李永军|《民法典》涉他合同中第三人利益的实现途径

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李永军，中国政法大学民商经济法学院教授。

内容摘要：合同的经典定义就应该是“双方当事人对权利义务的约定”，契约自由是合同的灵魂，合同的相对性及非涉他性是保证自由的基础。当事人既不能给第三人约定权利，更不能约定义务。如果涉及第三人，要么是代理问题，要么是侵权问题。但现代合同法已经大大超出了这种“相对性”的限制，出现了大量第三人利益的涉他性合同，这种“溢出”及“义务的扩大”导致的问题必须得到重视。我国《民法典》第522条就规定了第三人利益合同，但第三人利益如何实现却不甚清晰。纯正的为第三人利益的合同中，第三人是否具有合同解除权、债权人的抗辩能否对债务人行使等都没有规定；在非纯正的第三人利益合同中，第三人利益如何保护也几乎没有规定。因此，在我国《民法典》上，涉他合同中利益第三人的法律地位及债务人违约如何救济问题是需要澄清的问题。在我国《民法典》“债”的体系中，尤其是我国《民法典》第522条在区分不同第三人类型的基础上，必须根据体系结构给予第三人利益保护与救济。另外，作为合伙企业成立基础的合伙合同、作为公司成立基础的发起协议，从效力和制度构造上看，也应该被解释为为将来第三人利益的合同。

关键词：合同相对性；合伙合同；利益第三人；解除权；代理；发起协议

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2021.01.003

一、问题的提出及其意义

　　合同具有相对性，合同当事人的约定仅仅在参加约定的人之间才具有法律约束力。这是契约自由的基本保障，离开了相对性，约定的所有原理与合理性都会荡然无存。但是，实际出现在私法理论和立法、司法中的下列各个方面却对合同的基础提出了挑战：（一）合同债权人就第三人的损害对债务人的清算问题。这主要是指那些非纯正的第三人利益合同的情形，比较典型的是德国帝国法院在20世纪初审理的一个案件：1914年的冬天，一个寺院的一位修女患病，需要一名医生。于是，寺院就与被告订立了一个有偿运输合同，被告负责用马拉雪橇的方式将一名医生送至寺院。在运送过程中，因为被告雇员的过错导致医生受伤。医生起诉被告要求赔偿，但如果按照侵权责任起诉，被告很容易引用《德国民法典》第831条的“雇主免责”条款，因此，只能考虑使用违约责任。但法院否定了此种损害赔偿请求权，理由是原告与被告没有合同关系，因此不享有独立的运送请求权。所以，原告不享有因被告不良履行而发生的损害获得赔偿的权利。只有寺院才有这种权利，但寺院的修女并没有因此受到损害，其病情已经痊愈。也就只能由寺院为医生向被告主张（清算）。在我国《民法典》上，第522条第1款岂不正是如此吗？该款规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。”1.该案例在我国法上应该如何处理？2.合同当事人的义务或者权利如何延伸至第三人？具体来说，不是合同当事人的第三人具备什么条件才能受到合同保护与法律救济？例如，A与B签订房屋租赁合同，因房屋具有放射性，造成了A的家庭成员受到伤害，同时A的朋友因来探望时偶然地居住也受到了伤害。那么，A的家人或者朋友有权请求B承担违约责任吗？因为这时候B不一定构成侵权责任，合同责任就显得十分重要。那么，判断标准是什么？（二）在为第三人利益的合同中，有的是直接赋予第三人对债务人的请求权，有的则没有（我国《民法典》第522条）。那么，在这些合同中，合同当事人的解除权、终止权是否受到限制？如何限制？债务人的抗辩权如何行使？（三）第三人利益合同与法定代理的区分问题也是一个需要注意的问题：例如，一个母亲请医生到家为未成年人诊疗，她是在履行代理职责还是订立了一个为第三人的合同？判断标准应该是什么？（四）第三人的权利与债因的关系如何?任何债均应该有债因，在为第三人利益的合同中，特别是在具有独立请求权的纯正的第三人利益合同中，这种债的债因是什么？

以上问题，实际上反映出合同法领地的扩张，涉及与侵权责任甚至与物权的关系等重大体系化问题，需要特别说明和分析。

二、合同之债的相对性在当今民法典体系中的地位

　　尽管合同之债的相对性已经被民法理论、司法实践，甚至民事立法屡屡打破，但至少从主流的民法典的结构看，债的相对性这一性质并没有从根本上动摇。否则，基于“物债二分”建立起来的民法典体系将荡然无存，权利体系和所有规则将会重新思考，即使在债法体系本身，传统民法赖以存在的“违约责任”与“侵权责任”也会被打破。具体来说，合同的相对性在民法典中的地位取决于下列因素：

　　（一）民法典构建的基础

　　债权具有相对性而物权具有绝对性，前者不需要公示，后者需要公示，因此才会有物权编与债权编的二元区分，这是民法典构建的基础性权利。如果债权合同没有相对性，而是直接对第三人产生对抗力，那么，物权与债权的区分也就失去了意义，也就不会有物权编与债权编的存在。

　　同时，正是有这种区分，对于侵权责任的构成认定也变得容易：对于绝对权的侵犯具有可识别性，一般要构成侵权；而对于相对权的区分，只有在加害人明知或者应知的情况下，或者严重违背善良风俗的情况下，才构成侵权行为。

　　（二）相对性是契约自由的制度基础

　　传统理论认为，合同的相对性规则乃是一个再明显不过的真理，并将其看成是意思自治理论的必然结果。既然每一个人都是独立的，那就只有他自己的意愿才能限制他自己的自由，才能使自己接受约束。债，只要是以一人的意思作为其发生依据的，便只有愿意接受此债的人才会承担义务、受其约束。这种处理，从根本上来说，与意思自治理论的论断完全吻合。既然个人意思自由发挥作用即可带来正义（justice),既然每一个人都是自己利益的“最佳法官”(最佳评判人），那么，他也就不能同样去“最佳地”评判他人的利益。越是指望每一个人都来维护自己的利益，那么，同样去期待每一个人都像维护自己利益那样去维护他人的利益，就更加显得不够现实。因此，承认一个人在他人并未同意的情况下可以去约束他人，不仅侵害每一个人法律独立的原则，而且有可能建立起非常不公正的关系。

　　另外，如果不把合同的效力限制在合同当事人之间，则有可能导致契约自由的滥用，让无辜的人成为债务人。这样一来，不仅导致公法与私法的混同，而且会极大地破坏私法中的秩序。

　　（三）契约效力的相对性也是违约责任与侵权责任划分的基础

　　违约责任基本上来说是因违反约定义务（当然现在法定义务也已经存在，但不可能是主要义务）而产生的责任，但侵权责任主要是违反法定义务而应当承担的责任。也就是说，合同当事人的注意义务仅限于相对人之间，而侵权责任惩罚的则是行为人对一般人的注意义务的违反。这是传统民法违约与侵权二元结构的基础。

　　正是因为如此，我国《民法典》第119条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”《法国民法典》第1165条表达了这一规则，而且该条运用的表述形式使其成为《法国民法典》中最著名的条文之一：“契约仅在诸缔约当事人之间发生效力；契约不损害第三人，并且仅在本法典第1121条规定的情形下才能利益于第三人。”

　　但我们必须看到，契约自由同契约效力相对性一样，有所后退。从我国《民法典》的责任构成和制度结构看，合同法领域无疑得到了显著的扩展（见《民法典》第186条、第558条、第996条等），这主要是源于合同责任与侵权责任比较，无疑举证方面更容易，更容易保护当事人。尽管合同相对性作为一般原则并没有动摇，但边缘却有所突破，而且这种突破相当明显。就如有学者指出的，意思自治理论虽然有所后退，但契约的相对效力却始终得到维持，不过，这一原则也失去了它的绝对性。既然合同以当事人的意思合致为基础，那么原则上只有已经表示同意的人才会承担义务，这是很自然的事。可是，当合同的强制力不是来自当事人的允诺，而是来自“法律赋予这种允诺以价值”时，为了满足各种强制性需要，我们完全可以承认立法者甚至法院判例都可以决定把受（合同）约束的人的范围扩大至订约人之外的其他人，而且我们也会看到，无论是立法者还是法院判例都已经毫不犹豫地运用了这种可能性。甚至法国当今学理主流对于其民法典第1165条规定的相对性有了新的解释：从这一条文运用的表述方式所具有的一般性来看，有可能使人误以为，在任何情况下，合同对当事人以外的其他人均不会产生任何效力。这种看法在19世纪的一段时期里确实占据过一定的地位，当时的理论界认为，合同注定处于一种“界限明朗的、与外界隔离的状态”，合同不可能为第三人而存在。但随后不久，人们便放弃了这种认为“合同的效力与外部严格隔离开来”的观点，并对第1165条的意义作出另一种解读。今天，人们认为，虽然说合同既不损及也不利益于第三人，但其意思仅仅是说，当事人之间订立的合同既不能使第三人成为债权人也不能使第三人成为债务人。合同原则上仅在订立合同的当事人之间创设债的链锁，创设具有约束力的债的关系（liens d’obligation),但是，我们却不能从这一结论中推导认为，合同对第三人没有任何效力，哪怕是间接效力。既然合同在当事人之间创设了一种法律状态，那么第三人就不可能无视这种法律状态的存在。为了表达这种现实，(法学上）人们说“合同对第三人具有对抗效力”(opposable aux tiers,合同对抗第三人）。

　　正是因为合同的相对性并没有彻底被动摇，因此，自罗马法以来以“法锁”来定义债的方式基本上还是正确的。我国《民法典》尽管在第522条规定了为第三人利益的合同，但仅仅可以看成是“相对性”的例外，并没有动摇我国《民法典》上合同的相对性基础。

三、为第三人利益的合同

　　（一）为第三人利益合同概述

　　在私法中，一个不参与合同订立的人能否享有或者取得合同权利从而成为债权人？对此，从历史上看，并非总是肯定的。古罗马法不承认“为他人利益订立约款”，它严格遵循的是合同效力人格化或个人化（personnalite,合同效力的属人性质）的思想：任何人都不能通过不受其支配的人而取得某项权利（per extr-neampersonam),任何人都不得为他人订立约款（alteristipulari nemo potest)。由此产生的结果是，一人订立的合同不能使他人取得诉权，由缔约当事人一方为第三人利益做出的义务承诺完全没有效力，也就是说，缔约当事人为第三人利益做出的承诺不仅不能产生利益于第三人的权利，而且也不能为订立此种条款的人（订约人）设定权利，因为，订约人被视为没有任何利益需要向他人提供给付。然而，任何人都不得为他人订立约款是一条非常碍事的规则。如果严格实行这一规则，出卖人甚至不能与买受人约定让买受人将价金支付给某个第三人，例如，将价金支付给出卖人的某个债权人或另一人——因为出卖人打算用这笔价金清偿其对自己的债权人所负的债务，或者打算通过这种方法将价金赠与另一人。鉴于这种情况，罗马法在此前时期就对这一规则做出了某些调整：最先是人们的实践，之后是帝国基本法（les constitutions imperiales)对此做出的缓和处理，后来则规定了若干例外情形。罗马帝国后期，法律在以下两种情况下最终给予了第三人以诉权，这才构成“禁止为他人订立约款”这一规则的真正例外。可以给予第三人诉权的这两种情况分别是：为受益第三人的利益约定的附条件的赠与（donation sub modo),也就是说，当赠与人在向受赠人进行的赠与中附有约定的负担（charge stipule)时，准许受益第三人对受赠与人请求履行此项约款规定的负担；随后，法律承认奁产（嫁妆、嫁资，妆奁不属于一般的财产）赠与人可以订立约款规定，(在将来）为了让第三人受益而返还奁产，如将财产转给奁产赠与人的孙子女，这样，第三人就可以获得对（奁产受赠人的）丈夫的诉权。法国的历史也是如此，起先拒绝合同的第三人效力，到1804年的民法典时，通过第1121条作出了严格的限制，但法院通过判例扩张了适用的范围，以适应现实生活的需要。

　　到今天为止，基本上很少有国家再一般性地禁止当事人订立为第三人利益的合同，下列合同是非常普遍的：某人让花店给自己的朋友送花、一个企业主与一个保险公司约定为自己的雇员订立附加养老保险，或者一个儿子与养老院订立合同为老母亲养老等。但值得注意的是，这种为第三人利益的合同一般都在“契约自由原则”之外设有限制，仅仅是限制不同罢了。

　　（二）第三人的概念

　　首先，我们在此要讨论的是“主观第三人”而非“客观第三人”，也就是说，合同当事人主观上想给与其利益的第三人，而不是在客观上能够享有利益的第三人。例如，A与B签订合同约定在某个小区附近建造一所幼儿园，周围的房价立刻上涨。这些房主虽然在客观上是受益人，但不是我们在此讨论的利益第三人，该合同也不是真正的涉他合同。

　　当然，自然涉及的问题就是：利益第三人是否可以是现在尚不存在的人？例如，一个胎儿，甚至是一个“未来的胎儿”？这一点，比较法上都给与肯定。甚至当今《法国民法典》第1205条明确规定：“合同一方当事人即指定人，可以使得另一方当事人即允诺人作出允诺，为第三人即受益人的利益完成给付。该第三人可以是未来之人，但是，应当被明确指明或者在承诺履行时可得确定。”其实，在我国《民法典》上，也没有否定的理由。特别是合伙企业的合伙人为成立合伙企业而订立的合伙合同、公司发起人为成立公司而订立的发起协议，未来的合伙企业和公司实际上就是“未来的利益第三人”。

　　其次，为第三人利益订立的合同中，最为重要的分类是纯正的为第三人利益而订立的合同与非纯正的为第三人利益订立的合同。在纯正的为第三人利益订立的合同中，第三人对约定人（债务人）享有以给付为内容的独立的请求权，即第三人直接取得请求给付的权利。在非纯正的为第三人利益的合同中，第三人并不享有这种独立的请求权，即不能直接请求约定人（债务人）为给付。我国《民法典》第522条实际上就规定了这两种类型的为第三人利益的合同。该条规定：“（1）当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。（2）法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”该条第1款即是非纯正的为第三人利益的合同，第2款便是纯正的为第三人利益的合同。

　　尽管我国《民法典》规定了为第三人利益的合同，但与其他国家或者地区的民法典比较，下列问题仍然有待澄清：（1）在非纯正的利益第三人合同中，第三人的利益如何保障和实现？如果没有相应的制度保障，这种合同就没有意义；（2）在纯正的为第三人利益合同中，合同当事人的合同解除权和抗辩权是否受到影响？在什么情况下才受到影响？（3）在纯正的为第三人利益合同中，第三人具体享有什么权利？在债务人不履行合同时，他是否有权请求其承担违约责任？其有合同解除权吗？（4）合同三方之间的关系如何？有偿无偿与合同效力是否存在关系？

　　在此，必须注意对第三人利益合同与代理的区别。按照我国民法理论和《民法典》的规定（第162条），代理是代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力的制度。根据这一规定，代理必须有三方当事人：代理人、被代理人和第三人。其一般的有效条件是：（1）被代理人的授权；（2）代理人依据授权并以被代理人的名义为之。否则就仅仅是委托而非代理。

　　但是，为第三人利益的合同与代理不同的是：（1）定约人是以自己的名义与相对人（可以成为诺约人）签订合同；（2）定约人不需要任何授权；（3）定约人是为第三人利益订立合同，第三人不是合同当事人。因此，有学者指出：乍看起来，订约人似乎是受益第三人的代理人。然而，在这里，订约人却是以他本人的名义订立合同，而不是以受益第三人的代理人的名义订立合同。从这一角度来看，为他人之约款与委托代理之间有着很大区别。更具体地说，为第三人利益订立合同条款的人是由其本人订立合同却是使他人受益，无须事先得到受益第三人的授权。

　　然而，在法定代理中，这种区别有时候就存在歧义。这主要表现在父母为自己子女行为的情形，这种界定是不容易的。例如，母亲M为自己的未成年子女K叫来一名医生A为其诊疗。在此种情形，如果M以自己的名义与A订约，则成立为第三人利益订立的合同。而在M作为K的法定代理人出现时，情况则不是这样。在此种情形，在K与A之间存在的是以向合同当事人K给付为内容的通常合同。或者父母带自己的孩子一起乘坐联邦铁路，孩子（由父母代理）自己已经成为铁路的另一方合同当事人吗？或者，如果这只是父母，那么成立为第三人（孩子）利益订立的合同吗？

　　对于这种歧义的解决方案是什么呢？对这种问题的决定总是取决于下述情况，即行为人是否将自己以他人名义出现的意思对外清楚地表现了出来。就是说，在发生疑义时，应当认为系以自己的名义行为，因此，这里成立为第三人利益订立的合同。合同的另外一方当事人以此种方式对（通常更加具有给付能力的）父母获得自己的报酬请求权，而父母大多作为扶养给付向子女负担医疗或运送费用。这实际上是作出了有利于未成年人的解释。在我国《民法典》上，也应该采取相同的解释规则。

　　当然，在界定第三人的概念的时候，我们不能忽视我国《民法典》上的一些特别合同，主要是合伙合同、公司设立合同。在这些合同中，各个合伙人（发起人）究竟是第三人还是相对人？合伙或者成立后的公司是否可以理解为《民法典》第522条意义上的第三人？个别人不履行合同义务的时候，其他人应如何救济？对此，我国《公司法》第28条和第30条有明确规定。第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第30条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”按照上述规定，显然可以得出下列结论：（1）公司的发起人（股东）没有按照成立协议如实缴纳出资的，或者公司成立后发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，“公司”有权请求由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东对该差额部分的缴纳义务承担连带责任；（2）股东不按照约定缴纳出资的，已按期足额缴纳出资的股东有权要求其承担违约责任。这种情形下，是否可以认为，公司发起人订立的合同实际上是将未来的公司视作《民法典》第522条第2款意义上的、具有独立请求权的利益第三人？笔者认为，从制度设计上看，应该做出肯定的回答。合伙企业的合伙人与合伙企业之间的关系，也可以采用和公司与股东之间相同的规则——合伙企业也是合伙协议中的具有独立请求权的利益第三人。并且，这里的公司或者合伙实际上属于在公司发起协议或者合伙企业之合伙合同中的“未来的第三人”。

　　（三）为第三人利益合同当事人的关系及其正当化的原因

　　1.当事人之间的关系

　　因为为第三人利益的合同涉及三方当事人：利益第三人、约定人（债权人）与受约人（债务人），故在当事人之间存在三种具体的关系：约定人与受约人之间的关系、受约人与第三人之间的关系、约定人与第三人之间的关系。

　　（1）约定人与受约人之间的关系

　　约定人与受约人之间的关系是正常的一般的法律关系，或者是买卖，或者是赠与，或者是其他的法律关系，但是，必须具有给付的属性，而且该给付不具有约定人的人身专属性，否则不可以约定向第三人给付。例如，丈夫可以与妻子订立赠与合同，由丈夫向红十字会捐款100马克。这种合同的效力适用赠与合同的一般规则。这里需要注意的是：双方是否约定了第三人对受约人的独立请求权。

　　（2）受约人与第三人之间的关系

　　受约人与第三人之间的关系取决于约定人与受约人之间是否约定了第三人对受约人的独立的请求权。如果约定了这种独立请求权，而受约人不向第三人履行债务，属于债务不履行，要对第三人承担债务不履行的责任。当然，受约人对约定人的所有抗辩，对第三人都可以行使；如果没有约定第三人的独立请求权，则受约人仅仅是向第三人履行，如果不履行，则是对约定人违约而向约定人承担违约责任，不对第三人承担责任。

　　（3）约定人与第三人之间的关系

　　约定人与第三人的关系多种多样，或者为了尽法定义务（如让受约人向约定人的被赡养人支付定期赡养费或者提供服务）；或者是为了赠与第三人；或者是为了抵偿约定人对第三人的债务等。而在实践中，约定人与第三人之间是哪一种关系，往往受约人并不清楚，但第三人一般是清楚的。

　　2.为第三人利益合同的正当化基础——债因

　　负担行为（债权请求权行为）之所以有效，是有正当的原因的，这种原则往往被理论界称为“债因”。什么是债因呢？《学说汇篡》和《优士丁尼法典》片断中所使用的“原因”一词具有相同的含义，是指给付进行的基础。原因既可以是受领人的给付，也可以是任何其他致使给付作出的情形。意大利学者彼德罗指出，在罗马法上，“契约”一词除了指协议外，还强调作为债的关系的原因行为或者关系，因为这种“客观关系”在罗马法中占有十分重要的地位。契约由两个要件构成：第一个最初的要件是原因或者客观事实，它是债的根据。另一个要件是后来由古典法学理论创设的，即当事人之间的协议。显然，彼德罗在这里所称的“债因”是指“当事人之间的客观关系”，这种客观关系具体是指什么呢？依我的理解，应该是指任何一种被罗马法承认的契约所反映的客观交易的外在表现形式，而不是当事人的契约目的。例如，在“合意契约”的买卖中，其客观关系是表现为一方交付金钱，而另一方交付物。这种关系是客观的而不是主观的。那么，债因的作用是什么呢？我们可以这样来解释：在私法体系中，私人行为无论是想获得债法上的效果，还是想获得物法上的效果，均需得到法律的认可，但是，并非所有的私人行为都会得到法律的认可。在考虑是否认可私人行为，进而赋予这些私人行为以法律效力时，实际上存在一个评价与筛选的机制。被法律纳入这一机制中的因素众多，例如，法律行为的无效因素与可撤销因素等，但是，有一种因素是这一机制中不可或缺的，它既反映交易本质又决定交易效果，它就是“债因”。也就是说，一个法律行为除去无效及可撤销的因素外，还有一种限制私人自治的因素——债因。但是，如果我们认为，债因或者原因仅仅是大陆法系国家的专利，那就大错特错了。其实，债因或者原因在各个国家或地区的民事法律上都有体现，只是表现形式不尽相同：在法国法上称为“原因”，在英美法系国家称为“约因”，德国学理与立法上众所周知的“有因”与“无因”之中的“因”，其实就是指“原因”，只有在债的关系中才要求有“原因”，称为“债因”。

　　那么，为第三人利益的合同是否需要债因呢？答案当然是肯定的。如果仅仅从契约自由或者意思自治的视角看待这一问题，似乎当事人的约定不应该受到限制，但合同法上的权利义务从来都不仅仅是，或者可以说，不完全决定于当事人的意思，最重要的还有受到法律上的一个客观因素的控制——债因。因此，在《法国民法典》上，尽管允许当事人为第三人设定利益，但要求设定人必须对这种契约具有某种利益。法国法院判例承认，只要订约人有任何一种利益，即使仅仅是精神利益，便都可以为第三人利益订立约款，并且这样的约款有效。法国最高法院诉状审理庭早在1888年4月30日的判决中就确认：如果订约人有直接的、现实的利益为他人利益订立契约，即使是精神上的利益，即可在为自己利益订立契约的同时为第三人利益订立约款。例如，对于订立死亡保险合同而言，被保险人就有着明显的道德利益：被保险人订立人寿保险合同，是出于帮助、接济受益人，或者是出于家庭情感，或者是基于认领非婚生子女，因而指定特定的人为保险受益人，这样做都是基于明显的道德利益。这里实际上说的就是“债因”问题。其实，按照法律关系的分类，可以就两个方面来分析债因的存在及其效力。

　　第一个方面：约定人与受约人之间的关系。在这一方面，应该完全适用债和合同的一般原理：受约人之所以向第三人履行，是因为：（1）受约人与约定人之间的债是存在债因的，即使双方是赠与关系（上面举例所说丈夫与妻子订立赠与合同，向红十字会捐款），也有特殊债因（否则民法典就不会规定这种合同）；(2)基于约定。

　　第二个方面：约定人与受益人之间的关系。无论是纯正的为第三人利益的合同，还是非纯正的为第三人利益的合同，受约人与利益第三人实际上不存在“债因问题”，受约人之所以如此，实际上是由于与约定人具有约定及具有债因。即使纯正的为第三人利益的合同，约定人也没有将其债权转让给利益第三人，自己仍然是受约人的债权人。那么，利益第三人为什么可以享有利益？是因为其与约定人之间存在某种关系：或者是赠与，或者是抵债，或者是其他的关系，要么是财产利益，要么是非财产利益。因此，相互之间也是有债因的。法国法院的判例所说的“订约人具有某种利益”，实际上就是指约定人与第三人之间具有某种利益，而不是指约定人与受约人，因为法国法上的原因关系在合同相对人之间是当然的要求。

　　值得注意的是，法国在2016年债法改革后的民法典中，明确地将“原因”取消。那么，这是否意味着法国人彻底放弃“债因”的概念了呢？对此，法国学者认为，合同法的改革删除了作为合同生效要件的“原因”，却适用了其他同义词替代——目的。在新的条文中，吸收于原因之上的方案而不明确提及原因，意味着原因的消失只是形式上的而非实质性的。“原因”仍然构成替代方案的默示基础。于是，“原因”这一术语虽然在条文中消失，但新的条文仍然建筑在“原因”这一概念之上。“原因”从门里被赶出去，又不可避免地从窗户回来。其删除“原因”是激进的，其目的仅仅是为了使欧洲融合，使得法国法系更加具有吸引力和影响力。

　　“原因”在我国《民法典》的合同篇上又有何意义呢？尽管我国法像德国法一样，没有直接规定“原因”，但从整个合同编的规定看，我国法是承认原因的：（1）尽管《民法典》第464条对“合同”的定义不甚准确，但其目的很清楚：仅仅是“合意”并不当然产生债的后果，只有产生民事权利义务后果的才是我们所说的合同。它至少反映出一个实质问题：市民社会中的“合意”不是单纯的合意，它必须涉及“交易”；（2）“对价”不能履行、对价不存在（合同目的不能实现、根本违约）可以解除合同并请求赔偿；如果有理由担心这种对价的落空，可以行使不安抗辩权和同时履行抗辩权；如果出现了严重的情形，还可以请求“情势变更”的救济。这些无不反映出原因的存在。（3）我国法上对“赠与”这种无偿合同的特殊处理规则，也深刻地反映出我国立法对“对价”（原因）的承认。

　　（四）非纯正的为第三人利益合同中第三人利益的实现

　　这种情形主要是指我国《民法典》第522条第1款规定的情形。由于合同当事人并没有约定给与第三人对债务人独立的请求履行的权利，因此，当债务人不对第三人履行义务，或者不完全履行义务的时候，只能视为债务人对合同相对人（债权人）违约，而不视为对第三人的债务不履行。但下列问题值得讨论：

　　1.关于合同的解除权或者终止权、变更权

　　由于在这种非纯正的第三人利益合同中，第三人既不是合同当事人，也没有对于债务人的独立请求权，因此，合同当事人变更、解除或者终止合同的权利应该不受影响。但是，第三人利益合同背后，第三人与定约人的关系可能会产生相应的后果。例如，定约人本身就对第三人欠债，本欲通过这种第三人利益合同偿还债务，则取消合同会导致定约人对第三人的违约。假如是赠与，则要看是有负担的赠与还是无负担的赠与，如果是有负担的赠与，定约人还要对第三人偿还不当得利。

　　2.债务人与第三人的关系

　　首先，无论是什么样的为第三人利益的合同，债务人对相对人（定约人）享有的抗辩权，对于第三人都可以行使。其次，需要讨论的是：如果债务人已经与第三人就履行的具体问题进行了协商或者接洽，那么，它是否应当受到约束？笔者认为，不应该受到约束，其对债权人的所有抗辩对第三人都不受影响地行使。

　　（五）纯正的为第三人利益的合同中第三人利益的实现

　　在这种类型的为第三人利益的合同中，第三人具有独立请求权当无问题。但有以下几个问题需要讨论：一是第三人如何取得这种请求权？二是这种请求权是否具有无因性？三是谁对合同具有解除权或者终止权？四是债权人与债务人的合同是否可以对第三人设定负担？

　　对于第一个问题：第三人如何取得这种独立的请求权？德国学理和立法认为，第三人“直接”取得对受约人的请求权（《德国民法典》第328条第1款）。依正确的见解，这仅意味着其无须以某种方式认定取得，第三人也不需要知悉取得。然而，其可以以向受约人（债务人）作出表示的方式拒绝接受取得。法国学理和立法也认为，自指定之日起，受益人就被赋予了请求允诺人履行支付的直接权利（2016年债法修订后的《法国民法典》第1206条）。

　　关于这一点，无论从逻辑上说，还是价值上说，都是值得肯定的。因此，在我国《民法典》上也可以作出相同的解释。

　　关于第二个问题：这种请求权是否具有无因性？对此，德国学理和判例持肯定观点。联邦最高法院在一个判例中，承认了无因性。在该案中，一个航空公司与一个旅游举办人订立了租赁合同，依据此种合同，游客应当可以对航空公司享有独立的运送请求权，航空公司不能够以举办人尚未支付航空价款这一抗辩为自己进行辩护。另外，在一些人寿保险合同和定期金合同、为第三人利益合同的夫妇单方的赠与（如父亲将自己的企业赠与儿子，同时给儿子设定负担——赡养母亲）中，为了使第三人获得在法律上尽可能可靠的保障，也采取无因性原则。

　　在我国法上，采取“折中的方式”比较合适。也就是说，一般地不采取“无因性”原则，但是，在《德国民法典》第330条和331条的情形下，应采取“无因性”原则，即涉及利益第三人为胎儿、未成年人或者被赡养人的时候，应采取无因原则以保护这些人在法律上获得的可靠性。

　　第三个问题：合同解除或者终止权由何人享有?在《德国民法典》上，按照第328条的规定，如果约定人与受约人没有保留不经第三人同意就废止或者变更合同的权利，双方变更或者废止合同，对第三人不产生效力。但是，按照第334条的规定，如果受约人对约定人享有抗辩权，则可以对第三人行使，那么，如果受约人有法定或者约定的合同解除权或者终止权，则当然可以行使该权利。但约定人则不应独自行使该权利，即使受约人违约，第三人可以直接请求受约人承担债务不履行的责任，甚至按照《德国民法典》第335条，约定人可以请求受约人向第三人给付。但在未与第三人协商前，不得擅自解除合同。

　　按照《法国民法典》第1206条，如果第三人表明愿意享有该契约的利益，订立契约的人不得取消之。也就是说，在此之前，订立契约的人是可以取消该契约的。法国学者为什么会有这样一种不同于德国学理的观念呢？这主要跟法国学理对“为第三人利益的合同”的性质认识有关。法国学理对于这种合同的认识主要有三种理论：一是“要约说”；二是“无因管理说”；三是“单方允诺说”。

　　“要约说”认为，为他人利益的约款是一种要约，这是一种古典理论。以及直至1888年的法院判例中，这种理论也曾占主导地位。要约说认为，订约人与诺约人首先缔结合同后，将为第三人之约款的利益赠献给第三人。这种要约（offre de subrogation)须经受益人做出承诺，表示接受有经过承诺的义务才能最终确定、不可取消；第三人对其利益订立的约款做出承诺，便取代订约人的地位而成为诺约人的债权人。“无因管理说”认为，为他人之约款属于无因管理。按照无因管理说这一理论，订约人是在没有受到任何委托的情况下为受益人的利益实施如其受到委托时一个委托代理人本可实施的行为。因此，订约人就是无因管理人。这样一来，受益第三人对于为其利益订立的约款做出承诺实际上就是进行追认。由此引起这样一个主要后果：受益人所做出的承诺具有追溯力；受益人被视为直接从诺约人那里取得权利：这等于说他根本就不是订约人的权利继受人。按照法律行为中的代理原则，受益人被追溯视为是由其本人与诺约人缔结合同，受益人的权利追溯产生于合同缔结的同一日。由无因管理理论产生如下结果：在订约人死亡或者破产的情况下，他此前为第三人的利益约定的价值就既不进入其遗产，也不会进入破产财产的范围，而且，受益第三人甚至可以在订约人死亡之后才对缔结的约款进行追认，甚至可以由受益人的继承人给予追认。由此而言，从任何一个角度看，无因管理理论都可以满足实践的需要。“单方允诺说”认为，为他人之约款是法国法中为数很少的单方允诺的情形之一。按照这种意见，在为他人之约款中，人们看到的是一种“没有将来的债权人（受益第三人）的意思表示，仅有债务人（诺约人）一方的意思表示”即告成立。也就是说，这是一种没有经债权人同意而成立的债权。诺约人对受益人的义务承诺，唯一产生于他对受益第三人承担义务的单方意思，受益第三人对这种意思的承受或接受并不是确定其权利产生的时间，而是进一步巩固一开始他并没有参与其中甚至是在其毫不知情的情况下即属于他的一项债权。因此，第三人对诺约人的直接权利的设定或产生，是（法国法）对单方允诺理论的一种适用。

　　然而以上三种学说均难以符合债法体系。首先，就要约来说，只要尚未得到承诺，均可以被撤回、被取消。将为他人之约款看成是一种要约制度，虽然与要约具有可抵销性这一点是完全吻合的，但是，从实际生活的角度来看，这一观念却会产生令人十分遗憾的后果，因为按照要约的一般规则，在订约人死亡之后，便不能再对为他人之约款做出承诺。将为他人之约款看成是无因管理制度同样是站不住脚的，因为它扭曲了为他人之约款的性质。在为他人利益订立约款这一活动当中，订约人并不认为他在以第三人的名义缔结合同，而是以他本人的名义缔结合同；是订约人采取主动并掌握着主动权，他主张自己就是合同所涉事务的主人。因此，在为他人之约款里，无因管理应当产生的两项正常后果都与之完全对不上号。“单方允诺说”这种解释同样不具有决定性的说服力。因为，当我们谈到单方允诺时，通常是指债的发生依据只有债务人一方的意思表示，而没有债权人方面的意思表示；然而，在为他人之约款的情况下，诺约人的意思只有在其与订约人之间订立的某项合同紧紧联系在一起时，才能对受益第三人产生具有强制性的约束力。诺约人的意思所依持的正是这项合同，如果没有这样一项合同作为支架或依托，诺约人的意思表示便没有任何力量。这就证明诺约人对于受益第三人的义务承诺并非来自其“孤立的、单独的”意思表示。在目前法国占有统治地位的观点是一种特别的例外规定。

　　在我国《民法典》上，对于第522条第2款应该作出这样的解释：（1）第三人自债权人与债务人之间的合同生效之时起，取得对债务人的独立请求权；（2）第三人在合理期间内可以拒绝接受该利益。以上述德国民法典和法国民法典的规则作为参照，这种拒绝的意思表示应该向债务人作出；（3）如果债务人未向第三人履行债务或者履行债务不合约定的，第三人可以向债务人主张违约责任。（4）不仅第三人对于债务人有违约责任的请求权，债权人也可以请求债务人向第三人履行。（5）债务人对债权人可以主张的抗辩，对第三人都可以行使。因此，如果具备《民法典》第563条规定的法定理由，债务人可以解除合同。但是，对于债权人来说，如果具备了该条规定的法定理由，其不得自行主张解除合同，必须经第三人同意，除非债权人保留了合同解除权或者终止权。当然，虽然第三人拥有独立请求权，但因不是合同当事人，无权主张解除合同或者终止合同。

　　第四个问题：债权人与债务人的合同是否可以对第三人设定负担？这一问题实际上可以从约定人与第三人的关系上来分析。在这种情况下，一般是发生在约定人与第三人为赠与关系时。在赠与关系中，约定人当然可以为第三人设定负担。在这种关系上，适用民法典关于赠与合同的有关规则。

四、非纯正第三人利益合同之第三人利益的实现途径

　　在非纯正的为第三人利益的合同中，一方面由于第三人并不是合同当事人，另一方面合同双方当事人又没有约定第三人对于债务人具有独立的请求权，即使按照我国《民法典》第522条的规定，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。也就等于说，否定了利益第三人与债务人之间的请求权关系，请求权人只能是债权人（原告），那么，第三人的利益将如何保护呢？

　　从客观上说，对于上述利益第三人的保护存在两种可能的途径：一是当债务人没有向第三人履行时，让债权人作为请求权人请求债务人承担违约责任，即债权人就第三人的损害对债务人清算；二是赋予第三人对于债务人的直接请求权，也称为“附保护第三人的合同”。附保护第三人的合同是指第三人无论按照法律规定还是当事人约定，既不是合同当事人，也不直接对债务人享有请求权。但是，如果符合一定的条件即赋予其与合同当事人相同的法律地位，可以作为原告请求债务人承担赔偿责任。德国的判例和学理根据不同情况，分别予以认定。

　　德国学者指出，对于因瑕疵履行而以一定方式受到侵害的任何人，不能够简单地被给予第三人保护。否则的话，由限制侵权行为构成和债权人利益教条这两者划出的界限将会被突破。如果任何一个受损害的第三人都可以因他人的合同而产生自己的请求权，则对第三人损害的清算进行严格限制的意义也将会被贬值。因此，对于合同上的第三人保护，也需要限制性规则。根据德国的学理和判例，合同第三人获得合同性保护的要件主要有两个：（1）第三人必须被置于与债权人自身同样程度的给付障碍危险之中，就是说，第三人必须处于近于给付的状态（合同的危险范围）之中。例如，这对通常共同居住在租赁住房中的所有人都是合适的，而对于一个在其他地点居住只是间或来访的姨妈来说，则是不合适的。（2）通常债权人必须要对保护的第三人具有特别的利益。一项虽然没有总是得到坚持却可以用于限制第三人保护的司法实践为此提出了下述公式化解决方案：债权人必须“对第三人的幸福和痛苦负共同责任。理由是由于自己对第三人负有保护及照顾的义务，所以损害第三人的利益亦会使自己受牵连”。例如，如果第三人是合同当事人的近亲属或者其他长期生活在一起的人，就被认为债权人对其具有“特别的利益”。当然，对于赔偿的范围，有的德国学者认为，合同上的第三人保护限于因债务人给付义务的不良履行而发生损害的赔偿，而因不履行此种义务所发生的损害，则不应当向第三人赔偿。不享有履行请求权的人，也不得请求不履行的损害赔偿。但德国法院判例并没有遵循这种观点。

　　除了符合上面条件的第三人利益的实现，其他只能通过债权人就第三人的损害对债务人清算的方式为之。例如，在文章开头提到的“寺院案件中的第三人医生”，就不符合上述两个要件，也就不能通过合同保护直接获得请求权（当然，他可以请求侵权法保护，仅仅是不如合同法保护有利）。只能通过债权人作为原告就医生的损害请求债务人赔偿。

　　此种情形在我国法上如何呢？我国的合同法理论及法院判例并没有类似德国的上述“附第三人保护合同”之理论与判例规则，在实践中如何实现这种非纯正的第三人利益的保护呢？大致有两种途径：（1）受害人可以直接请求侵权赔偿，即以“侵权责任”作为请求权基础提出损害赔偿，并且不会发生如同德国法上的对医生不利的后果。因为，从我国《民法典》的侵权责任编之规定（第1191条）看，在雇主责任方面，与德国法不同的是，我国《民法典》并没有规定“雇主尽到挑选雇员的注意义务就可以免责”的条款，而是雇主对雇员的“替代责任”。这样一来，无论采取合同法保护还是侵权法保护，效果都是一样的，甚至更周延（包括精神损害赔偿）。因此，在我国《民法典》的体系结构下，就没有必要像德国法那样，通过判例创造出“附保护第三人契约”的规则。（2）由债权人直接请求对债务人的违约责任，不包括对第三人的加害给付责任。因为，我国《民法典》第522条明确规定，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。

五、结论

其实，随着法律对个人意思自治的尊重，随着侵权与合同规范之间的关系变得越来越暧昧，法律的结构也从“形式主义”向“实质主义”靠拢，也就是说，法律要向实用性妥协，涉他合同将越来越普遍。为第三人利益的合同也会越来越多地走进我们的生活，例如，我们生活中的“线上交易”，多数都是要求生产者或服务者向第三人履行的合同。因此，我们关注的不再是第三人利益的合同的存在是否合理，而是第三人利益如何实现和如何更好地保护的问题。但是，我国《民法典》的第522条对此问题的规定并不明确。尤其是对于非纯正的第三人利益的保护问题——其利益实现在我国法上的途径如何不甚清晰。笔者认为，结合我国民法典和民法理论，应当给予其侵权法上的救济和债权人作为请求权人为第三人清算的双重救济途径，比较可行。直接给予第三人以请求权人的附保护第三人的合同保护在我国法上存在巨大的障碍，从规范功能上来说，也是不需要的。

本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2021年第1期，第20—31页，为阅读方便，此处删去原文注释。如有媒体或其他机构转载，请注明文章出处。

本期聚焦：《民法典》重点问题评论

李永军|《民法典》涉他合同中第三人利益的实现途径

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