融收益、风险与损失的再认识
金融业以银行业为发端，以金融借款合同为初级表现形式。但金融业不仅仅是存贷款，也不仅仅是按照贷款利率借本还息。市场经济语境下，随着交易链条的拉长、交易时空的跨越、交易主体的扩充，金融交易已经远远超越于以银行的存贷款业务来表达的简单交易模式。“只有了解各种交易的结构和流程，我们才能真正理解一个交易”[ 楼建波：《金融商法的逻辑：现代金融交易对商法的冲击与改造》，中国法制出版社2017年版，第9页。]。但仅仅了解交易结构和流程还不够，只有真正理解了金融交易中的风险与收益向匹配的基本原理，我们才能更好地理解金融法背后的商业逻辑。
而在这一点上，金融审判的法官应特别注意陷入“名为什么、实为借贷”、收益和责任都是年利率24%上限的思维惯性。一方面，确实名实不符的借贷行为，但此种行为的背后也有其商业理性和商业逻辑：用款人不具备商业银行放贷的风控条件，无法获得低息贷款，成本、收益及风险互相不匹配，二者无法达成有效的交易，这才有名实不符的借贷行为发生，实现了成本收益与风险的匹配。认定无效，只是从法律层面生硬的改变双方的交易预期，激励用款者从违约中获得额外收益。这种供求关系，不会因为认定合同无效而消灭，只会转化为新的博弈。另一方面，所有的金融交易都可以简化为资金的借款和还款，但那些不同于借款的细节，才是其不同于商业银行存贷款业务的交易本质。一个跨时空的交易，加入了股权、债权的多个时态的融资形式、回报形式与风控模式，在缔约时点，各方达成了对成本收益与风险匹配的平衡——这一时点的当事人约定，才是金融司法对权利义务和责任的出发点和落脚点。
四、权力与权利
——棒子与孩子
就金融法的性质而言，确实有多种讨论和面向。事实上，从某种意义上说，商法本身就有公法性因素。比如证券市场上的若干监管与处罚规则。但值得注意是，多种属性的附体，并不意味着多种属性的混同与杂糅。仅就金融商事交易中的合同效力判断等商事交易行为的商事司法而言，其仍以调整平等主体之间的权利义务关系为己任，而不是以对市场主体的规训为己任，通过合同效力实现市场的秩序治理，仍然应当坚持、强调慎权和谦抑。金融商法的本质属性是
权利救济法而不是市场管制法。作为私法的司法，应存有对市场的敬畏，对商事裁判权的谦抑。
有人说，“在民法慈母般的眼里,一个人就是整个国家。”但也有人说，“棒打出孝子”。金融商事司法，是选择“慈母”的角色，还是棒打出孝子的“爸爸”的角色？确实是一个重要的价值选择问题。是做积极主动、自信满满地做“看得见的手”，还是谦逊地服务于“看不见的手”；是彰显权力，还是服务权利，也是一个根本的问题。如果慈母也以声色俱厉地拿起棒子为荣，和严父合着打、比着打——这是不仅仅是一个成长中的孩子的个体性的悲剧，也是这个家庭的整体性悲剧。
在一个并不缺乏管制传统与管制能力的语境下，在一个比较缺乏契约精神和诚信约束的语境下，期待金融商法的法治与善治。