让与担保的中国实践、比较法经验与制度续造 | 法与思·深度
【作者】
毛健武
（中国大陆执业律师、税务师，中国政法大学法学学士，曾获江平民商法奖学金）
孙思壮
（中国政法大学法学学士，德国慕尼黑大学法学硕士、法学博士生，曾获中国政法大学学术十星奖）
畅 黎
（中国政法大学法学学士，日本庆应义塾大学法学硕士生）
席珮琳
（中国台湾东吴大学法学学士，中国政法大学法学硕士、法学博士生）
郑德法
（中国澳门执业律师，澳门法律交流协进会副监事长，葡萄牙天主教大学/里斯本分校）法学学士、澳门大学法学硕士）
【鸣谢】
感谢毛健武、孙思壮、畅黎、席珮琳、郑德法五位作者向“法与思”惠赐稿件！
【法与思编者按】
让与担保制度由于其行权的便利性而得到商业上的广泛使用。但囿于传统民法理论，其正当性、合法性却始终受到质疑。“九民纪要”虽然提及了让与担保，但并未为其做周延的法律界定，在周边法律问题上，也未作出周全回答。《民法典》虽然以388条提及“具体担保功能的合同”，但从始至终并未提及“让与担保”四个字，其观念面向仍显保守，实践面向仍显不足。故实务中的让与担保争议问题，仍将持续，规范依据仍待完善。
在此背景下，毛健武、孙思壮、畅黎、席珮琳、郑德法五位青年才俊，聚焦这一前沿问题，分别发挥各自在民商法实务、德国法、日本法、澳门法方面的研究优势，深度分析让与担保在合同、物权、破产、公司等不同法律关系中法律效力，既有比较法方面的国际视野，又有立足中国法的规范依据及裁判案例的本土探索，为我们在更广阔的视野、更深的理论思考下认识让与担保制度，提供了很好的借鉴。故“法与思” 本期特别推送本文，以飨读者。
【目次】
一、 境外法域让与担保制度概述
二、让与担保的效力
(一)合同效力
(二)物权效力
1.德国:担保权构成说
2.日本:从所有权构成说到担保权构成说
3.我国台湾地区:受制于物权法定主义与登记制度的所有权构成说
4.澳门特区:担保权构成说
三、让与担保的客体
四、让与担保的设定方式及登记
（一）德国法学界对动产让与登记的态度
（二）日本的动产让与登记制度
（三）澳门的信托让与担保登记制度
五、让与担保权的实现
六、让与担保的外部关系处理
（一）担保权人与担保人一方第三人的关系
1.担保人处分标的物
2.担保人的般债权人申请保全、执行标的物3担保人破产
（二）担保人与担保权人一方第三人的关系
1.担保权人处分标的物
2.担保权人的般债权人申请保全、执行标的物
3.担保权人破产
4.债权人转让债权的情形
(三)特殊问题:受让担保股权的债权人与公司之关系
七、结语
让与担保的中国实践、比较法经验与制度续造
让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保标的物的所有权移转于债权人，在债务人不履行债务时，债权人得就标的物优先受偿；债务人履行债务时，债权人应将标的物返还的一种担保形式。[参见王利明：《物权法研究》（第四版），中国人民大学出版社2016年版，第1267页；郭明瑞、房绍坤：《担保法》，中国政法大学出版社2015年11月第3版，第220页。]与在德日等法域的旺盛发展相似，在中国大陆，让与担保也凭借其优势而被广泛应用于交易之中，例如证券领域的两融业务，经济贸易方面的进口押汇、有追索权的保理业务，以及金融衍生品交易，均涉及让与担保。[ 参见李磊、刘保玉：《让与担保存废论——基于实证考察的分析》，载《人民司法·应用》2018年第28期。]相应地，中国法院对于让与担保的效力认定以及相关问题，也就无法回避。但中国大陆法律对让与担保制度长期未设规定，导致处理让与担保交易一度困扰人民法院，仅就让与担保的合同效力这一基础问题，司法实践尚且长期意见不一。[ 认定合同有效的案例有江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民终字第01094号民事判决书、最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决书等等；认定合同无效的案例有陕西省高级人民法院（2008）陕民一终字第7号民事判决书、海南省高级人民法院（2016）琼民再11号民事判决书、辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02民终8792号民事判决书等等。]及至2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）第71条对让与担保进行了规定，才为司法实践提供了解决基本问题的裁判标准，也为解决周边问题提供了出发点。而新近通过的中国民法典第388条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，其中“其他具有担保功能的合同”被认为系为让与担保等非典型担保制度的发展奠定了法律基础。[ 参见杨立新、李怡雯：《民法典物权编对物权规则的修改与具体适用》，载《法律适用》2020年第11期。]
让与担保制度在德日等法域发展历程较长，判例基础丰富，学说研究较成熟。而在中国大陆，不断涌现的让与担保交易在审判实践中也遭遇了与德日发展历程中极其相似的争论。[参见王闯：《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》，载《人民司法·案例》2014年第16期。]2020年7月22日，中国最高法院和国家发改委联合发布《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》，第14点强调“结合民法典对禁止流押规则的调整和让与担保的司法实践，进一步研究细化让与担保的制度规则和裁判标准”。在这些背景下，对中国司法实践进行梳理，同时借鉴比较法经验并辅以学理分析，对于认识、丰富让与担保制度以及处理相关实务问题，应有裨益。
一、境外法域让与担保制度概述
在德国，让与担保可以追溯至罗马法上的临时让与(precarium)制度，借此出质人可以规避占有担保原则（Faustpfand）的消极后果。[ Vgl. Bürge, Römisches Privatrecht, 1999, 50ff., 61.]《德国民法典》颁布后，反对让与担保者认为让与担保不符合占有担保原则，属“法律规避”或“权利滥用”。[ Vgl Verhandlungen des Deutschen Juristentages 1908 u 1912; Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jahrhundert (1971); Reich AcP 169 [1969] 247, 251 ff.]但德国帝国法院的判决之后承认了让与担保的合法性[ Vgl. RGZ 5, 181；RGZ 13, 200，201 RGZ 45, 80 , 85.]，此后虽学界仍有批评之声，[ Baur，Sachenrecht, (14. Aufl.) § 56 I 2 i; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18 Aufl. 2019, § 56 Rn 4: „Die Rechtsentwicklung spiegelt deshalb nur wirtschaftliche Notwendigkeiten wider, die ein dogmatisierender Gesetzgeber teilweise mißachtet hat.“]但在实务界及学界均已承认让与担保作为习惯法及法官之法律续造的地位。[ Wiegand, in: Staudinger Anh. zu §§ 929–931, Rn. 54. Oechsler, in: Münchener Kommentar, 8. Auflage, Anh. §§ 929–936 Rn. 3.]亦有研究发现，《德国民法典》的立法者已经认识到并有意识地容忍让与担保的存在，[ Gaul, Lex commissoria und Sicherungsübereignung, AcP 168 (1968), 351, 357 ff.]因此让与担保完全符合《德国民法典》的体系。一方面，该法第1205条及以下关于质权设立的规定虽然以转移占有为生效要件，但立法者并未禁止其他担保方式以此外的方式设立。另一方面，《德国民法典》第213条（2002年1月1日前第226条）第2款第1句规定：“某项权利为担保请求权而被取得的，不得因请求权消灭时效的完成而请求再转让回去。”[ 陈卫佐译，《德国民法典》（第三版），法律出版社，第76页。]从表述上看，该条文并未要求所设定的必须为质权，因此根据德国帝国法院及德国联邦最高法院的判决，该条中的“某项权利”同样包含了让与担保的情形。[ RG 57, 177; BGH NJW 1984, 1186)]让与担保设立的目的是担保债权，因此债权人只在担保期间内成为担保物形式上的所有权人，在债务人不履行债务时，债权人就可就充分利用担保物的经济价值以从中受偿。另一方面，债务人虽已并非担保物法律上的所有权人，但其仍旧可以享受该物的使用价值以继续从事生产。虽然受让担保物所有权的债权人相对第三人而言已是该物的所有权人，但就债权人与债务人的内部关系而言，债权人负有不得在担保债务到期前将担保物折价或出让的义务。[ Prütting, Sachenrecht, § 34 II; Berger, in: Jauernig BGB, § 930 Rn. 21. 此外，根据《德国民法典》第137条第2句的规定，该限制仅在债权层面生效，而并不涉及债权人（形式上的物权人）对担保物的处分权，参见：Baur/Stürner, Sachenrecht, §57 Rn. 15.]该特质使得让与担保具有自益信托（eigennützige Treuhand）的性质。[ Vgl. Berger, in: Jauernig BGB. §930, Rn. 20; Oechsler, in: Münchener Kommentar, 8. Auflage, Anh. §§ 929–936 Rn. 1 und 40; 关于让与担保的结构，详见：Wiegand, in: Staudinger BGB, Anh. zu §§ 929–931, Rn. 58 ff.]
在日本，让与担保并未规定于民法典中，但因为让与担保拥有以动产为标的物时可以在占有动产的同时设定担保，以不动产为标的物时可以免除掉抵押权设定与实现的繁杂手续和费用等优点，作为符合经济活动中的需要的担保手段，自古以来便常见于实务之中，并于判例中得到承认。[ 参见[日]安永正昭：《讲义物权·担保物权法》，有斐阁2019年第3版，第420页。]
我国台湾地区对让与担保制度，同样未在立法层面上进行相关规范，但实务是明确认可让与担保的效力，并未因欠缺相应规范就将此认定为双方通谋所为的意思表示，而以无效论。[ 我国台湾地区最高法院1981年台上字第104号民事判決。]我国台湾地区实务中多有将让与担保称为“担保信托”者，亦有将之称为“信托的担保让与”者。[ 我国台湾地区最高法院1995年台上字第253号民事判決。]探究之所以将让与担保称为“信托的担保让与”的原因，可以发现乃是对照“信托行为”的概念而来，即“信托人将财产所有权移转与受托人，使其成为权利人，以达到当事人间一定目的之法律行为而言。受托人在法律上为受托财产权之所有人。”[ 我国台湾地区最高法院1983年台上字第3529号民事判決。]如以前述对信托行为的定义，对应让与担保的法律关系，可知让与担保关系中的债务人即为前述的信托人，而债权人则为受有财产所有权移转的受托人。[ 值得注意的是，我国台湾地区实务虽然通过信托行为的本质对让与担保的概念进行界定，但是否能从此得出：债权人既为担保财产之所有权人，在清偿期前将财产让与第三人时，让与行为绝对有效的结论仍有争议，需要就让与担保对外效力，即物权效力为何，进行讨论。]有鉴于此，我国台湾地区在实务上若涉及对让与担保制度的界定，则多沿用同一定义，即“债务人为担保其债务，将担保物所有权移转与债权人，而使债权人在不超过让与担保之目的范围内，取得担保物所有权，债权清偿后，该担保物即应返还于债务人；债务不履行时，债权人得将担保物变卖或估价而就该价金受清偿。”[ 我国台湾地区最高法院1995年台上字第253号民事判決。]
而我国澳门特区则较早将让与担保制度成文化，定名为“信托让与担保”，属典型合同，规定于《澳门商法典》第917条至第927条。依第917条第1款规定：“信托让与担保将被让与动产之可解除之所有权及占有移转予债权人，该移转得附随或不附随被让与动产之实际交付，[ 可解除之所有权及占有意味着，信托让与担保合同内载有解除条款，债务的清偿是合同的解除条件。债务一经清偿，信托让与担保合同之物权效力即被解除。事实上，澳门民法制度内有关物权设定或转移的一般原则载于《澳门民法典》第402条第1款，该条文规定，“特定物之物权，基于合同之效力即足以设定或转移，但法律所定之例外情况除外”。故此，所有权的移转取决于、且仅取决于合同的有效订立，而不取决物之交付。一经订立信托让与担保合同，债权人即成为被让与物之所有权人。然而，基于解除条件的存在，债务的清偿将解除信托让与担保合同之物权效力，并导致债权人不再具有所有权人的身份，并导致债权人须向债务人返还被让与之物。]而债务人转为该动产之持有人及受寄人，并须承担法律所规定之责任及负担。”[ 倘若订立的是不附随交付的信托让与担保合同，那么，在订立合同后，债务人仍可以债权人之名义持有及保管担保物，债务人须妥善保管之。]
二、让与担保的效力
（一）合同效力
过去中国法院认定让与担保合同无效的判例，所援引的无效事由主要是通谋虚伪意思表示、违反物权法定原则、违反禁止流质规定。[ 可分别见辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02民终8792号民事判决书、江苏省南通市崇川区人民法院（2015）崇民初字第00824号民事判决书、海南省高级人民法院（2016）琼民再11号民事判决书。]在涉及通谋虚伪意思表示的问题上，有观点认为设立人将标的物的权利移转于债权人仅仅属于形式，实质上并没有移转标的物权利的意思，因此属于双方通谋而为虚伪移转所有权的意思表示；[ 参见王利明：《抵押权若干问题的探讨》，载《法学》2000年第11期。]亦有观点认为让与担保当事人系以真意进行的让与行为，尽管当事人移转的意思旨在实现担保的经济目的，但该意思确系真正的效果意思，并非欠缺效果意思的通谋虚伪表示。[ 参见高圣平、曹明哲：《股权让与担保效力的解释论——基于裁判的分析与展开》，载《人民司法·应用》2018年第28期]中国最高法院最终部分采纳了前一观点，认为转让虽假，但让与担保为真，作为隐藏行为，只要让与担保本身不存在合同法规定的无效事由，应认定有效，以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。[ 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年12月版，第404页。]对让与担保中效果意思的这一认定，也影响了对让与担保所有权构造或担保权构造的选择。
此外，关于禁止流质规则方面，九民纪要第71条虽规定了违反流质规定的部分约定无效，但最高法院也同时提出根据无效法律行为的转化理论，因违反流质（或者流押）条款无效的部分，此时应当转化为清算型担保，从而不影响合同中其他条款的效力。所谓无效行为转换，是指某一无效的法律行为——通常称为基础行为——具备另一法律行为——通常称为替代行为——的要件，若可认为当事人知道基础行为无效即愿意为替代行为时，则替代行为有效。[ 参见常鹏翱：《物权法的展开与反思》（第2版），法律出版社2017年版，第170页。]后来中国民法典也采纳了前述转化观点，其第401条修改了原《物权法》第186条，规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”；第428条修改了原《物权法》第211条，规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”该等修改为中国法院提供了具体转换规范。
总体而言，新近司法实践基本承认了让与担保的合同效力。2019年，最高法院公布的第111号指导性案例指出：“让与担保的约定虽不能发生物权效力，但该约定仍具有合同效力”，此后九民纪要第71条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力”，所以目前中国裁判标准已经统一：除非有《合同法》第52条规定的事由，让与担保合同应有效，若包含流质条款的，仅该部分约定无效。
（二）物权效力
中国最高法院2019年2月公布的第111号指导性案例明确让与担保不发生物权效力，但其2019年5月作出的一份民事判决书却又修改观点认为：“对于股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示作为核心判断标准。”[ “黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案”，最高人民法院(2019)最高法民终133号民事判决书，载《最高人民法院公报》2020年第1期。]九民纪要最终采纳了后者，其第71条第二款规定：“当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。”可见，中国最高法院采纳的是担保权构成，即让与担保所生之物权效力不是所有权效力，而是参照最类似担保物权、享有优先受偿的权利，让与担保具有该等担保物权效力的前提是：当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。
在担保权构成下，中国现行法虽未明确，但亦当认可让与担保权的物上代位性，在民法典施行前，应参照适用《物权法》第174条，民法典施行后，则依其第388条和第390条，以认可让与担保权的物上代位性。
1.德国：担保权构成说
物权层面上，让与担保通过出让人将其所有权向受让人（债权人）以占有改定的方式设定（《德国民法典》第930条）。[ Oechsler, in: MüKo BGB, Anh. zu §§929 – 936, Rn. 4; Prütting, Sachenrecht, § 34 II]从形式上看，债权人成为了担保物的所有权人，但德国目前以担保权构成说为主，理由如下。
首先，从制度史的角度看，让与担保产生的“让与担保权”属于担保物权。如上文所述，罗马法上的临时让与(precarium)制度本就是为了规避占有担保原则（Faustpfandprinzip）而产生的担保制度。因此让与担保从制度的源头上就具有担保物权的特质。同样的，《德国民法典》的立法者在制定第223条第2款（旧版本，现为第216条）时，就预见到了所有权作为担保而被转让的可能性：“不论债权通过质权的设定还是其他权利的转让（如所有权、土地债务等）而被担保”，“都对诉讼时效没有影响。”[ Vgl. Muydan, Die gesamten Materialien zum BGB, Bd. I S. 542]因此在《德国民法典》的立法者看来，不管是通过权利转让还是法定担保物权的设立，只要其是以担保某一债务的清偿为目的进行的，都应当被等同视之。
其次，从功能上看，让与担保产生的并非所有权，而是担保物权。德国作为典型的大陆法系国家，其物权在物权法的层面上始终坚持自物权（所有权）与定限物权的基本结构。所有权人享有对物的全部权能，其中最重要的两项为对物的使用权及通过出让而获得标的物价值的权能，[ Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 23.]这两项权能从所有权中的分离产生了两种定限物权，即用益物权及担保物权。[ Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 35 ff; Prütting, Sachenrecht, § 2 II und § 4 III.]担保物权就是通过所有权人向担保物权人转让变价处分权限而设立的，[ 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第177页。]该权限的实现受到担保物权设立目的（即保证债务的清偿）的限制。[ Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3, Rn. 39.]让与担保设定的目的也是如此：债权人通过获取担保物的变价权，以在债务不履行时通过担保物权的实现获得相应的金钱以满足债权。但担保物的使用权对于债权人而言并非必须获得的，反而在一定情况下会成为债权人的负担。[ Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56 Rn. 2.]与此相对，担保人更需要继续保有担保物的使用权以从事生产或保证其生活需要，故其得保留对担保物的占有。所以德国联邦最高法院和学术界的普遍观点是：从双方当事人的真实意思表示内容出发解释让与担保时（《德国民法典》第157条），应当认为债权人仅获得了担保物真正所有权人出让的变价处分权，而并非真正的所有权。[ BGH NJW 2007, 216 Rn. 19; Klinck, in: BeckOGK, § 930 Rn. 124；Oechsler, in: MüKo BGB, Anh. §§ 929–936, Rn. 26.]此外，债权人形式上得到的所有权只是暂时的，当担保债务被清偿时，债权人即负有返还该物所有权的义务。[ Prütting, Sachenrecht, § 34 III. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 2. 此外，当事人也可将所有权返还以停止条件或解除条件的方式设立，如双方约定：所有权转让以债务清偿为解除条件，债务清偿后所有权自动转回。Wiegand, in: Staudinger BGB, Anh. §§ 929- 931, Rn. 196 ff.关于让与担保条件的设计，详见Pott-schmidt/Rohr, Kreditsicherungsrecht, 4. Aufl. 1992, Rn. 511 – 516.]这也说明，“让与担保权”是所有权上的限制，而非完整的所有权。
最后，从体系解释的角度看，让与担保属于担保物权。虽然让与担保属由判例及习惯法创造的非典型担保，但其仍符合《德国民法典》的体系。德国帝国法院、德国联邦最高法院的判例与学界皆认为，《德国民法典》第216条第2款是让与担保的法律基础。[ Vgl. RGZ, 57, 175 (177); BGHZ 34, 191 (195); Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungseigentum, Bd. I § 1 I 1; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56, Rn. 4.]该条的条文名称是“在被担保的请求权的情形下消灭时效的效力”，第二款第一句规定“某项权利为担保请求权而被取得的，不得因请求权消灭时效的完成而请求再转让回去。”[ 陈卫佐译：《德国民法典》（第四版），第76页至第77页。德语原文为：Wirkung der Verjährung bei gesicherten Ansprüchen。]该条文的立法者原意已认为，“某项权利”实已包括所有权及质权。同时，该条文的第一款规定：“抵押权、船舶抵押权或质权所担保的请求权之完成消灭时效，不妨碍权利人从被设定负担的标的中求偿。”既然“某项权利为担保请求权而被取得的”与“抵押权、船舶抵押权或质权”被规定于同一条文中，那么说明其应当具有同样的目的，即条文名称中所写的“担保某一请求权”，而非真的将完整的所有权转让。因此，即使是出于担保目的被转让的是所有权，仍应认为该担保法律行为创造了一项担保物权。
2.日本：从所有权构成说到担保权构成说
在日本，关于让与担保法律效力的观点可以分为所有权构成和担保权构成，其中支持担保权构成的学说又可分为担保权说和设定者留保权说。
过去，着眼于让与担保所采取的将标的物的所有权转移至让与担保权人这一形式，所有权构成说被普遍接受，其认为标的物的所有权已完全转移至让与担保权人，让与担保权人仅负担不得以担保之外的目的行使其所有权的债的义务。然而，所有权构成说下担保人的地位过于弱势，这一点被逐渐认识。因此，现在更受重视的是让与担保作为担保债权之手段的这一实质，一方面不承认让与担保权人拥有完全的所有权，另一方面主张担保人也拥有标的物的部分物权的担保权构成说逐渐成为了通说。[ 参见[日]道垣内弘人：《担保物权法》，有斐阁2017年第4版，第320页至321页。]而担保权构成说又细分为两种，其中担保权说主张标的物的所有权仍旧归属于担保人，让与担保权人仅取得标的物的担保权。担保权说将让与担保的实质贯彻到底，但与所有权转移这一形式的乖离过大，而且作为缺乏公示手段的让与担保，将其彻底作为担保权看待多少有些勉强；设定者留保权说则较为折衷，一方面承认所有权的转移，但转移的只是与债权担保相关的部分，剩余的一部分物权，即设定者留保权仍旧留在设定者（担保人）处。
实务上，判例对于让与担保法律效力之构成的立场也几经变化。最早的判例认为让与担保属于通谋虚伪意思表示，因此无效。但之后判例又改变了观点，认为让与担保不属于通谋虚伪意思表示，可以发生所有权移转的效力，但这种移转的效力只存在于外部，在当事人之间所有权并未移转。[ 日本大审院明治45年7月8日判决 民录18辑691页。]这种承认权利的相对归属的判例理论遭到了许多学说的批判，于是后来判例也承认了内部外部所有权都发生移转的让与担保，并以此种类型为原则。[ 日本大审院连合部大正13年12月24日判决 民集3卷555页。]这之后一直到现在，虽然判例以内部外部所有权都转移至让与担保权人处这种所有权的构成为原则，但在处理实际问题时并未机械地按所有权的构成推导结论，可以说判例是在维持了所有权构成这一立场的同时，在部分情况下采取了基于担保权的构成的解释。[ 参见[日]内田贵：《民法Ⅲ债权总论·担保物权》，东京大学出版社2005年第3版，第523页。]比如平成以来日本最高裁判所的一部分判例都反复强调，标的物的所有权只在为了达成担保债权的目的范围内发生移转。[ 日本最高裁判所平成5年2月26日判决 民集47卷2号1653页。日本最高裁判所平成7年11月10日 民集49卷9号2953页。日本最高裁判所平成18年10月20日判决 民集60卷8号3098页。]
此外，由于让与担保是经由判例形成的非典型担保，所以关于物上代位并无明文规定。但由于学说和判例都重视让与担保的担保目的，故都承认针对代偿物的物上代位的效力。[ 日本最高裁判所平成22年12月2日判决 民集64卷8号1990页、日本最高裁判所平成29年5月10日判决 民集71卷5号789页。]
3.我国台湾地区：受制于物权法定主义与登记制度的所有权构成说
我国台湾地区最高法院民事判决指出，在让与担保法律关系中，“为免债权人逾越担保之目的行使所有权，因此，当事人间通常均定有信托约款以限制彼此间权利义务关系。”[ 我国台湾地区最高法院1996年台上字第357号民事判決。]由此可见，实务亦有体认，在让与担保法律关系中，财产所有权具有名实不符的特征。但前述所谓债权人与债务人间有一信托约款，似乎只能确定让与担保的对内效力，亦即虽然财产所有权已移转与债权人，其为名义所有人，但债权人对债务人会因为信托约款而负有在不超越担保目的范围下行使权利的义务。但更为关键的是，是否得以信托约款对抗第三人？
需要先予说明的是，实务虽然使用“信托约款”一词，但学者对此处是否有信托法的适用[ 我国台湾地区《信托法》第12条规定：“对信托财产不得强制执行。但基于信托前存在于该财产之权利、因处理信托事务所生之权利或其他法律另有规定者，不在此限。违反前项规定者，委托人、受益人或受托人得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。强制执行法第十八条第二项、第三项之规定，于前项情形，准用之。”]多持否定见解，原因在于“信托法乃针对管理信托所为之规定，此与让与担保乃担保信托二者无论其渊源、性质、目的、成立、公示、主体、资格限制、事务处理性质、报酬之请求、财产之独立性、行为之监督等均显不相同故不在类推适用之列。”[ 陈荣隆：《让与担保之法律构造（下）—最高法院九十一年台上字第一一八○号判例评析》，载《月旦法学杂志》2003年第97期。]换言之，让与担保制度在我国台湾地区的运用甚早于信托法的制定，在未有信托法前，即便实务中亦有从学理上对信托关系进行界定及适用者，但其是否合于当前从立法层面对信托制度所为的规范，尚有可议之处。[ 试举一例说明，我国台湾地区最高法院1973年台上字第2996号判决：“受托人在法律上为真正权利人，其就信托财产所为一切处分行为，完全有效，纵令其处分违反信托之内部约定，信托人亦不过得请求赔偿因违反约定所为之损害而已，在受托人未将受托财产移还与信托人前，不能谓该财产仍为信托人所有。”从这一内容可以看出，似乎与当前信托法中的信托财产独立性原则所彰显的意旨相差较远。由此可知，将早期实务在处理让与担保问题时，所使用的“信托条款”一词径行适用当前的信托法是否适宜，值得反思。]主张不适用信托法者亦有提及，“让与担保虽有担保物所有权之移转，但因并未移转担保物之占有，难谓受让人（债权人）对该财产权具有管理权。”[ 王志诚：《让与担保法制之建构及解释争议》，载《法学的实践与创新－陈猷龙教授六秩华诞祝寿论文集（上册）》2013年。]然而，即便没有信托法的直接适用余地，让与担保制度也借着信托行为的适用使得效力得以确立，正如学者所言“让与担保披上信托的外壳，内含担保之血肉，令其以如此模样侧身于非典型担保之列。”[ 陈荣隆：《让与担保之借壳信托契约》，载《月旦法学杂志》1997年第27期。]
事实上，无论是否适用信托法，乃至信托登记制度，都不是让与担保无法对抗第三人的原因。在我国台湾地区实务上虽早已承认让与担保的效力，但只是针对债权的部分，换言之，晚近亦多有学者指出，让与担保既作为一种非典型担保物权，有必要思考是否要以立法明确其地位，[ 又，有从物权法定原则适用之缓和化者，该见解亦极具有启发性“物权法定原则乃在确立物权体系，以保障交易安全为宗旨，是以物权法定原则应仅系私法自治之限制，限制当事人任意创设物权，而非法发展形成之禁止，社会生活长久惯行所形成之新物权，固应于未违反物权法定原则存在旨趣范围内容许，法院经由裁判于个案形成新物权秩序，又何独不然？”参见谢在全：《担保物权发展之动向》，载《法令月刊》2018年第5期。]当让与担保制度得以作为一种法定物权时，也将不再囿于“无法将以一定之公示方法表现其财产权移转之目的，以至于落入公示上之困境。”[ 王志诚：《让与担保法制之建构及解释争议》，载《法学的实践与创新－陈猷龙教授六秩华诞祝寿论文集（上册）》2013年。]此处所谓的公示的困境是指，不动产的物权变动登记仅限有限列举事由，即与物权法定原则相对应，因而当然不包括让与担保。在当前的让与担保关系中进行所有权移转登记的原因在实务上多记载为买卖，既然记载为买卖，从第三人的观点来看，登记为所有权人的债权人与真正因买卖而取得所有权人根本毫无区别，至此可以得知，在第三人无法真正了解所有权移转原因为让与担保的情形下，当然无从以债权人及债务人间的约定对抗之。
近期台湾地区最高法院有一实务见解直接表明，让与担保，“因属担保物权性质，就具有登记公示外观之不动产，其让与担保之成立，仅需办理所有权移转登记与债权人为已足，固不以交付不动产担保物之占有为要件，担保之债务清偿后，标的物应返还于债权人或第三人；债务不履行时，担保权人得依约定方法就该担保物取偿。”[ 我国台湾地区最高法院2019年台上字第2447号判决。]此一实务见解罕见的未提及信托行为的解释，而改以正面肯定让与物权具有担保物权属性。然，仔细思考后可以发现，这一见解并未从实质上解决公示的问题；换言之，以让与担保的约定以及所有权的移转登记，作为认定让与担保的成立，不仅与借由信托行为肯认让与担保的路径无异，尚且还因为所有权须为移转登记的要件而将让与担保的客体限缩在以不动产为主的情形。由此可知，我国台湾地区在让与担保制度上虽有相当长时间的司法实践，但仍受制于作为物权法定主义配套措施的登记制度，以至于无法在让与担保对外效力上以明确的态度采取担保权说。
4.澳门特区：担保权构成说
尽管《澳门商法典》第917条第1款前段规定信托让与担保系将被让与动产之可解除之所有权移转予债权人，但这样安排或是基于让与担保的法律形式而采纳的条文表述。结合后续条文可知，债权人所取得的并非完整的所有权，立法实质上采取的更接近担保权构成，理由主要有三：
其一，“让与担保”是在商法典第三卷第十七篇“担保合同”的编章内, 该编章也包含其他的担保合同例如“商业质权”“浮动担保”和“独立担保”等制度。
其二，债务人可以不为物之交付而继续持有及保管担保物，同时根据该法典第922条第1款，债权人甚至只能在债务人不履行或迟延履行信托让与所担保之债务时，按照合同倘明示规定的拍卖、公开拍卖、事先估价或其他司法或非司法措施等方式将担保物出售予第三人，或在合同无明示规定下自行将担保物出售予第三人；倘若出售后所收取的价金高于债务及因收取款项而生之其他开支的总和，债权人甚至须将余额交还予债务人；第922条第2款亦规定，“如出售担保物所得款项不足以偿付信托让与所有人之债权及按上款之规定所作之开支，债务人仍有义务支付不足之额。”
其三，商法典第922条第4款还规定：“许可信托让与所有人于债务到期而不获清偿时将信托让与担保物归为己有之条款无效。”
由此可见，债权人并没有确定地取得完整的所有权，相反，仅获赋予出售担保物以获偿付的权能，类似于《澳门民法典》第822条规定的“向债权人作出之财产交管”中债权人获赋予担保物的管理权及处分权。[ 有关“向债权人作出之财产交管”的法律定性，尽管Luís Manuel Teles de Menezes Leitão认为“向债权人作出之财产交管”属无权代理的一种，但亦认为该制度加强了债权人的地位，因此亦属一种债务的特别担保。参见Luís Manuel Teles de Menezes Leitão：《Garantias das obrigações》， Almedina出版社第6版，第300页。]
三、让与担保的客体
让与担保的最大特征在于担保设定人将标的物的权利移转于债权人，为此，凡是具有可让与性的权利，无论其是物权、准物权、债权，还是股票、无形财产等具有财产价值的权利，均可以成为让与担保之客体，特别是让与担保可以为集合财产和不能设定典型担保物权的财产或财产权提供最佳融资之道。[ 参见王闯：《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》，载《人民司法·案例》2014年第16期。]这是让与担保相比其他典型担保的一大优势。从中国的既有判例来看，多以不动产、股权设定让与担保，甚至出现过以商铺租赁权设定让与担保。[ “胡松迪等诉冯景炽合同纠纷案”，广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民终7060号民事判决书。]
比较法方面，德国法下允许设定让与担保的客体也包括不动产、动产及权利等，但由于税费成本高等原因，实务中较少以不动产设定让与担保，[ Oechsler, in: MüKo BGB, Anh. zu §§929 – 936, Rn. 11; Vieweg/Werner, Sachenrecht, § 12 Rn. 7. 亦有观点认为，让与担保只适用于动产：Wieling, Sachenrecht, I § 18, 1.]总的趋势是以具有高价值的动产作为让与担保客体。
而在日本，因为让与担保权实行非常容易，外加不需要转移标的物的占有、只用达成合意即可设定，让与担保的客体非常的多样化，不论是集合动产还是集合债权（集合物需要特定），甚至是高尔夫会员权这种合同上的地位都逐渐作为客体出现在让与担保的实务中。
我国台湾地区认可的让与担保标的物范围也相当全面，但实务中以不动产为主。而澳门特区实务中则未见当事人订立不动产信托让与担保合同。在澳门特区常见的情况是，债权人利用“买卖预约合同”来达致物权担保的效果，即，债权人向债务人放贷时，会要求债务人同时签署不动产买卖预约合同，由债务人作出向债权人承诺出售属其所有的不动产的意思表示，倘若债务人在债务到期时没有履行其还款义务，则债务人会向法院要求特定执行该买卖预约合同，要求法院取替债务人作出出售不动产的意思表示。澳门中级法院曾审理此类型的案件，但受上诉人的上诉主张所限，未能就该具有担保性质的买卖预约合同的有效性明确表态，而只能较突兀地在裁判结尾提及葡萄牙最高法院对不动产让与担保的态度转变，即过去以虚伪意思表示、法律规避为由而不接受，后基于私法自治和合同自由原则而予以接纳。[ 参见澳门中级法院在2014年10月23日在第91/2014号民事及劳动诉讼上诉程序及2016年7月21日在第156/2016号民事及劳动诉讼上诉程序所作之合议庭裁判。]而此种“买卖预约合同”的操作，在中国大陆依《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条，[“第二十四条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”]则是不可行的。
此外，与日本债权让与担保制度认可未来债权让与不同，未来债权让与担保在中国可能存在障碍。关于中国法律是否认可未来债权让与的问题，有学者认为《合同法》第79条确立了债权让与自由原则，持续性合同中的未来债权，比如未来租金债权，系可以转让的。[ 参见小口彦太、韩世远、王成等：《中国合同法研究：中日民事法学之对话》，人民法院出版社2019年版，第292至293页。]但中国司法实践中有否定的判例：认为出让人转让的20年收租权，是附条件的债权，条件从某时起不能成就，则从该时起丧失收租权，届时也就无收租债权可转让，受让人受让的债权也并非是必然全部有效存在的债权，而是附条件的债权。[ “冯碧莹与袁聚财租赁合同纠纷上诉案”，浙江省金华市中级人民法院(2011)浙金商终字第1275号民事判决书。对该案例的分析，有兴趣者可参见上注。]
另值一提的是，让与担保涉及到的另一个问题是以仓储货物作为担保的情况。根据物权法的确定性原则，物权法上交易的客体必须被个体化、具体化。然而随着货物的进出，仓储货物的内容也在发生不断改变，因而与物权法上的确定性原则相矛盾。对此，德国最高法院认为应在让与物为集合体或权利集合体，或者将来权利地位被转让的情况下，将“确定性原则”（Bestimmtheitprinzip）转化为“可确定性原则”（Bestimmtbarkeitsprinzip）：[ Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57, Rn. 13 und § 58 Rn. 19.]首先在让与担保合同中，当事人必须确定地约定被转让的物，[ BGHZ 28, 16, 19; 73, 253, 254; JZ 1988, 471.]而“可确定性是存在的，如果通过选择简单的外部标准的选择，而使熟悉方协议的每个人都可显而易见地知晓被转让地个体之物。”[ BGH NJW 1992, 1161; 1995, 2350; 1996, 2654; NJW-RR 1994, 1538.]具体而言，则要求作为让与担保客体的仓储货物或者被单独放置且有让与担保之标记，或者与其他货物共同存储但有不同的标志表明让与担保的存在，[ Vgl. BGH NJW 1986, 1986 („All-Formel“); 1992, 1161 f.]或者在某一特定房间中存储的全部货物也可满足可确定性的要求。[ Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57, Rn. 13.]
四、让与担保的设定方式及登记
根据九民纪要第71条第二款规定，设定让与担保的，当事人应完成财产权利变动的公示，形式上将财产转让至债权人名下。比如，动产已经交付债权人，不动产或者股权已经变更登记在债权人名下。
有较大争议的是能否以占有改定方式设立动产让与担保。中国《物权法》第27条规定了占有改定制度，有观点认为这是为让与担保制度的发展奠定法律基础，[ 参见孙宪忠：《中国物权法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第446页。]而九民纪要之前，亦有最高法院方面的观点指出，如采占有改定等观念交付方式，因担保权人并未实际管领、控制标的物，即使认定让与担保合同有效，也很难达到对抗第三人及优先受偿之目的。[ 参见刘贵祥：《<物权法>关于担保物权的创新及审判实务面临的问题》（下），载《法律适用》2007年第9期。]最高法院民二庭更是明确倾向认为采用占有改定方式设立动产让与担保不具有物权效力。[ 参见贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版社2018年版，第23至24页。]然而，占有改定系最能发挥动产让与担保经济功能的设定方式，如果限定动产让与担保只能现实交付、转移现实占有，经济意义会大打折扣。不赞同依占有改定设立让与担保的理由主要是公示不足。[ 参见夏正芳、马燕：《让与担保的法律属性与价值衡量——民法典分则编纂背景下让与担保的司法审视》，载《人民司法·应用》2018年第28期。]
为克服占有改定缺乏公示性的弊端，有学者认为应构建登记制度、采用登记对抗要件主义。[ 参见高圣平：《动产让与担保的立法论》，载《中外法学》2017年第5期。]反对观点则认为对于动产而言，存在太多类似物品，造册登记费用高、动产本身又存在灭失可能，所以以登记方法补救公示不足并不可行。
1.德国法学界对动产让与登记的态度
在德国，让与担保主要借由占有改定（《德国民法典》第930条）实现。但是通过转移占有（第929条1句）也可以设定让与担保，例如出让人根据受让人的指示将物交付给第二或第三受让人，[ Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung II § 20 I 2; BGH WM 1986, 146, 147; BGH NJW 1999, 425.]比如车辆生产者根据经销商的指示，将车辆的证明文件交付给为买卖提供贷款的银行，并将车辆交付给经销商。[ Vgl. BGH LM Nr 19 zu § 929.] 此外，通过指示交付（第930条）也可设定让与担保，比如间接占有该物的出让人不想在设定让与担保后继续间接占有该物，则其可选择通过指示交付或占有改定设定让与担保。[ Wiegand, in: Staudinger, Anh. zu §§ 929–931 Rn. 84.]
不同于中国学界对让与担保登记公示的呼声，德国法学界普遍认为这种情况下的登记并非必要，而且反而与让与担保灵活、便捷的特性相悖。[ Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56 Rn.4 und § 64 Rn. 148 ff. ]物权法的基础功能就是确定物之权属关系，但这并不意味着该权属关系必须为第三人所明知；相反，从当有助于解决复杂案件中的权利冲突。[ Staudinger/Wiegand, Anh. zu §§ 929–931, Rn. 43.]尤其让与担保产生的“让与担保权”并非所有权而是担保物权，其可识别性的重点更应当被放在该担保事由发生时权利人相对于第三人的地位上。[ Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 149.]因此在德国，让与担保的公示问题主要由破产法及债权人撤销权法解决。
2.日本的动产让与登记制度
在日本，多是以占有改定的方式设定动产让与担保的，不论系现实交付还是占有改定，一经交付即具备对抗要件。在以占有改定方式设立动产让与担保的交易实务中，往往会通过在标的物上贴上名牌或刻上标志，来明示此物已设定让与担保，意义在于阻却第三人的善意取得。虽然有学说主张将这种明示方式作为对抗要件，[ 参见[日]加藤雅信：《非典型担保法的体系》，椿寿夫编《担保法理的现状和课题（别册NBL31号）》，商事法务研究会1995年版，第66页。]以弥补占有改定作为对抗要件的公示不足，但目前这种明示方式仅会在判断第三人是否构成善意取得时，作为考虑要素之一产生意义。
为了克服公示不足所产生的种种难点，日本在2004年对《关于动产和债权的让与对抗要件的民法特例法的相关法律》进行改正，创设了全新的动产让与登记制度。这个新制度并不是如不动产登记那样对物的权利进行公示，而是作为对抗要件对让与这一物权变动进行公示，在动产让与登记簿上进行了让与的登记后，即视作存在动产的交付。然而，只有动产所有权人为法人时才可以利用该登记制度，且即使进行登记，其效力跟占有改定也并无区别，其优点主要还是在于，一方面可以更方便的对让与担保的设定与具备对抗要件的时间进行证明，另一方面可以在一定程度上阻却第三人的善意取得。[ 参见[日]田高宽贵、白石大、鸟山泰志：《担保物权法》，日本评论社2019年第2版，第150页。]
3.澳门的信托让与担保登记制度
有关信托让与担保的设定方式，《澳门商法典》第918条第1款规定：“信托让与担保只要以书面作出，且订立合同人之签名经当场认定，即产生效力，但因被让与物之性质而须采用以其他方式者除外。”故此，倘若法律对信托让与担保物的移转不要求更庄严的要式，一经签署合同、且双方当事人的签名经公证员当场认定，则信托让与担保物的所有权将自动移转予债权人/信托让与所有人，而不取决于任何其他行为，例如物之交付。
《澳门商法典》第917条规定信托让与担保合同可附随或不附随信托让与担保物的实际交付，亦即认可以占有改定方式设定动产让与担保。为弥补公示不足，第918条第2款及第3款规定了登记制度：信托让与担保必须在商业登记局登录；倘若信托让与担保物为须登记之物，亦应在有权限之登记局登录，否则，对第三人不产生效力。同时为特定化识别之目的，该法典第919条c)项亦规定：设定信托让与担保之文件应载明信托让与担保目标物之说明及为认别该目标物之必需资料，否则无效。
对于毋须登记之动产，在不实际交付时，存在第三人不知悉信托让与担保存在的情况，此时《澳门商法典》通过举证责任分配来对善意第三人加以保护。商法典第921条规定，“如信托让与担保物不能以信托让与担保合同所载之号码、商标及标志进行认别，则债务人持有之属信托让与所有人（即债权人）之物之认别，应由信托让与所有人对第三人负举证责任。”倘若债权人不能证明该物已附有信托让与担保，则根据澳门民事诉讼法典第437条之规定须承担举证不能的不利后果。
五、让与担保权的实现
担保权人就标的物受偿之方法，有处分型与归属型之分，处分型是指担保权人处分标的物，从其价款中获得清偿；归属型则指担保权人取得担保财产之所有权，以使债权获得满足。以担保权人是否负有清算之强制义务另可分为流质型与清算型，流质型是指担保权人无需将标的物价额高于债权额的部分返还于担保人，清算型系指担保权人负有清算义务，标的物应以估价或变价方式受偿，标的物价额如超过债权额的，应将差额返还担保人。[ 参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年修订5版，第1109至1110页。]
九民纪要之前，中国最高法院已有判例强调让与担保权利的实现需对当事人课以清算义务，并认可以当事人的合意确定让与担保标的物的价值，认可当事人之间关于清算义务的约定以及依约进行的实际清算行为。[ “深圳市奕之帆贸易有限公司、侯庆宾与深圳兆邦基集团有限公司等合同纠纷案”，最高人民法院（2018）最高法民终751号民事判决书。]现九民纪要第71条规定“债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”
纪要否定流质型实现方法和认可处分清算，当无疑义。至于是否认可归属清算，则在于如何理解人民法院应支持折价请求。折价是指债权人以一个价格确定地取得担保物所有权以使债权获偿。折价的实质是买卖加抵销，用买卖价款与主债权作抵销。[ 参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第154页。]根据中国物权法第195条和第219条，实现抵押权或质权时，担保权人只能和担保人协议折价，若未能就折价协商一致的，权利人只能要求拍卖、变卖，而不能请求折价。如今纪要直接规定人民法院应支持一方的折价请求，而未以双方协商一致作为前提，应是认可归属清算之义。相比处分清算而言，归属清算可以避免变价程序、降低清算成本，有十分重要的意义。
纪要虽未明确，但应当允许债权人自力实行，即径自处分担保物或对担保物进行估价，而后进行清算。这是让与担保的重要制度价值，不仅方便债权人，也有利于债务人，理由主要有二：其一，较之司法拍卖而言，私力处分往往能实现更高价格；其二，公力实行程序繁琐，不仅增加诉讼费等成本，债务利息也持续计算。况且，交易中早有许多自力实行实践，例如融资融券交易中证券公司的强制平仓行为。
而公力实行时，债权人除提起正常诉讼外，也可依民诉法第十五章申请实现担保物权。由于担保财产在债权人名下，纪要同时赋予了债务人申请实现担保物权的权利。不过，虽然纪要规定了可以请求“折价”，但受制于目前民诉法第197条规定“符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产”，在实现担保物权特别程序中提出折价请求可能有障碍。
此外，因最高法院第53号指导案例已明确应收账款质权人有权直接向出质人的债务人收取金钱并优先受偿，故这一担保物权实现方式虽未见于纪要第71条，但应可准用于债权让与担保情形。
1.德国：由当事人约定选择实现方式，但不认可归属清算
根据德国联邦最高法院的判决和主流观点，让与担保实现的方式和类型根据当事人在担保合同的约定确定。[ BGHZ 10, 228 = NJW 1953, 1665; BGH NJW 1980, 226; WM 1967, 397; RGZ 136, 247; Baur/Stürner, Sachenrencht, § 57 Rn. 41; Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 226; Schmidt, Rücksichtnahmepflicht bei Sicherungsübereignungen, 1961; Serick BB 1970, 543; Vieweg/Werner Sachenrecht,§ 12 Rn. 32; dagegen Westermann/Gursky/Eickmann Sachenrecht, § 44 Rn. 29.]如果当事人对此没有约定，则可类推适用质权实现的规定。[ Baur/Stürner, Sachenrencht, § 57 Rn. 42; Gerhardt, JZ 1986, 672, 679; Wolff/Raiser § 179 III 2 c; Grunsky, JuS 1984, 497; Prütting, Sachenrecht, § 34 IV; eher zurückhaltend Oechsler, in: MüKo, Anh. zu §§ 929-936 Rn. 49.]之所以德国允许当事人自行约定，是因为这样相比于质权的实现方式能够更灵活地满足当事人的利益。[ Wiegand, in: Staudinger BGB, Anh. zu §§ 929–931, Rn. 227.]虽然当事人拥有自行选择权，但根据让与担保的信托性质，双方负有保证对方利益的义务。[ Oechsler, in: MüKo BGB, Anh. §§ 929–936, Rn. 49; Wiegand, in: Staudinger BGB, Anh. zu §§ 929–931, Rn. 227; Mühl, Sicherungsübereignung, Sicherungsabrede und Sicherungszweck, in: FS Serick (1992), 285, 290 f.]因此在仍需要采取适当的方式注意双方的经济利益，[ BGH WM 1962, 673 (674); 1997, 432 (433); NJW 2000, 352 (353).]因此抛售（Verschleuderung）等损害担保人利益的行为被排除外。[ BGH NJW 1991, 1946.]如果债权人采用了这种方式，那么担保人可依据《德国民法典》第138条第1款及第826条向其主张损害赔偿请求权。[ Oechsler, in: MüKo BGB, Anh.zu §§ 929 – 936, Rn. 49. ]让与担保的实现大致可分为四个步骤：1. 债权人向担保人主张返还担保物；2. 债权人向担保人以书面形式警告让与担保的实现；3. 执行变价行为；4. 分摊所得价款。
就主张返还担保物而言，随担保事由的出现，担保人无权对担保物继续占有，所以债权人可依据《德国民法典》第985条向其主张返还请求权。该请求权应当由债权人依据《德国民事诉讼法》第883条申请强制执行实现。[ Oechsler, in: MüKo BGB, Anh.zu §§ 929 – 936, Rn. 51; Baur/Stürner, Sachenrencht, § 57 Rn. 43.]根据德国联邦最高法院的判决，当担保人故意损害担保物，致使担保物价值受损时，债权人在必要情况下亦可使用被法律禁止的自力救济以取得担保物。[ BGH NJW-RR 2005, 280 Rn. 12.]。
让与担保实现的方式取决于当事人的担保合同。但德国亦不承认归属型清算，因当事人仅可通过公开的拍卖或者通过《德国民事诉讼法》第808条以下的强制执行程序实现担保物权。[ Schreiber, Sicherungseigentum und seine Verwertung, JR 1984, 485, 488 ff; Geissler, Einzelprobleme und Kollisionslagen bei der Verwertung von Sicherungseigentum, KTS 1989, 787.]根据让与担保的信托性质，不论当事人约定何种方式，该方式都要能够保证当事人双方利益最大化的实现。[ OLG Düsseldorf WM 1990, 1062; WM 2000, 68; Tiedtke, Aktuelle Tendenzen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Realkredit seit dem 1. 1. 1997, DStR 2001, 257, 259.]而且债权人必须根据《德国民法典》第675条第1款及第666条将变价的结果告知担保人。若变价后所得的价款高于债权额，则担保人可根据担保合同向债权人主张返还高出的部分。[ BGH ZIP 1994, 1347; hierzu Bülow EWiR 1994, 959。]此外，当事人如规定了流质条款（Verfallklausel），则该条款根据《德国民法典》第1229条无效。[ Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn 16; Henssler, in: Soergel, Anh. zu § 930, Rn. 78; Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 44 Rn. 30; Wieling I 839; Meller-Hannich, in: NK-BGB, § 930 Rn. 78; Bamberger/Roth/Kindl, § 930 Rn 36; Berger, in: Jauernig, § 930 Rn. 37; Wiegand, in: Staudinger BGB, Anh. zu §§ 929–931, Rn. 234.]
2.日本：实质上由让与担保权人进行选择
在日本，让与担保权的实现方法存在归属清算型和处分清算型两种，但判例只是承认当事人可以选择这两种方式，而并未对实际效果进行区别，即就算当事人在合同中约定采取归属清算，在清偿期届满后债权人依旧取得处分标的物的权能，处分后受让人可以确实取得所有权，设定者只能向让与担保权人要求清算金的支付。[ 日本最高裁判所昭和62年2月12日判决 民集41卷1号67页，日本最高裁判所平成6年2月22日判决 民集48卷2号414页。]同时为了保护担保人的利益，判例规定，如果存在清算金的话，在归属清算中担保人可以主张清算金的给付和标的物的交付的同时履行，[ 日本最高裁判所昭和46年3月25日判决 民集25卷2号208页。]在处分清算中，即使标的物已转让给第三人，担保人在担保权人支付清算金前也可以主张留置权。[ 日本最高裁判所平成9年4月11日判决 裁判民集183号241页，日本最高裁判所平成11年2月26日 判例时报1671号67页。]
另外在归属清算中，如果存在清算金，则在让与担保权人支付或提供清算金之前，担保人都可以通过清偿债务取回所有权，如果不存在，则在让与担保权人通知不存在清算金之前可以。
3.我国台湾地区：由当事人约定让与担保债权的实现方式，但选择归属型时仍有强制清算义务
我国台湾地区是通过实务而非立法来肯认当事人间所为让与担保约定的效力，已如前述；正是由于在民法中全然欠缺相关规范，因此，实务对于让与担保的实现方式只得参照关于抵押权制度。在抵押权的实现方法上，我国台湾地区曾对当事人间关于“债权已届清偿期，而债务人未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人”的这一约定，采取禁止的态度，即流抵约定无效。[ 1997年我国台湾地区《民法》修正前，第873条第2项规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，其约定为无效。”]让与担保契约中如约定以归属型作为实现方式时，亦为无效。
在1997年关于物权编的修正中，首次肯认得以流抵约定作为抵押权的实现方式，只是，这一约定需经登记才能具有对世效力。[ 我国台湾地区《民法》第873条之1第1项规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人。”]但为了保护债务人之利益，免其因一时急迫而蒙受重大不利，即使当事人得自由选择是否以约定抵押物归属的方式作为抵押权的实现方式，仍需有清算程序的践行。[ 我国台湾地区《民法》第873条之1第2项规定：“抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人；不足清偿担保债权者，仍得请求债务人清偿。”]因此，我国台湾地区实务当前对于让与担保的实现方式，亦肯认可以由当事人自由选择究竟是采处分型，还是归属型；但若是选择归属型，就应当如流抵约定一般，使让与担保权人承担强制清算义务。[ “衡诸流抵约定系以将来标的物权利之移转作为担保债权之手段，其特征在于移转权利手段可能大于担保债权目的，为调和此种手段与目的之不平衡，而有特别课以清算义务之必要，以平衡债权人和债务人之利益状态。而探求流抵约定当事人间之真意，应系以抵押标的物之所有权价值担保债务之清偿（即以支配标的物之担保价值为目的），而非以取得担保标的物之所有权为目的，故性质上属担保权。”参见我国台湾地区高等法院2016年上字第1674号民事判决。]具体而言，“债务人如未依约清偿债务，债权人得径将担保物变卖，就该价金受清偿，惟因担保权人仅得于担保债务清偿目的范围内受偿，自负有清算义务，清算后如有余额，应交还债务人或设定人。”[ 我国台湾地区最高法院2005年台上字第1503号民事判決。]值得注意的是，当前除了使担保权人承担强制清算义务外，实务上更进一步允许债务人得行使同时履行抗辩权，来确保担保权人照实履行清算义务，亦即在其未履行清算义务前，债务人得拒绝交付担保物之占有。[ “倘担保权人应返还清算后担保物之剩余价值，与担保物本身之价值非显不相当，其所负返还剩余价值之义务与债务人（担保义务人）交付担保物之占有间，尤应有民法第264条关于同时履行抗辩规定之适用，庶符公平。”参见我国台湾地区最高法院2019年台上字第2447号民事判決。]
4.澳门特区：商法典仅规定了处分清算，但未排斥归属清算
依上文所提及之《澳门商法典》第922条第4款，流质型让与担保也是被禁止的。
就债务人不履行或迟延履行时债权人应如何获偿方面，商法典第922条第1款规定了处分清算制度：“一、如不履行或迟延履行信托让与所担保之债务，在合同另无明示规定之情况下，信托让与所有人得将担保物出售予第三人，无须拍卖、公开拍卖、事先估价或其他司法或非司法措施，并得以所得价金支付债务人之债务及信托让与所有人因收取款项而生之其他开支；如结算后有余额，应将之交付予债务人。”换言之，除非合同明示规定信托让与所有人必须透过拍卖、公开拍卖、事先估价或其他司法或非司法措施来出售担保物，否则，信托让与人可自行决定采取认为合适的方式来出售担保物，并在扣除债务及相关开支后，将余额交还予债务人。同时，该条文第2款规定：“二、如出售担保物所得款项不足以偿付信托让与所有人之债权及按上款之规定所作之开支，债务人仍有义务支付不足之额。”
尽管《澳门商法典》有上文提及的第922条第4款之规定，但似乎没有理由禁止类推适用《澳门民法典》第671条关于质权实现之规定，即允许让与担保当事人约定债务逾期时由法院按其确定的价格将担保物判给予债权人，此时因有法院的参与，担保人的利益得到了保障。然而，由于商法典第917条第1款明定让与担保将担保物之所有权移转予债权人，类推适用以上《澳门民法典》第671条可能存在导致法院将已属于债权人所有的担保物再判给予债权人的法理矛盾。
六、让与担保的外部关系处理
（一）担保权人与担保人一方第三人的关系
1.担保人处分标的物
担保人处分标的物，主要发生在以占有改定方式设定动产让与担保的情况下，因此在中国大陆现行法下，一般不存在这个问题。
而在日本，则多是以占有改定的方式设定动产让与担保的。日本法下，担保人处分标的物的，根据所有权的构成，担保人已经彻底失去了所有权，所以担保人的处分属于无权处分，在不构成善意取得的情况下受让人无法取得所有权；根据担保权的构成，受让人取得的是负有让与担保权的所有权，当然如果满足善意取得的要件的话，受让人可以取得无负担的所有权。
同样地，在日本法下处理“担保人再次设定让与担保”这一问题时也区分效力构成。根据所有权的构成，担保人的再次设定属于无权处分，同时因为占有改定无法满足善意取得的要件，不实际交付的话第三人无法取得所有权。根据担保权的构成，第三人可以取得后顺位的让与担保权。判例在流动动产让与担保的事件中，承认了不含实行权限的后顺位让与担保权设定的有效性。[ 日本最高裁判所平成18年7月20日判决 民集60卷6号2499页。]
2.担保人的一般债权人申请保全、执行标的物
因标的物在担保权人名下，担保人的一般债权人一般无法申请保全、执行标的物。但如果有确凿证据证明让与担保、从而证明担保权人名下的财产属担保人所有，此时申请保全、执行该等财产，依中国民事诉讼法规定，在规范层面是可行的。但司法执行程序中对被执行人财产的认定原则上采权利外观主义，[ 可参见《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条之规定。]故实务中极难操作。还需考虑的是，如果允许担保人的债权人这一行为，会极大折损让与担保的制度价值，实不可取。
在以占有改定设定动产让与担保的情形下，则很可能会发生担保人的一般债权人申请保全、执行担保物。比较法上来看，在德国，根据主流观点，担保人被强制执行时，担保权人可以就其担保所有权（Sicherungseigentum）依《德国民事诉讼法》第771条[ 丁启明译：《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2016年版，第162页：第771条（第三人异议之诉）：（1）第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉。……]提起第三人异议之诉。[ Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. ; NK-BGB/Meller-Hannich, § 930 Rn. 84; Serick, III § 34 1; Schlegelberger/Hefermehl Anh. zu § 382, Rn/ 24; BGHZ 12, 232, 234; 20, 88; 72, 144, 146; BGHZ 118, 201, 206; BGH BB 1981, 1180; BGH WM 1985, 1182; RGZ 124, 73.]相反意见认为，此时应考虑“让与担保权”的担保物权性质，因此担保权人只能根据《德国民事诉讼法》第805条[ 同脚注120：第805条（优先受偿之诉）：（1）未占有物的第三人不得根据质权或优先权对该物的扣押提出异议；但该第三人可以以诉讼的方式，不问其债权到期与否，提起就卖的的价金优先受偿的请求。]提起优先受偿之诉。[ OLG Bremen OLGZ 90, 74; noch über die hM hinausgehend MüKoZPO/K. Schmidt ZPO § 771 Rn. 29.]但后者并不符合担保合同中建立的双方之利益状况，因为此时后位的扣押质权债权人（Pfändungspfandgläubiger）会强迫让与担保权人适用《德国民事诉讼法》第814条以下的公开拍卖程序，这就侵害了让与担保权人的自由变价权。[ 详见：Oechsler, in: MüKo BGB, Anh.zu §§ 929 – 936, Rn. 56; Baur/Stürner, Sachenrencht, § 57 Rn. 32.]
而日本法下，根据担保权的构成，担保权人应像普通担保权人一样，不得排除一般债权人发起的强制执行（指以占有改定设定动产让与担保的情况），而在其分配手续中优先受偿。但是日本的民事执行法规定的可以提出分配请求的对象中并不包括让与担保权人（日本民事执行法133条），因此这种理论在现行法上很难实现。而根据所有权的构成，担保权人才是真正的所有权人，所以担保权人可以针对一般债权人的扣押提出第三人异议之诉。判例也主张此立场，并且是彻底地采取基于所有权构成的解释。[ 日本最高裁判所昭和56年12月17日判决 民集35卷9号1328页，日本最高裁判所昭和58年2月24日判决判例时报1078号76页。]这也体现出，虽然日本学说上担保权的构成已经成为了通说，但判例仍旧大体上固执地坚持所有权的构成。
3.担保人破产
在让与担保已经公示设立后，担保人破产的，让与担保权人可依《企业破产法》第109条主张优先受偿，确认让与担保权人享有优先受偿的权利，不构成《破产法》第十六条规定所指的个别清偿行为，中国最高法院已有判例明确这点。[ “黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案”，最高人民法院(2019)最高法民终133号民事判决书，载《最高人民法院公报》2020年第1期。]
在德国，虽然担保权人是担保物形式上的所有权人，但为了保证破产管理人对担保物的“管理主权”（Verwaltungshoheit）（《德国破产法》第166条[ 《德国破产法》第166条第1款：破产管理人可无需经公开拍卖而将其上存在别除权的动产变价，在他取得该物之占有的情况下。（Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat.）]），担保权人将被作为质权人对待。[ Serick ZIP 1982, 507; s. a. BGH NJW 2008, 1803, 1805 ff.]因此根据《德国破产法》第50条及第51条[ 《德国破产法》第50条第1款：对破产财产中的某物拥有通过法律行为设定的质权、通过扣押获得的质权或法定质权的债权人，有权根据第166条至第173条对主要债权、利息和成本从质物中别除地受偿。第51条第1项：第50条所述的债权人具有相同的地位：1. 债务人出于担保某一请求权的目的而向其转让动产或权利的债权人。]，担保权人享有别除权（Absonderungsrecht），其可不依破产而就担保物单独地优先受偿。[ Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 31.]
日本法下则存在取回权说与别除权说的争议。根据所有权的构成，让与担保权人才是标的物的所有权人，所以让与担保权人可以行使取回权。根据担保权的构成，让与担保权人跟普通担保权人一样，可以行使别除权或更生担保权。判例主张，在公司更生手续中应将让与担保权作为担保权进行处理，[ 日本最高裁判所昭和41年4月28日判决 民集20卷4号900页。]也就是说此时支持依据担保权的构成的立场。
（二）担保人与担保权人一方第三人的关系
1.担保权人处分标的物
根据九民纪要第71条，虽然财产权利形式上转让至担保权人名下，但担保权人并不能取得所有权，而只享有担保权利，所有权仍属担保人。所以，在担保权实现条件成就之前，担保权人处分担保财产的，构成无权处分，相对人需依善意取得制度才能取得所有权。
在日本法下，可根据不同效力构成，并区分清偿期届满前处分（未清偿），清偿期届满后处分（未清偿）和清偿后处分三种情况，加以探讨：
(1)清偿期届满前处分
根据所有权的构成，即使让与担保权人与担保人的债权债务关系中，让与担保权人不得于清偿期届满前处分标的物，但这并不影响让与担保权人是标的物所有权人的地位，受让人当然可以取得所有权。判例也持此立场。[ 日本大审院大正9年9月25日判决 民录26辑1389页。]另一方面，根据担保权的构成，担保权人仅拥有让与担保权，受让人只能取得让与担保权，担保人在清偿期届满前清偿债务的话则受让人不能取得所有权。当然如果标的物是动产，那满足善意取得的要件的时受让人当然可以取得所有权，不过由于标的物一般是由担保人占有的，不仔细调查缘由的受让人很难说是无过失。如果标的物是不动产，让与担保权人拥有完全的所有权的登记公示在担保权的构成下属于虚伪表示，如果受让人是善意第三人的话，根据民法94条2项的类推适用可以取得所有权。
(2)清偿后处分
清偿债务后让与担保权已归于消灭，让与担保权人处分标的物的情况只可能出现在，标的物是不动产，让与担保权人仍具有还未变更的登记名义的情况下。根据所有权的构成，这时存在自让与担保权人向担保人的复归的物权变动和自让与担保权人向受让人的物权变动，就像日本法中的一物二卖一样，如果受让人不是背信的恶意者的话，谁先具备登记这一对抗要件谁就拥有确实的所有权。判例也赞成此观点，认为在第三人不是背信的恶意者的情况下，担保人不得对抗拥有登记名义的受让人。根据担保权的构成，所有权从未移转至担保权人，因此受让人只能如上寻求民法94条2项[ 日本民法94条：1跟对方当事人通谋做出的虚伪意思表示无效；2前项所规定的意思表示的无效不得对抗善意第三人。]的保护。
(3)清偿期届满后处分
判例认为不论当事人是约定处分清算型还是归属清算型，只要清偿期届满，让与担保权人就拥有处分权限，一经处分担保人就确实地丧失所有权。[ 日本最高裁判所平成6年2月22日判决 民集48卷2号414页。]针对这种判例法理，学说多有批评，认为这损害了归属清算型中设定者取回标的物所有权（避免丧失所有权）的权利，主张即使标的物被处分，担保人也能在担保权人提供清算金前，通过清偿债务向第三人主张所有权。[ 参见[日]高木喜多男：《担保物权法》，有斐阁2005年第4版，第34页。]
2.担保权人的一般债权人申请保全、执行标的物
此时如果担保权实现条件尚未成就的，担保人作为真正的所有人，可依民事诉讼法的执行异议、执行异议之诉的制度进行救济，此时要解决的是隐名权利对抗强制执行的问题，因该问题并非让与担保特有，目前已有较多研究文献，[ 感兴趣者可参见王毓莹、李志刚等：《隐名权利能否阻却法院执行——权利性质与对抗效力的法理证成》，载《人民司法·应用》2017年第31期。]本文不再深入。唯值注意的是，关于股权让与担保情况下处理担保人隐名权利对抗执行这一问题，因《公司法》第32条规定：“公司登记事项未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，所以中国法院过去普遍认为隐名股东的权利不能排除名义股东一般金钱债权人对股权的执行。[ 可见江苏省无锡市梁溪区人民法院（2015）北商初字第0297号民事判决书，该案例载《人民司法·案例》2018年第23期；相同观点的还有最高人民法院(2016)最高法民申3132号民事裁定书。]此后《民法总则》第65条规定：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人”，对此，九民纪要明确《民法总则》第65条系对《公司法》第32条的修正，九民纪要公布之后，最高法院新近判例明确“善意相对人"是指基于对登记外观信任而作出交易决定的第三人，隐名权利可以对抗非受让股份的一般金钱债权人。[ “林长青、林金全案外人执行异议之诉案”，最高人民法院(2019)最高法民申2978号民事裁定书。]
如果担保权实现条件已经成就的，则担保权人本来就可以行权并使其到期债权优先受偿，而其债权人对担保权人的回款也当然有权申请执行。此时可以在担保权人的债权人的申请执行程序中拍卖、变卖标的物，所得价款在扣除担保债权金额后如有剩余的，返还给担保人；所扣除部分直接用于清偿担保权人所负债务，如有剩余的返还给担保权人。中国最高法院执行局《人民法院办理执行案件规范》第二十一章第七节所列相关司法解释中关于“执行被执行人对他人的到期债权”的规定为前述操作提供了法律依据。
日本法下的处理也大体相似。根据担保权的构成，担保人可以作为标的物的所有权人提出第三人异议之诉，但是一般债权人可能受民法94条2项的保护。判例也认为，清偿期届满后，一般债权人申请的扣押是完全有效的，而对于清偿期届满前一般债权人申请的扣押，如果担保人在届满前清偿了债务则可以提出第三人异议之诉。[ 日本最高裁判所平成18年10月20日判决 民集60卷8号3098页。不过关于清偿期届满前一般债权人申请的扣押，判例只是在旁论中有所提及，对于其意义学说上尚存争议。]
3.担保权人破产
担保权人破产的情况相对较少，该情形下依《企业破产法》第38条，因让与担保财产不属于担保权人的财产，担保人作为所有权人在债务获清偿后，可行使取回权。
在德国，在让与担保权人破产时，担保人亦可在担保事由消灭后，如债务清偿后，依据《德国破产法》第47条行使取回权。[ RGZ 94, 305, 307; statt vieler MünchKommInsO/Ganter § 47 Rn. 375 ff.; Soergel/Henssler Anh. § 930 Rn. 142, Stürner KTS 2004, 259, 264; Oechsler, in: MüKo BGB, Anh.zu §§ 929 – 936, Rn. 60; Baur/Stürner, Sachenrencht, § 57 Rn. 39.]
4.债权人转让债权的情形
中国现行合同法第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”中国民法典第547条在此基础上补充第二款规定：“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”鉴于中国目前对于让与担保的物权效力采担保权构造说，意味着让与担保权具有从属性，所以债权人转让债权的，让与担保权也就随同转让，不因未办理转移登记手续或未转移占有而受影响。
而德国法下，让与担保权在产生时并不具有附随性，但当事人可在担保合同中约定，让与担保从属于担保债权。[ BGH NJW 2000, 957 (958); 1984, 1184 (1186); hM: Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 10; K. Schmidt, in: FS. Serick, 1992, 329ff.; Vieweg/Werner, Sachenrecht, § 12 Rn. 12; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2398ff.; Wiegand, in: Staudinger BGB, Ahn. zu §§ 929 - 931, Rn. 204f.; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 44 Rn. 17; aA Wieling, Sachenrecht, I § 18 3b.]因此即使担保债权被清偿后，担保物所有权也并不自动转回至让与担保人处。让与担保人可依据让与担保中约定的返还请求权，向让与担保权人主张返还物的所有权。[ Oechsler, in: MüKo BGB, Anh.zu §§ 929 – 936, Rn. 47.]因为此时担保目的已经结束，让与担保权人无权继续保持其所有权人的地位。有鉴于此，即使债权人转让债权，让与担保亦不自动随之转让。然而根据当事人之间的约定，或者将《德国民法典》第401条的规定类推适用至所有权转让之上，可使债权出让人有义务一并转让让与担保。[ Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 10；RGZ 91, 277, 280; BGH DB 1967, 548; Scholz NJW 1962, 2228; statt vieler Soergel/Henssler Anh. § 930 Rn. 14, 65.]
（三）特殊问题：受让担保股权的债权人与公司之关系
依中国最高法院的观点，在股权让与担保办理过户登记时，如果担保人将让与担保的真实意思告知了公司及其他股东，则担保权人不享有股东权利（包括财产权和成员权）；如果没有告知让与担保实情而是告知股权转让，则一旦担保权人被载入股东名册，担保权人即可行使股东权利。
七、结语
关于让与担保的物权效力，上述比较立法例多穿透形式、从功能主义角度采担保权构成说，中国九民纪要第71条亦如此，这决定了实务中处理外部关系的基本点。
从比较法经验看，以占有改定方式设定动产让与担保时的公示问题多以登记制度解决。然而关于中国大陆是否应允许以占有改定方式设定动产让与担保这一问题，除了要衡量制度价值以及设立配套公示制度是否可行以外，还需考虑的是，与德、日未设动产抵押制度不同，中国现行法下已有功能相当的动产抵押制度，似无必要增设允许以占有改定设立动产让与担保。
至于让与担保的实行，应允许公力实行和自力实行。自力实行的承认与否很大程度上决定了让与担保制度在中国有多大的活力，并且不论从当事人角度考虑还是从人民法院案件量角度考虑，一刀切地否定自力实行都显然是不可取的。就实行方式而言，除了处分清算以外，也应允许归属清算。当事人若约定了其中一种实行方式的，自应得到尊重；未约定的情况下，可交由债权人进行选择，但不论系估价进行归属清算、还是变价进行处分清算，债权人均应将估价结果或变价结果告知债务人和担保人，以保障对方的异议权利。同时有必要借鉴日本和我国台湾地区的规则，在债权人履行完毕清算义务之前，赋予担保人拒绝交付担保物之占有的权利。
而不论采何种清算方式，也应允许担保人在债务逾期后一段合理时间内通过清偿债务以取回担保物。处分清算时，合理时间为处分之前；归属清算时，如债权人需向担保人支付超额价款（即清算金）的，合理时间为债权人支付清算金之前，如没有清算金的，则应在债权人通知没有清算金之前。
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