夫妻一方赠与“第三者”的财物，另一方可否要求返还 | 法与思·民商法沙龙

【来源】

《民商审判前沿：争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录（第一辑）》，人民法院出版社2019年版，第272页-286页。

【讨论整理及后续评论】

王松

【“法与思”编者按】

最近，一个“丈夫将3套房遗赠同居保姆案改判无效，法院：违背公序良俗”（案号[2019]粤03民终21725号，本文典型案例2）的案件和文章，引发广泛关注和讨论。就此问题，“民商法沙龙”的诸位师友曾于2017年6月就相关问题做过深入讨论。虽然当时适用的《婚姻法》《继承法》《合同法》已经为今天的《民法典》所替代，但其基本法理未变。故予刊载，以供“法与思”的读者更深入地思考这一问题时参酌。

【原文标题】

夫妻一方赠与第三者的财物，事后可否要求返还

【发言群友】

王长军、宁红丽、王毓莹、尹田、王朝辉、段晓娟、刘静、王赫、陆晓燕、张巍、熊丙万、李志刚、薛军、刘春梅、王松、吕来明、佘琼圣、夏正芳、贺剑、杨晓蓉、李建伟

【目次】

沙龙实录

法理、情理与公序良俗

单方处置财产的一般规则

婚外恋“赠与”之效力

域外立法

道德评判与个案情形

总结与倾向性意见

代表性学术观点

典型案例

【沙龙实录】

法理、情理与公序良俗

王长军：赠予“小三”，合同无效、有效，还是一半有效？三种处理方式的判决都有。困扰司法实务，值得探讨。

宁红丽：夫妻共有财产在分割前应理解为共同共有，个人认为属全部无效。

王毓莹：违背公序良俗为全部无效。同意宁观点，共有财产在分割前为共同共有，在婚姻关系存续期间是对共有财产不分份额地共同享有所有权，而非一人一半，所以不能说部分有效、部分无效，而是全部无效。

尹田：除构成诈骗外，包完“二奶”又把给的钱物强行要回来，难道不是天理难容？！法律和司法切莫背离常情常理，否则表明咱们智商低下，此为第一。法律尤其是私法不可具有强制实现道德规范的功能，此为其二。除非涉及公共利益和公共秩序，否则民法绝对不可保护刁民（恶意当事人）的非正当利益，此为其三。民法的价值观念不得背离社会普遍认同的价值观念，此为其四。比如，男女之事，通常认为是男人占了便宜。证据之一：通常是有妇之夫给情人或者“二奶”财物，而不是相反。证据之二：性工作者中，女远多于男。思考案例一：某男将一小姐带回家中过夜，给钱一万，事后后悔，起诉请求确认行为无效及返还。如何判决？思考案例二：昨夜打麻将输掉十万，今早与老婆诉请法院责令返还，理由一是对夫妻共有财产的无权处分，二是赌博行为违反公序良俗。此案咋判？绝不离婚，而且是在老婆威胁下与老婆共同起诉要钱。别说什么渣男渣女，婚外情、“包“二奶””，情况千差万别。

王长军：是啊，如果以违反公序良俗否定无效，看似维护了社会正义，惩罚了“小三”，但花心的男人却既占了“小三”的便宜，又不失财物，岂不是鼓励男人包“小三”？

王朝辉：有的男士说：“小三”身体被玩弄，还能再要回来赠予财产，这不是便宜渣男吗？有的女士说：“小三”太可恶，绝对不能让她得便宜，自作自受！故，不同性别，也会有不同观点。

段晓娟：保护“小三”得到财物，岂不是鼓励做“小三”？

王长军：予以返还岂不是鼓励“包“二奶””？

段晓娟：没收？

刘静：“小三”也不一定都是女的，情况很复杂。

王赫：如果仅从公序良俗，抑制“包“二奶””（爷）现象出发，或许要求“小三”（无论男女）返还会更有效。包养一方其实在包养还很少考虑钱，因为钱能要回来，而增加的边际效果可能并不明显。但如果规则是包养的钱可以要求返还，相信接受包养的行为会大量减少（当然取决于实际往回要的人多不多，以及实际执行的可能性）。说到底要通过金钱惩罚抑制某种行为，可能效果更好的是加给更加需要金钱或者目的就是金钱的一方。

王长军：通过判决无效返还，以为可以减少包养，这只是一厢情愿的假设，如同建设工程分转包定无效，丝毫无助于规范市场一样。通常包养更多源自男人的出轨，返还只能助长更多的男人去包养。

陆晓燕：如果妻子主张离婚而分割财产，已赠予“小三”部分从男方份额中抵扣；如果妻子维持婚姻而维持财产共同共有，已赠予部分便不能返还，只能作为其选择了渣男还包容了渣男的婚姻成本。如果离婚，一方由男方份额支付；如果不离，一方从共同财产中支付。赠与不违反公序良俗，婚外情才违反，但那需要另一层面的惩戒。

单方处置财产的一般规则

宁红丽：我个人倾向于对这个可能首先作形式主义理解，尽量不要标题化。作为一个一般规则：夫妻一方向第三人赠与共有财产，效力应当如何？同意尹田老师的观点，在考虑一般规则时，的确不应过分强调受赠人身份。

陆晓燕：同意，从一般规则入手分析。

尹田：依我看，在家庭财产透明的条件下，钱在谁的卡上，谁就被授予了处分权。否则，我太太未经我同意擅自把我家的全部钱拿去买了颗大钻石，莫非我都可以请求确认无效？

宁红丽：夫或妻若想做单方赠与，在现有环境下完全可以做分别财产约定。既然无分别约定，双方处分权即都是重要的。这是生活事实，不过我认为前提是需要透明，即一方处分时另一方是知情的。

尹田：不，透明是大致知道钱在哪里。

宁红丽：这个例子涉及到买卖和赠与是否应同等对待。私卖共有物和私赠共有物是否一样呢？

尹田：注意动产和不动产可能有所区别，也要注意善意取得的适用原理。

王赫：个人观点恰恰相反，理由已经说了。实际效果的话，确实可能变量更多，要更仔细地分析了。

王长军：“包“二奶””案中以违反公序良俗否定赠予效力，是将问题简单化。事实上，较为复杂。比较三种处理方式，折中说一一判决返还一半相对更妥当。

张巍：共同共有人难道不是可以互为代理吗？也就是任一共有人对外都可独立处分？

熊丙万：在这类案子里头，“小三”通常应当知道：被代理人不同意代理行为。对么？

李志刚：判令返还，是否就可以遏制“包“二奶””？这可能是一个假想的预测。每一个“二奶”都可能预测到被正室发现后的后果，但这似乎并未影响“包养”情形的发生。

宁红丽：同意李志刚的思路。

薛军：在不当得利返还制度中，如果给付一方存在违法悖俗的情形，根据大陆法系从罗马法以来的规则，不当得利的返还请求权是被排除的。

段晓娟：来主张返还的，通常都是违法悖俗者的配偶。

婚外恋“赠与”之效力

尹田：关于“包“二奶””而为赠与的处理，我十多年来的意见是：赠与无效，但不得请求返还。1.如法院敢用法理，则判决“以不法目的而为之给付，不得请求返还”；2.如依现行法，则认定：基于“包“二奶””所为赠与，非单纯让渡利益，实质上存在对价，故为一种特殊的交易，依照行为无效的返还规则，应双方返还，如一方无法返还，则对方可拒绝返还。薛军关于不当得利返还的规则，与“基于不法目的而为之给付不得请求返还”是同一道理。

宁红丽：我个人在私赠共有物这个问题上倾向于需要双方处分权，夫妻共有财产虽然没被冠名“家庭财产”，但也有家庭财产之实，因为子女无财产份额。因此对夫妻财产的处分要求，应当比普通共有财产更严格。

薛军：首先要判断是否构成恶意串通损害他人合法权益。感觉不少赠与大额财产给第三者的案件可以归入此类。

刘春梅：类似于过时效自愿履行的自然债务，给了就给了，不得请求返还；没有给的，不支持。我们实践中有因情感关系产生的所谓“借条”，基本如是处理。同意尹田。

尹田：个案当然要根据具体情况及其他相关规定酌定，但凡是未经配偶同意对家庭重要财产的处分乃至婚外情关系中的赠与统统无效，显然是背离日常生活习惯和普通民众的真实价值观的。

王长军：也有“包“二奶””的男人为了惩罚“小三”，主动告知配偶，由其主张返还，达到收回财产的目的。

尹田：赌债不受保护是指赌债不可请求强制执行，绝对不意味着已给付的赌债可让法院帮其追回来。如果这样，喜欢打麻将的四川人定会笑掉大牙。这就是民间习惯。道德归道德，公法归公法，私法归私法。

王松：赞同尹田老师和薛军老师观点。可以区分情形：1.如果构成恶意串通，则第三者有返还义务。2.如果不构成恶意串通，则没有返还义务。理由：任何人与他人进行有财产内容的法律行为时，没有核实对方婚姻状况及其婚姻存续期间采用何种财产制的法律义务，个人承担法律责任时也并不因其配偶不同意而免除。第三者对已婚的男方产生了恋情，虽为道德所不容，但法律并没有民事主体不能接受已婚者给付财产的禁止性规定。第三者和其他民事主体一样有接受他人包括已婚男方给付财产的权利，其在接受男方给付财产时没有核实款项来源、性质的法律义务。男方之配偶对该财产丧失共同所有权，系男方的侵权行为所致，与第三者的接受行为之间没有因果关系。男方之配偶要求第三者返还财产，法律依据不足，应不予支持。

宁红丽：很有启发。不过这种关系中到底是情感还是交易，很难也不必做判断。而且通过判决呼吁纯化婚姻道德，男女各有性别的偏见，因此也可能只是一厢情愿的想法。我个人觉得对当事人私生活尽量保持中立，从而做形式主义判断比较好。

吕来明：如果不考虑赠予的原因是基于感情还是交易，从纯粹赠予行为这一形式上看，赠予是否有效，取决于赠予一方是否有权处分。由于赠予不支付对价，不适用无权处分时的善意取得制度，因此无权处分情形下的赠予无效，应予返还。夫妻一方未经配偶同意处分共同财产，是否均为无权处分，应视赠予标的的数量、性质是否符合通常认为的家事代理权的范围，日常开销小额财产的赠予属于这一范围，但类似房产、车辆等大额财产的赠予应需要双方处分权，接受赠予的一方有义务了解赠予方是否有权处分，因为赠予毕竟是单方获益行为。再者，由于恶意串通很难证明，宽泛地对夫妻一方处分共同财产的代理权不加限制，在配偶与接受赠予一方的利益保护是失衡的。

佘琼圣：我国台湾地区民法典180条规定：“给付，有下列情形之一者，不得请求返还：一、给付系履行道德上之义务者。二、债务人于未到期之债务因清偿而为给付者。三、因清偿债务而为给付，于给付时明知无给付之义务者。四、因不法之原因而为给付者。但不法之原因仅于受领人一方存在时，不在此限。”可印证尹老师的观点。

王长军：上述第180条第四项应为给付者与受领人之间，但我们讨论的是给付者的妻子主张权利，两者还是有区别。

夏正芳：江苏掌握的尺度也是给付者主张返还不支持，但给付者配偶主张的支持。

域外立法

佘琼圣：关于配偶的请求权，我国台湾地区民法典第1020条之一也有规定：“夫或妻于婚姻关系存续中就其婚后财产所为之无偿行为，有害及法定财产制关系消灭后他方之剩余财产分配请求权者，他方得声请法院撤销之。但为履行道德上义务所为之相当赠与，不在此限。夫或妻于婚姻关系存续中就其婚后财产所为之有偿行为，于行为时明知有损于法定财产制关系消灭后他方之剩余财产分配请求权者，以受益人受益时亦知其情事者为限，他方得声请法院撤销之。”。

王长军：妻子起诉赠予“二奶”无效案，应当较为普遍，有无我国台湾地区法院的判决，可做借鉴？

贺剑：其“司法院”网站上有。不过我初步猜测，由于我国台湾地区的法定财产制类似于德国的净益共同制，即在婚姻存续期间为分别财产制，仅在离婚等情形下才以债权请求权的方式对婚后所得作出分配，故通常而言，男方将自己的部分财产赠与“二奶”或者其他任何人，妻子都不能从处分权上做文章否定赠与行为之效力；第1020条之一的定位相当于债权人撤销权，即赠与财产的金额足够大，以至于危及妻子离婚时的分配请求权时，第1020条之一的撤销权才有适用余地。例如，丈夫婚前财产1000万，夫妻婚后所得（相当于夫妻共同财产）1000万，全都在丈夫名下，由于丈夫在离婚时只需给妻子500万，所以，只要丈夫在婚内赠与给第三人或“二奶”的财产不超过1500万，因而未曾危及妻子离婚时对于婚后所得的请求权，前述第1020条之一就无适用余地。这也是我国大陆和台湾地区采取不同的法律技术构造法定夫妻财产制所造成的众多差别之一。

杨晓蓉：从一般规则而言，赞成宁红丽老师的意见：丈夫擅自对第三人的赠与构成对夫妻共同财产的无权处分，第三人应当全部返还。至于不法原因给付不能主张返还，不能适用于无权处分。但无权处分的前提是负担行为有效，只是处分行为无效。而本案的特殊情形是赠与的对象是“小三”，不是普通的第三人，所以还没有来得及走到处分行为，负担行为即赠与合同本身已经因违反公序良俗而无效了。因此，本案赠与合同无效，同时也构成无权处分。配偶原本可以基于无权处分主张全部返还夫妻共同财产，但本案由于夹杂了违背公序良俗行为，尚需考虑全额返还是否有悖公序良俗。个人觉得，从朴素的正义观而言，更赞成第三种处理方法即返还一半。法律上的理由么，可以结合公序良俗原则和不法原因给付，做一个类似于婚姻关系中分割共同财产的裁判，对属于配偶一方的财产予以返还，对丈夫一方的财产，基于不法原因给付不予返还。

道德评判与个案情形

张巍：被代理人同意与否与代理人有没有代理权是两回事。这里讨论的是法定的有权代理情形，不是表见代理。除非法律说明白了夫妻共同共有的代理范围“以对方同意的范围”为限，否则就是有权代理，和第三方善意恶意又有什么关系？而假如真在法律上作出这样的限制，那么如何判断同意的真假？同意从开始？不同意又自何时出现？只怕操作上问题多多。

熊丙万：前面讨论的案情应该是有一个事实假定：受赠人为“小三”。

张巍：“小三”也是第三人啊。而且“小三”完全可以待丈夫很好，原本要离婚，老婆拖着不肯，法院也不大爱判离婚吧，结果不得不成了“小三”——我的意思是，不能轻易对“小三”加道德判断，而在法律上另册处理更不应当。利用公序良俗之类的弹性条款，给予法官一事一理的裁量空间比较合适。

熊丙万：这里不是说引入道德判断，而是说：法定代理不得损害被代理人的利益。代理人（包养一方）处分自己的那一部分财产（赠予“小三”）应该是没问题。“小三”这个术语本身也有问题，或许换个更中性的词汇，更有助于讨论。

李建伟：对于“小三”，先入为主的道德判断，而后一律加之于不道德之名定性之，恨之入骨如丈夫之配偶般，作为居中裁判者，真的一律很合适吗？

王松：赠与第三者财物的具体情形多种多样，法律也没有规定受赠人有接受赠与财产时核实赠与人有没有配偶、配偶是否同意、有没有侵犯配偶财产权之义务，简单的一概以违反公序良俗或者侵犯配偶财产权为由要求受赠人返还赠与财产，似显法律依据不足，未必能够得到社会认同（这样裁判不等于就符合法理和人之常情），责令受赠的第三者返还赠与财产也未必能够维护公序良俗。

熊丙万：具体情形的多样性也就决定了处理方案的多样性，包括张巍老师说的“一事一理”。我相信在有的情形，这类法定代理人的赠予行为并不违背夫妻另一方的利益，但估计这不是常态。

刘静：我觉得这个问题对自然人影响很大，鉴于现在离婚率这么高，婚外的恋情通称“小三”或者“小三爷”，法律的重要功能是给行为人相对明确的预期，最好能有个司法解释或者指导性案例，让“小三”们明白：1.已婚人士给予的经济利益不仅会被其配偶追回，还可能得到改过自新的情人（即赠与人）的大力配合？所以，如果要破坏婚姻的话，要快狠准，不仅要成功，而且要在再结婚前没有重大经济往来，否则就有被追回的巨大风险。如果一个人多结几次婚，且每次伴随婚外恋的话，一层层追回去？2.很多女性“小三”生了孩子的，房子要回来，孩子怎么办？给的钱都花了，是要判了以后强制执行吗？大部分“小三”谋生能力不强，无力履行，怎么办？不是太学术，生活事实。

熊丙万：离婚率高有很多原因吧，除了第三人介入之外，非理性结婚、婚后不积极投入和维护婚姻（夫妻双方都有可能）等原因也比较常见吧？如果是这样的话，似乎不太好把离婚都定性为坏事，更不好都归咎于第三人吧？

刘静：当然，我的意见和您的表达没有冲突。

【总结与倾向性意见】

共同财产制是我国婚姻法确定的法定财产制度，在夫妻共同财产制下，夫妻一方擅自将财产赠与给“第三者”，该赠与行为是否有效，事后其配偶可否要求返还，返还的范围如何确定？对此有三种不同观点：

第一种观点认为，夫妻中的另一方以侵犯共有财产权为由请求返还的，人民法院应予支持。理由是：夫妻一方与第三者形成婚外同居关系，违反婚姻法禁止性规定；在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻一方超出日常生活需要擅自将共同财产赠与他人，这种赠与行为应认定为无效。

第二种观点认为，如果赠与行为不构成恶意串通，且财产系动产的完成交付，系不动产的完成登记过户，则无权要求返还。理由是，赠与人与第三者有恋情甚至同居，虽然有违公序良俗，但该行为的无效并不能等同于赠与无效。合同法等法律并没有民事主体不能接受已婚者给付财产的禁止性规定，依照法理，“以不法目的而为之给付，不得请求返还则没有返还义务。”配偶对该财产丧失共同所有权，系赠与方的侵权行为所致，其应当向赠与方而非第三者请求损害赔偿。

第三种观点认为，夫妻中的另一方以侵犯共有财产权为由请求返还的，人民法院应返还一半的财产。理由是：夫妻一方将大额的夫妻共同财产擅自赠与给第三者，侵害了配偶的财产权益，第三者所获赠财产中有一半为夫妻一方的份额，该赠与行为应认定部分无效。一方处分自身份额的意思表示应为真实，第三者可取得一半的财产权利。

编者认为，婚外同居行为与赠与是两个独立的行为，婚外同居违反婚姻法禁止性规定，当属无效，当事人应当依法承担相应的法律责任；但基于婚外同居而产生的财产给付，并非无一例外地均违反善良风俗，不宜一概认定无效。在处理赠与纠纷时，适用“不法原因给付不得请求返还”的民法理论处理。即以赠与双方是否恶意串通，损害赠与人配偶利益为标准，进行区分处理：如果赠与人与第三者构成恶意串通，损害赠与人配偶之利益，则第三者有返还义务；如果赠与人与第三者不构成恶意串通，损害赠与人配偶之利益，则第三者没有返还义务。理由如下：

        1.依照“不法原因给付不得请求返还”的民法理论，夫妻一方赠与财产给第三者，违反了公序良俗，由此产生的财产给付，原则上不予返还。根据一般民法法理和立法，民事法律行为无效，据此取得的财产应当返还。但在“不法原因给付”的情形下，“不法”是指违反强制性法规或违背公序良俗的行为，法院如裁判给付受领方返还给付，将出现充当一方利益保障者的尴尬局面。为维护公序良俗，制裁不法原因给付者，同时也为降低司法成本，各国和地区建立了不法原因给付制度，如我国台湾地区“民法”第180条规定：“因不法之原因而为给付者”，不得请求返还。不法原因给付以不得请求返还为原则，以可请求返还、追缴为例外。夫妻一方赠与财产给第三者，违反公序良俗，该给付当属不法原因给付。实践中已有类似裁判先例，例如，南京市鼓楼区人民法院审理的“钱某诉丈夫吴某擅自处分夫妻共同财产纠纷案”，妻子钱某以丈夫吴某擅自处分夫妻共同财产无效为由，追加其婚外同居者小云为第三人，并要求其返还受赠的21万元款项。法院认为，虽然吴某和小云的婚外恋情有悖道德，但两者间的民事法律行为，与其他民事法律行为一样，均受法律同等保护，而法律也没有“当事人不能接受已婚者给付财产”的禁止性规定。因此，小云和其他民事主体一样，有接受他人给付财产的权利。吴某私自将部分共同财产给了婚外同居者小云，侵害妻子钱某对夫妻共同财产的共同所有权。侵害钱某权益的是吴某，与小云的接受行为没有因果关系。此外，小云在接受吴某的赠与时，也没有核实对方婚姻状况、款项来源、性质的法律义务。法院认定婚外同居者小云接受赠与有效，未构成对夫妻共同财产的侵害，驳回了钱某要求其返还同居补偿费的诉讼请求。南京大学叶金强老师在评论本案时，即认为鼓楼区法院的上述判决结果与“不法原因给付不得请求返还”的民法理论相印证。

2.第三者作为受赠方不构成对给付方及其配偶的侵权。给付方自愿向第三者即受给付方给付财物，第三者接受财物，尽管协议违反公序良俗，具有不法性，但第三者接受财物的行为不符合侵权行为的特征。给付方擅自将夫妻共同财产补偿给受给付方的行为才是侵害夫妻共同财产的侵权行为。给付方的配偶起诉离婚，请求给付方赔偿损失的，人民法院应予支持。给付方因此严重损害夫妻共同财产利益，其配偶请求分割共同财产的，人民法院可依《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释（三）》第4条第一项之规定，予以支持。给付方的配偶径直向受给付方请求返还财产，缺乏事实根据。也就是说，赠与方的配偶对该财产丧失所有权，系赠与方的侵权行为所致，与第三者的接受行为之间没有因果关系。赠与方的配偶要求第三者返还财产，法律依据不足，应不予支持。由此分析，南京市鼓楼区人民法院关于“钱某诉丈夫吴某擅自处分夫妻共同财产纠纷案”的判决是符合相关立法和法理的。

3.赠与人与第三者构成恶意串通，损害赠与人配偶之利益的，第三者有返还义务。《民法总则》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”夫妻一方未经他方同意，与他人恶意串通，擅自将夫妻共同财产让与该他人的，可以构成民法总则第154条所称行为。至于第三者返还财产的范围，可以根据双方当事人的主观心态、赠与财产的性质、价值和现状等因素，由法官酌情裁量处理。

【代表性学术观点】

蒋月认为：对于婚外同居当事人的赠与，应当区别不同情形作出不同认定。婚外同居行为与赠与是两个独立的行为，婚外同居违反婚姻法禁止性规定，当属无效，当事人应当依法承担相应的法律责任；但基于婚外同居而产生的财产给付，并非无一例外地均违反善良风俗，不宜一概认定无效。判定婚外同居当事人赠与效力时，应当以公序良俗为主要考量，具体关注当事人的主观心态、涉及财产的性质和价值大小等因素。具体来说：1.以公序良俗作为考量原则，即看是否在社会大众可以容忍的范围内。如果赠与行为是社会大多数人不能忍受的，例如通过不法行为谋得不当利益，则属于违反公序良俗；行为无损公众的感情和道德感的，可以承认其效力。2.结合当事人主观心态判定。以建立、维持或者巩固婚外同居行为为目的之赠与，应被认定为无效；以解除婚外同居关系为目的而为之赠与，原则上应被认定为有效。3.赠与人将其夫妻共同财产或者家庭共同财产赠与同居另一方，侵犯了配偶或共有人的合法权益，以无效为宜。赠与人将其个人财产赠与，原则上有效，但赠与财产价值过大或者明显超出一般人接受能力的，酌情认定超出部分无效。

陈信勇认为：婚外同居补偿协议常被司法界和学界视为合同和财产行为，某些法院也依据合同法处理同居补偿协议引起的纠纷。但这种处理会产生消极的社会效果。从身份法的视角分析，婚外同居补偿协议属于无名身份协议，不属于财产法上的合同，法院受理该类案件于法无据。依据公序良俗原则，法院对协议双方均不应予以司法保护，建议法院对基于婚外同居补偿协议提起的给付或返还之诉不应予以受理。

吴晓芳认为：夫妻一方与他人婚外同居违反了婚姻法的禁止性规定，这种婚外同居关系属于违法关系。在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权，夫或妻非因日常生活需要处分夫妻共同财产时，应当协商一致，任何一方无权单独处分夫妻共同财产。如果夫妻一方超出日常生活需要擅自将共同财产赠与他人，这种赠与行为应认定为无效。夫妻中的另一方以侵犯共有财产权为由请求返还的，人民法院应予支持。

类似的，针对一方将夫妻共同财产擅自赠与他人的行为是部分无效还是全部无效，受赠人可否取得一半的财产权利问题，最高人民法院民一庭编著的《民事审判指导与参考》研究组认为：夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，也无权在共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有半数的份额。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此，夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应为全部无效，而非部分无效。这在某种程度上代表了最高法院的倾向性观点。

【典型案例】

李某诉第三者冯某等返还赠予钱物纠纷案

【基本案情】

程某与李某系夫妻关系。程某与冯某于2004年11月开始婚外同居，当月程某给冯某20万元现金购买轿车，冯某用该款购买轿车一辆且登记在自己名下。2004年6月，程某购买住房一套，向开发商支付530500元购房款。2005年4月，程某以合同更名的方式将该套房屋赠与冯某，房屋产权登记在冯某名下。2005年10月至2006年期间，冯某以办公司需要注册资金为由向程某索要资金，程某共给付冯某3049928元。2005年7月2日，冯某与张某签订借款协议，张某承认实际收到290万元借款。

2006年7月，李某诉至一审法院，请求判令：确认程某赠与冯某财产的行为无效，要求冯某返还304.90万元、车牌号鄂A—FL385轿车一辆、蓝湾俊园住房一套，要求张某返还290万元。

【裁判观点】

一审法院认为，冯某与程某年龄相差悬殊，明知其有配偶而以情人身份与之同居生活，并向程某索取汽车、房产及将近305万元的钱款，其行为违反了社会公德，主观上并非出自善意。程某未经李某同意，将夫妻共有巨额财产赠与冯某，侵害了李某的合法财产权益，其赠与行为无效。第三人张某明知冯某是通过不正当手段获得上述财产，却与冯某恶意串通，以所谓长期借款的形式将290万元转移到自己名下，其应将该款项返还给李某。据此判决：1.冯某向李某返还轿车及房屋，过户费用由程某承担；2.冯某向李某返还3049928元；3.张某对其中的290万元承担连带返还责任；4.驳回李某其他诉讼请求。

二审法院认为，程某向冯某的赠与行为应依合同法的规定单独判断，赠与行为是程某的真实意思表示，且已办理过户登记，故应当认定为有效。冯某向程某索取资金3049928元应予返还。二审判决维持一审判决第二、三项，撤销了第一项，即冯某返还现金但不返还轿车和房屋。

检察院抗诉认为：程某将夫妻共同财产赠与冯某的行为违反了公序良俗的法律原则，冯某取得诉争房屋和车辆是基于其与程某之间不正当的婚外同居关系，其取得财产主观上并非善意，且不是有偿取得，不符合善意取得的法定条件。终审判决认定程某赠与冯某房产与车辆的行为有效，系适用法律错误。

再审法院认为，程某擅自处分夫妻共同财产的赠与行为无效，冯某应返还当时购买车辆和房屋的对价730500元以及其索取的资金3049928元，张某应对其收到的290万元承担连带返还责任。

【典型案例2】

[2019]粤03民终21725号

一审法院查明：被继承人张军（化名）与孙梅（化名）于××××年缔结婚姻关系，生育长子张大明（化名），生育长女张红红（化名），生育次女张橙橙（化名），生育次子张二明（化名），生育三子张三明（化名）。

张军曾于2015年7月3日向一审法院提起离婚诉讼，一审法院经审理后作出不准许张军与孙梅离婚的民事判决，该民事判决于2016年2月5日生效。

2016年8月9日张军再次提起离婚诉讼，主张双方已经分居十几年，张军本人到庭参加了庭审，一审法院于2017年4月26日作出（2016）粤0305民初9436号民事判决，准许张军与孙梅离婚。

孙梅不服一审判决提起上诉，张军在二审审理期间于2017年8月27日因病死亡，广东省深圳市中级人民法院于2017年10月26日作出（2017）粤03民终13159号民事裁定，裁定终结诉讼。张军去世前与刘蓓（化名）一同生活。

根据刘蓓提交的《广东**律师事务所见证书》显示：2016年8月4日，张军自书《张军遗嘱》一份，内容：“张军生前养育三男二女共五个小孩，年轻时经自力更生艰苦创业自建了三幢房屋，2010年政府旧村改造将我原来老宅拆迁回迁房屋。经旧改办及村委统一安排，张大明分得502.689平方，张三明分得497.698平方，张二明分得492.689平方，张红红分得100平方，张橙橙分得140平方。原妻子孙梅因将其份额主动给了三个男孩，只留了80平方，张军分了300平方。因生前所养育子女对张军不孝顺且打骂恐吓，张军对其子女已无亲情关系。张军因政府旧村改造所分得大冲房产300平方米全部归刘蓓所有，任何人无权分争，股份公司股权份额也归刘蓓所有，刘蓓作为保姆对张军十几年的关心照顾，张军很开心，以此财产赠送而表示心意，本遗嘱由杨**监督执行。”

2017年6月19日，张军再次立下遗嘱----《房产继承遗嘱书》，遗嘱中关于张军与刘蓓、孙梅的关系表述如下：张军与孙梅于××××年结婚之后，在婚姻存续期间，因孙梅长期扑在麻将台上，为了打麻将而没有把家庭照顾好，导致夫妻常常吵架，引发夫妻感情破裂。约在1981年间，孙梅有婚外恋，因而导致夫妻感情完全破裂，最终因情感不合而分居生活。在夫妻分居生活若干年后，2001年因张军生活需要，聘请了刘蓓作为保姆，由其照顾张军的日常生活，后来随着岁月的推移，彼此间产生了感情，因而发展为同床共枕，共同生活至今已时过十七年之久，彼此间感情浓厚，不是妻子胜于妻子，两者已成为不离不弃、形影不离的老伙伴……。

该遗嘱对于财产的处理如下：1.鉴于刘蓓已与张军生活十七年之久，两者感情浓厚，恩爱深切，两者已同床共枕多年，已是事实婚姻中的夫妻关系，为报答刘蓓的恩爱之情，为解除刘蓓的后顾之忧，从道德良心上出发，决定待张军死亡后，把依法分得的位于深圳市南山区共计300平方米的房屋所有权全部归刘蓓所有；2.张军享有的深圳市大冲实业股份有限公司中所有股权份额以及生前所享有的一切财物也归属刘蓓所有……。

上述遗嘱内容为打印字体，立遗嘱人处有张军的签名及捺印，刘蓓在受遗赠人处签名，负责监督执行人为杨*2，在场见证人为张**、黄*。刘蓓称张**、黄*系刘蓓与张军的共同朋友，杨**系张军的朋友，而杨*2系杨**的儿子。孙梅对该份遗嘱的真实性不予认可，其称张军的住院病历显示2017年6月17日张军突患多发性脑梗死，该遗嘱系张军患脑梗死后形成的，张军已无正常人思维和意识，杨*2系刘蓓的亲戚，张**和黄*均系刘蓓的朋友，张军不认识两人。

刘蓓提交了《深圳市人民医院住院患者疾病诊断证明》一份，证明张军在2017年8月5日时神志正常，意识清楚。孙梅对该证据不予认可。

根据孙梅申请，一审法院依法委托广东财安司法鉴定所对《张军遗嘱》中落款处“张军”签名、日期“2016年.8.4日”及《房产继承遗嘱书》中落款处“张军”签名是否属张军本人签署进行鉴定。2019年1月24日，该所作出粤财司［2018］文鉴字第145号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.《张军遗嘱》落款处“张军”签名字迹是张军所写；2.《张军遗嘱》落款处“2016年.8.4日”不是张军所写；3.《房产继承遗嘱书》立遗嘱人处“张军”签名字迹是张军所写。

另查，2010年4月19日，张军与深圳市大冲实业股份有限公司、华润置地（深圳）有限公司签订《深圳市南山区大冲旧村改造项目村民物业拆迁安置补偿协议》，约定张军因位于南山区房屋的拆迁获得回迁房屋补偿300平方米，具体为**城市花园的Ａ区*栋Ｂ座33层Ｄ室、*栋Ｂ座30层Ｄ室和*栋Ａ座14层Ｄ室，每套各100平方米。孙梅称阮屋村***号房屋于1995年兴建。

张大明、张橙橙、张二明、张三明和张红红声明放弃对上述房产的继承，相应继承权利归孙梅。

再查，刘蓓称其丈夫于1998年去世，有一子一女，2001年经人介绍认识张军，先在张军家做保姆，当时张军已经和孙梅分居，过几年之后其与张军同居，张军去世时刘蓓在张军身边照顾。孙梅则称其和子女发现张军和刘蓓之间的关系后，张军和家人产生矛盾，张军和刘蓓于2010年左右开始同居。庭审中，刘蓓称分房时张军即取得了涉案三套房产的钥匙，现钥匙在刘蓓处，房屋目前空置。孙梅则称钥匙在张军的子女手上。

根据深圳市**实业股份有限公司回复及孙梅提交的股份转让申请表、股份分配协议书显示：张军曾持有深圳市**实业股份有限公司合作股十分（2109股）及继承其母亲郑**的十分（2109股），2015年1月19日张军经公司及张军家属同意将其本人的十分股份转让给其长子张大明；张军去世后，2017年10月24日，经其家属一致同意，张军继承其母亲郑**的十分股份登记至其长子张大明名下。同日，孙梅、张二明、张三明、张红红和张橙橙共同出具了一份《放弃股份继承权声明书》，表明孙梅、张二明、张三明、张红红和张橙橙自愿无条件放弃张军在深圳市**实业股份有限公司合作股十分（即2019股）股份股权和收益及**分公司募集股的所有股份股权和收益。同日，张大明与刘建兴在见证人陈某2的见证下签订一份《股份分配协议书》，约定张大明与刘建兴同意由张大明为股份名义持有人，该股份权属属于张大明所有，应由其子孙代代相传，股份收益由张大明及张大明堂弟张**平均分配，股份收益应由双方子孙代代相传。根据深圳市**实业股份有限公司公司章程规定，合作股股东户口迁出（或者死亡）后，其股权可以由有当地户籍的直属亲属之间进行转让或继承，没有转让或继承的收归集体所有。

诉讼中，刘蓓请求撤回其第3项诉讼请求即“张军持有的深圳市大冲实业股份有限公司股份由刘蓓继承”的诉讼请求，一审法院予以准许。

一审法院认为：本案为遗赠纠纷。根据《中华人民共和国继承法》规定，继承从被继承人死亡时开始，继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。本案中，被继承人张军生前于2017年6月19日所立《房产继承遗嘱书》经司法鉴定机构鉴定系张军所签名确认，且该遗嘱与广东**律师事务所见证的《张军遗嘱》中对于张军遗产的处理意思表示一致，故一审法院确认2017年6月19日《房产继承遗嘱书》系张军的真实意思表示，关于张军遗产的处理部分合法有效，张军的遗产应当按照其所立的遗嘱办理。

关于孙梅主张涉案遗嘱违反公序良俗应为无效，一审法院认为，刘蓓和张军两人的同居行为违背公序良俗，为法律所禁止，但该行为并不必然导致张军的遗赠行为无效。遗赠是权利人对自己财产的单方意思表示，亦受法律保护。《中华人民共和国继承法》第三条规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，第十六条规定“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，据此，《中华人民共和国继承法》对受赠人的身份和主体资格没有限制性规定，赋予了公民遗嘱自由的权利，任何公民生前均有权依法处分其个人所有的合法财产，被继承人死亡时，继承开始，被继承人所有的个人合法财产应当与他人财产进行区分。本案中，张军死亡时，继承即开始，此时张军的个人合法财产即应当与夫妻共同财产进行区分，张军作为遗赠人遗赠个人财产以及刘蓓作为接受遗赠人接受受遗赠并不违反法律规定，因此，刘蓓主张张军的遗产由其继承，一审法院予以支持。

关于张军的遗产。大冲城市花园Ａ区*栋Ｂ座33层Ｄ室、*栋Ｂ座30层Ｄ室和*栋Ａ座14层Ｄ室等三套房产系于孙梅和张军婚姻关系存续期间取得，没有证据显示张军和孙梅之间就上述三套房产等财产达成婚内财产约定，根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定”之规定，上述三套房产应属于张军和孙梅的夫妻共同财产，归孙梅和张军共同所有。刘蓓主张上述三套房产系张军的个人财产，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

张军在婚姻关系存续期间和刘蓓非婚同居多年，存在过错，另从照顾女方原则考虑，一审法院酌定夫妻共同财产中的两套房产归孙梅，一套房产为张军财产，属于遗产，由刘蓓继承。张军的遗嘱中超出其遗产部分的处分无效。本案三套房产均在一个小区，面积相同，均为100平方米，基于方便使用原则，一审法院酌情确定**城市花园Ａ区*栋Ｂ座33层Ｄ室及*栋Ａ座14层Ｄ室归孙梅所有，*栋Ｂ座30层Ｄ室归刘蓓所有。

综上所述，依据《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十六条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认张军于2016年8月4日、2017年6月19日出具的两份遗嘱中关于张军遗产的部分合法有效；二、位于深圳市南山区归被告孙梅所有；三、位于深圳市南山区归原告刘蓓所有；办理三套房产过户等手续时，原、被告有相互协助的义务；四、驳回原告刘蓓的其他诉讼请求。案件受理费75150元，由原告刘蓓负担50100元，被告孙梅负担25050元。鉴定费36090元，由被告孙梅负担。

二审法院查明：一、二审中，刘蓓向本院提交了下列证据：1.《原告张军关于离婚案件的自述报告》，证明张军与孙梅感情破裂、长期分居及与子女之间的矛盾并非由刘蓓造成。2.住院患者疾病证明书，证明《房产继承遗嘱书》系张军真实意思表示，不存在意识模糊。

孙梅的质证意见为：1.证据1的真实性不认可，明显显示由第三人事先打印好，且将张军的姓名打在上面，张军只是在上面签署姓名和日期，孙梅怀疑是张军事先在空白纸上先签好姓名和日期。2.证据2不认可，张军是2017年6月21日入院的，但证据2的发证日期为2017年8月5日，只能证明该日之后张军的神志正常，不能证明其在2017年6月19日在《房产继承遗嘱书》签字时神志正常。

华润置地（深圳）有限公司的质证意见为：1.证据1的真实性认可，合法性、关联性无法确认。2.证据2的真实性、合法性、关联性均无法确认。

二、本院查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。

二审法院认为：

本案系遗赠纠纷，争议焦点为张军自书的《张军遗嘱》、《房产继承遗嘱书》是否有效。

1.即便事出有因，张军与刘蓓长期同居的行为也违反了《中华人民共和国婚姻法》第三条第二款“禁止有配偶者与他人同居”、第四条第一款“夫妻应当相互忠实，互相尊重”的规定，同时，张军超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分，单独将大额夫妻共同财产赠与他人，刘蓓明知张军有配偶而与其长期同居并接受大额财产的赠与，显然也不能视为善意第三人，因此，张军自书的《张军遗嘱》、《房产继承遗嘱书》，既违反了《婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：……。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”、第二十四条第一款“夫妻有相互继承遗产的权利”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”之规定，剥夺了孙梅对夫妻共同财产平等处理权和孙梅对张军的合法财产继承权，也违反了《中华人民共和国民法总则》第八条关于公序良俗的规定，综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”、第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”之规定，张军以自书的《张军遗嘱》、《房产继承遗嘱书》的方式作出的遗赠行为应属无效民事法律行为，因此，刘蓓关于确认《张军遗嘱》、《房产继承遗嘱书》合法有效及继承涉案三套房产的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，刘蓓的上诉请求不能成立，不予支持。孙梅的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十五条、《中华人民共和国婚姻法》第三条、第四条、第十七条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初2160号民事判决；

二、驳回上诉人刘蓓的诉讼请求。