奉一兵：融资租赁承租人破产时，租赁物的性质及出租人之权利探讨——与志刚兄商榷 | 法与思·争鸣

【“法与思”编者按】

 本号8月20日发布《李志刚：承租人破产，融资租赁出租人享有的是取回权还是别除权》一文后，引发了诸多法官、业界人士的关注和讨论。有多名读者在本文文末留言，并有多名朋友就此问题在作者的朋友圈与本文作者进行了进一步的互动讨论。具有丰富法律实务经验及深厚学术功底的奉一兵先生就此专门撰写了商榷文章。为进一步将此问题的讨论引向深入、探索真知、寻求共识，“法与思”特别刊发奉一兵先生的专题商榷文章。后续，小编也将就一兵先生的商榷文章、读者朋友的互动提问，做进一步的阐释，并在“法与思”发布。感谢诸位读者及朋友的关注和参与！也欢迎读者朋友在评论区展开进一步的讨论。

【鸣谢】

感谢奉一兵先生授权“法与思”发布本文！

融资租赁承租人破产时，

租赁物的性质及出租人之权利探讨

——与志刚兄商榷

奉一兵

2021年8月20日，志刚兄在《法与思》公众号上发表《承租人破产，融资租赁出租人享有的取回权还是别除权》一文，笔者素来仰慕志刚兄的学识，认真拜读贵文后颇受启发，但也有些疑问和不同看法，不吐不快。

一、承租人不是所有权人，所以租赁物不是破产财产？

志刚兄指出，民法典没有为出租人的所有权做变性手术，将所有权变性为担保物权。对此，笔者没有异议，认可租赁存续期间，租赁物归出租人所有。但问题是，承租人破产时，租赁物是否属于破产财产。志刚兄没有给出明确答案。若认为此问题不言自明，承租人不享有所有权，故租赁物当然不属于破产财产，则笔者有不同意见。

破产法第30条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。第107条第2款规定，债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产。破产法解释二第1条规定，除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。

可见，在破产法语境下，是否属于破产财产，除了属于债务人“所有”的货币、实物外，还包括依法“享有”的财产和财产权益。据此，成为破产财产仅需符合两个条件：1.债务人依法享有的财产和财产权益；2.可以用货币估价并可以依法转让。出租物当然是一种“实物”，但若因此将其限定于破产法解释二第1条关于“除债务人所有的货币、实物外”中的“实物”，进而认为该“实物”非债务人所有，故不属于破产财产，似乎结论下得有点早。土地也是实物，土地的用益物权人亦不为所有权人，但不妨碍在用益物权人破产时，管理人将土地（更严谨一点应为土地的用益物权）列为破产财产。同理，尽管租赁物并非承租人所有，但如果承租人对租赁物享有某种财产权益，且该种权益可以货币估价并转让，那么该租赁物（更严谨一点是指租赁物上的某种财产权益）也应属于破产财产。也就是说，某个“实物”上除了所有权，还有用益物权等权益，这些都可成为破产财产。那么问题就转化为：承租人针对租赁物是否享有某种财产权益且该种权益可以货币估价并转让？笔者认为，这种权益是存在的。举例可能更为直观：如果甲为出租人，乙为承租人，双方约定租赁期满租赁物归承租人。现承租人乙破产，租赁物的市场现值为100万元，而乙尚有60万元租金未付。此时，乙难道不享有某种权益吗？该种权益难道不可以货币估价并转让吗？乙的破产管理人难道会放任甲以所有权人的身份取回而放任不管吗？笔者认为，当然不可以。此时乙享有的权益，与抵押人享有的权益是非常类似的，没有理由不作相同处理。这种权益能否名之为“剩余财产价值索取权”？

上述分析表明，仅以承租人不享有所有权为由，否定租赁物为破产财产，并非十分妥当，容易造成融资租赁物脱离破产管理人管控，进而损害全体债权人利益。但简单说租赁物就是破产财产也过于草率。

首先，围绕“租赁物”有多项财产权益，既包括所有权、用益物权等权利，也包括笔者名之为“剩余财产价值索取权”等权益。因此在笔者看来，在破产语境下，管理人对破产财产进行接收、管理及变价时，应重点关注附于物的权益即所有权、用益物权等，而非物本身。故针对同一物，即可以是出租人的破产财产，也可以是承租人的破产财产，只是财产权益内容不同而已。

其次，上文分析系以“双方约定租赁期满租赁物归承租人”为前提。根据民法典第757条，出租人与承租人可以约定租赁期限届满租赁物的归属，约定不明时归出租人。因此在租赁期满归出租人所有的情况下，承租人是否还享有某种权益，需要具体问题具体分析。其权利与一般承租权可能并无区别，但承租权作为债权亦可纳入破产财产范围。

二、第752条、第758条及担保解释第65条之关系

志刚兄认为，根据担保解释第65条，（1）逾期付款，主张全部租金，按担保物权方式实现权利；（2）解除合同并收回租赁物，这是取回权的方式。因此，民法典及担保解释在认可和保留出租人取回权（民法典第752条）的同时，增加了担保物权实现方式。进而，志刚兄认为出租人依据第752条规定主张法定解除权、取回租赁物的权利，不受破产程序影响，不应以破产法第18条否定出租人取回权。依据第752条行使之取回权，与依据担保解释第65条第1款前半句行使之别除权，是两种不同的行权方式，出租人可以选择。

志刚兄在其论述中提到了两个关键性的条款：民法典第752条及担保解释第65条。为全面理解民法典及其解释所构建的融资租赁出租人行权方式，笔者认为有必要将民法典第758条一并予以考虑。先梳理一下上述条文：

第752条：承租人逾期付款，经催告，出租人可选择1.请求支付全部租金；2.解除合同，收回租赁物。

第758条：在“当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但是无力支付剩余租金”的情况下，出租人可以“解除合同收回租赁物”，并规定“收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还”。

担保解释第65条：第1款前半句，承租人逾期付款，经催告，出租人可请求支付剩余租金并“以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿”；第1款后半句，当事人可以请求参照“实现担保物权案件”处理。第2款第1句，出租人请求解除融资租赁合同并收回租赁物，承租人以抗辩或者反诉的方式主张返还租赁物价值超过欠付租金以及其他费用的，人民法院应当一并处理。

笔者猜想，志刚兄的逻辑是这样的：

第752条为出租人提供了两种选择，担保解释第65条第1款前半句是对选择1的细化和落实，此为担保物权实现方式，系行使别除权；第758条及担保解释第65条第2款第1句是对选择2的细化和落实，此为取回权。出租人可以选择行使。但笔者的疑问在于：

1.如果认为担保解释第65条第1款前半句的权利主体为出租人，因此出租人可以选择行使本半句规定的别除权，也可以选择行使其他法律规定的取回权，那么后半句的权利主体乃“当事人”，亦即承租人也可以请求参照“实现担保物权案件”变价受偿。那么，在承租人请求按担保物权/别除权方式处理时，出租人还可以选择行使取回权吗？

2.更为关键的问题是，为什么“以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿”（解释第65条第1款前半句）为别除权，而“收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还”（第758条）“主张返还租赁物价值超过欠付租金以及其他费用的，人民法院应当一并处理”（解释第65条第2款第1句）为取回权？为什么将出租物拍卖、变卖所得价款受偿就是别除权，而通过评估作价（第65条第2款第3项）并就租赁物的价值与欠付租金结算，多退少补就不是别除权了？两者在结果上有区别吗？

设想，现尚欠60万元租金，如果依拍卖所得价款为100万元，出租人取得60万元租金，剩余40万元价款还给承租人，此为别除权。则：在承租人主张返还租赁物价值100万元超过欠付租金60万元即40万元时，为何定义为取回权？因此在笔者看来，区分别除权与取回权，关键不应在租赁物价值的确定方式，而在租赁物的剩余价值归属。如果根据当事人的约定及法律规定，出租人的权益是固定的，比如取得确定的租金，残值归承租人，则出租人应按别除权行使权利；如果根据当事人的约定及法律规定，承租人的权益是固定的，比如固定期限的使用利益，残值归出租人，则出租人享有的权利应为取回权。

3.在上述结论的基础上，再分析所涉条文。

第752条规定出租人可以解除合同，收回租赁物，但并未明确“收回租赁物”的后果，故有两种解释方向：一是此“收回租赁物”为解除合同后的返还原物请求权，破产语境下则为取回权；二是此“收回租赁物”与民法典第758条“收回租赁物”、解释第65条第2款“收回租赁物”相衔接，此时与所有权保留取回标的物相类似，出租人仅能就其剩余租金债权优先受偿。关于“收回租赁物”有两种不同法律后果的另一佐证，则是：同样是收回租赁物，民法典第758条明确应返还超过价值，而解释第65条第2款则仅规定“应当一并处理”，为何？因为前者限定在“当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有”，故可以明确剩余价值归属。而解释第65条则普遍适用于各种不同权属结果，故如何处理应视当事人约定及法律规定而定。

4.上述两种解释区别何在？

主要在租赁物剩余价值风险。仍举例说明之，融资租赁出租人甲与承租人乙约定，租赁期满租赁物归乙所有，租金共计300万，已支付270万元，尚余30万元租金未付。现标的物市场价50万元，则甲收回租赁物后应返还乙20万元。如果标的物现值为550万元（比如受市场行情影响价格暴涨），则应返还520万元。可见，在上述情形下，融资租赁物的剩余价值风险由承租人承担，利益也由其享有。所有权保留亦与此类似。此为上述第二种解释的后果。而在上述第一种解释之下，出租人“解除合同，收回租赁物”，即便租赁物因市场行情价格暴涨至550万元，承租人也仅能就其承租利益损失主张权利，此权益主要与剩余使用期限相关，而与租赁物剩余价值并无关系。因此，如对不同语境下的“收回租赁物”不加区分，均名之为“取回权”，可能会造成理论及实践的混乱。

三、登记的意义及类型化思考

民法典第745条规定，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。担保解释第67条规定，在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理。第54条第4项规定，动产抵押合同订立后未办理抵押登记，抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。在承租人破产的情况下，上述规定将产生何种法律效果，需进行类型化思考：

1.租赁物剩余价值归属于出租人，即当事人约定租赁期满租赁物归出租人或约定不明，如有登记机关，且出租人对其所有权进行了登记。则在承租人破产时，因承租人享有使用租赁物之利益，并负有支付租金之义务，其管理人可以依据破产法第18条规定决定解除或继续履行。如管理人要求履行，出租人可以要求提供担保，最终出租人依约收取租金并在期满后取得残值。如管理人决定解除或视为解除，则出租人可以行使取回权。出租人仍有损失的，应当依据破产法第53条申报债权。

2.租赁物剩余价值归属于出租人，即当事人约定租赁期满租赁物归出租人或约定不明，如有登记机关，但出租人对其所有权未进行登记。则在承租人破产时，其享有的所有权不能对抗破产管理人，仅能就其剩余租金及租赁期满后的租赁物残值损失，向管理人申报普通债权。或有学者认为，出租人乃所有权人，不应因登记与否而改变。若该意见成立，则民法典第745条将被完全架空，融资租赁出租人不会再进行登记。

3.租赁物剩余价值归属于承租人，即当事人约定租赁期满租赁物归承租人，如有登记机关，且出租人对其所有权进行了登记。则在承租人破产时，出租人有权依据担保解释第65条第1款请求按照担保物权方式进行处理，要求就剩余租金优先受偿，并接受民法典第414条物权顺位规则的约束。第414条适用范围为可以登记的担保物权，而根据担保解释第56条第2款规定，融资租赁合同的出租人亦属于担保物权人。

4.租赁物剩余价值归属于承租人，即当事人约定租赁期满租赁物归承租人，如有登记机关，但出租人对其所有权未进行登记。则在承租人破产时，参照适用担保解释第54条第4项，出租人不能主张对租赁物优先受偿。此时，租赁物属于破产财产，由管理人变价分配，出租人仅能就其剩余租金申报债权。