民法典时代公司法及司法解释的变化 | 法与思·公司法

【来源】

北京市第三中级人民法院公司类纠纷审判白皮书（2013-2020）

【作者】

北京市第三中级人民法院民三庭2021年4月20日发布

编写人：侯军、蒙瑞、刘茜倩、谢薇、王雯雯、王菲、唐大利

【“法与思”编者按】

公司法有着诸多不同于传统民法的基本法理。但无论是学界还是实务界，习惯于用传统民法的视角看待公司法问题、解释公司法规范的现象还比较普遍。因此，“发现”和“传播”公司法法理，可能要比学习《民法典》更重要。因为传统民法理论对民商法律人更为熟稔于心，而后者尚未普及。

令人高兴的是，诸多一线商事法官、高院及中院既面对公司纠纷的现实挑战，又能从中发现和提升公司法问题，并且以调研报告、白皮书、会议纪要等方式，就此做了扎实的探索，为公司法理论水平和法制进步作出了重要贡献。其中，2020年7月广西高院民二庭发布的《审理公司案件裁判指引》（点击文件标题，可进入文件全文）和2021年4月北京第三中级法院民三庭发布的《公司类纠纷审判白皮书（2013-2020）》（点击文末的“阅读原文”，可下载全文，提取码为“5678”）是两份有代表性的公司法文献。前者以法理论证观点选择，后者以案例提炼公司法问题，并进行细致的分析说理。且后者还有专门部分论及民法典颁布后，民法典与公司法的关系，以及民法典颁布后对公司法系列司法解释的修订情况的梳理。

本辑特别转载该白皮书有关《民法典时代公司法及司法解释的变化》部分，以飨读者。

民法典时代公司法及司法解释的变化

《民法典》与《公司法》属于一般法与特别法、新法和旧法的关系。《民法典》生效后，对公司治理、公司决议、公司清算等方面都有一定的影响：比如明确了股东会与董事会的职权及关系、明确了有限责任公司的清算义务人主体、明确了公司决议无效或被撤销以及登记不一致不得对抗善意第三人、明确了第三人对设立人设立行为追责的选择权等。

为《民法典》的实施，2020年12月29日，最高人民法院公布《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复>等二十九件商事类司法解释的决定》，修改了《公司法司法解释二》、《公司法司法解释三》、《公司法司法解释四》、《公司法司法解释五》的部分内容。

1. 降低公司承担设立中合同责任的要求

《民法典》第七十五条第二款“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”，新《公司法司法解释二》相应降低公司承担“发起人为设立公司以自己名义签订合同责任”的要求，删除前提条件“成立后公司对合同予以确认，或者公司已经实际享有合同权利或者履行合同义务”，将责任承担主体的选择权交还给合同相对人，更有利于保护合同相对人。

发起人“为设立公司”以自己的名义从事的民事活动，才可能由公司承担。至于如何判断民事活动系“为设立公司”所实施，理论上存在实质标准和形式标准：实质标准以设立人从事的民事活动是否是设立公司固有的或必要的行为进行判断；形式标准以设立人从事的民事活动是否以法人的名义实施进行判断。

原《公司法司法解释三》第二条，以形式标准为主、以实质标准为辅。即：发起人以自己名义对外签订的合同，原则上由发起人承担责任；但公司成立后予以确认或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，相对人可以要求公司承担责任。新《公司法司法解释三》第二条删除了实质标准的相关规定，将合同责任承担主体的选择权交给合同相对人，有利于第三人信赖利益的保护，亦与我国《民法典》第九百二十六条“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人”中规定的第三人的选择权相一致。

2. 更新股权代持协议无效情形的规定

因《民法典》对合同无效事由进行修改、删除，新《公司法司法解释三》第二十四条亦对标《民法典》，将股权代持协议效力相关规定进行修改，仅笼统规定“合同无法律规定的无效情形的，应当认定为合同有效”，而不再限定于“无合同法第52条规定的无效情形，应当认定合同有效”。

3. 完善关联交易损害赔偿及股东代表诉讼

新增援引《民法典》第八十四条、新增“对公司不发生效力的关联交易合同”为股东代表诉讼的情形。

对公司不发生法律效力的关联交易合同情形可能为：（1）未按照法律、行政法规的规定履行批准的手续或者未满足合同约定的生效条件。（2）《民法典》第一百七十一条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力；（3）《民法典担保制度解释》第七条第一款第二项规定担保合同对公司不发生效力的情形，具体为：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力。

4. 明确法人清算义务主体的法律依据

《民法典》规定的法人包括营利法人、非营利法人，其中营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等，非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。《公司法》并未直接规定公司清算义务人主体概念，而是在《公司法司法解释二》规定了股东的清算责任，《民法典》第七十条增加了关于清算的概括性规定，新修订的《公司法司法解释二》第二条明确援引了《民法典》第七十条提高了引用条款的完善性，亦体现了《民法典》总则与《公司法》一般法与商事特别法的关系。

《民法典》和《公司法司法解释二》对清算主体的规定不完全一致。最新《民法典》并未将股东列为清算义务人。《民法典》第七十条规定，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。《公司法司法解释二》第十八条、第十九、第二十条，实质上以司法解释的方式，将有限责任公司的股东、股份有限公司的控股股东、实际控制人纳入清算义务人。现行法律体系下，有限责任公司的股东仍是清算义务人，股份有限公司的控股股东、实际控制人仍是清算义务人：

（1）《民法典》第七十条第二款保留其他特殊法进行特殊规定的空间“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，虽《公司法司法解释二》在效力层级上并非法律、司法解释，与《民法典》要求不完全一致，但是并不因此否定《公司法司法解释二》关于清算义务人规定的效力。事实上，新《公司法司法解释二》第二十一条仍规定了有限责任公司股东、股份有限公司的控股股东、实际控制人承担清算责任后的追偿权。

（2）倾向于缩紧有限责任公司股东承担清算责任的范围。

首先，《九民会议纪要》认为，关于有限责任公司股东清算责任的认定，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。若小股东能够证明其“既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理”的，不构成“怠于履行义务”；或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的，人民法院依法支持其不应当对公司债务承担连带清偿责任的主张。其次，2020年12月29日《最高人民法院关于部分指导性案例不再参照的通知》通知不再参照适用9号指导性案例（该案例裁判要点：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务），亦与《九民纪要》缩紧有限责任公司股东承担清算责任的规定相应和。

（3）从合理性和操作性方面看：对于有限责任公司而言，股东人数通常较少，人合性较强，将股东界定为公司解散后的清算义务人，组织进行清算具有合理性和可操作性。对于股份有限公司而言，尤其是公众性的上市公司，由于股东人数众多，且流动性较大，要求全部股东作为清算义务人承担解散后的义务，既不现实也不公平。实际上，法院判决股份公司解散后，清算组能否及时组成，清算组成员由哪些人员组成，乃至清算组组成后能否对公司依法进行清算，可能只有控股股东、实际控制人才能起支配性作用。

5. 新增董事、利害关系人清算相关权责

新《公司法司法解释二》第七条“成立、指定清算组”、第九条“更换清算组成员”、“清算方案及损害赔偿”的权利主体均局限于公司股东或者公司债权人，新《公司法司法解释二》第七、九、十五赋予董事及利害关系人相应的权利。清算义务人未及时恰当履行清算义务的，公司董事、其他利害关系人可以申请法院指定清算、更换清算组成员、请求清算义务人赔偿损失。利害关系人的范围，除了债权人外，还应包括公司股东以及职工等其他可能参与法人分配的主体。

《民法典》第七十条规定了董事的清算义务，法人的董事、理事等法人执行机构或者决策机构直接负责法人的运营，了解法人运行状况，要求其承担清算义务具有职务上的便利性，可以有效防止公司财产的流失，进而保护债权人等利害关系人的利益。既然将董事列为清算义务人，根据权责义相一致原则，扩大董事履行义务的渠道，避免非因董事原因未及时履行清算义务而担责，亦应赋予董事一定的权利。

6. 调整清算义务人内部追偿的规则

《公司法司法解释二》第十八条及第二十条第一款规定的是清算义务人对公司债务承担的责任，属于对于外部的责任承担，各主体承担连带责任。《公司法司法解释二》第二十一条，规定的是清算义务人内部的责任分担，各主体系按份责任。考虑到各清算义务人在公司的职能和作用不同，对于未能依法履行清算义务产生的民事责任，各清算义务人应按照过错大小予以分担；对于没有过错的清算义务人，只要能证明其没有过错，则可免除其对不作为责任的承担。

新《公司法司法解释二》将承担民事责任后请求按照过错追偿的主体限定为：按照第十八条和第二十条第一款的规定应当承担责任的有限责任公司的股东、股份有限公司的董事、控股股东、实控人，而非所有有限责任公司的股东、股份有限公司的董事、控股股东、实控人，对于内部追责的范围也首先明确限缩为应当承担清算义务的主体，与《民法典》第七十条、新《公司法解释二》第二条关于义务主体的规定相呼应。