【理论研讨】突围困境，七招提高“前科者”的不捕概率
从刑拘到批捕的37天被称为刑事辩护的黄金救援期，因公安机关本身的侦查惯性和取保候审审批程序的相对繁琐，向检察机关提出不批准逮捕的辩护意见往往成功率更高，而一旦不批捕，公安机关必须执行，因此通常取保候审的保证金会相对较低，一般在2千元至2万元之间，而且如果没有交保证金的能力，也提供不了保证人，公安机关则不得不监视居住。总之，必须放人。
随着司法理念的转变和司法改革的深入，说服检察官不批准逮捕的成功率越来越高，但针对有前科劣迹的犯罪嫌疑人，因为径行逮捕的法律规定和有社会危险性的硬性标签，很多辩护律师常常束手无策，认为只要有前科基本就无力回天了，被批捕不是宿命也是大概率事件。
那么，有前科劣迹的就一定无法突围了吗？其实并不尽然。本文结合作者之前多年的审查批捕工作经验和本所办理的多起成功案例，总结为七个小招式。
提
高
前
科
者
的
不
捕
概
率
七
招
突围
困境
本文中的“前科劣迹”是个概括的说法，包括行政违法前科和刑事犯罪前科，刑事犯罪前科又包含故意犯罪和过失犯罪。
我们知道逮捕是最严厉的刑事强制措施，逮捕的条件要求也最严格，批准逮捕必须满足三个条件：证据条件、刑罚条件、社会危险性条件，缺一不可。不捕也有三种情形：无罪不捕、存疑不捕、罪轻不捕。
刑事诉讼法第七十九条第二款规定，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或身份不明的，应当逮捕。
提高前科者不捕概率有以下几招：
第一招：变定性
逮捕的前提是犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，如果公安机关在提请批准逮捕书上认定的“犯罪事实”其实根本不是犯罪，也就是说，犯罪嫌疑人没有犯罪行为，当然应该不批准逮捕，不管有无前科。这其实是关于案件定性的无罪辩护，比较常见的有合同诈骗变民事欺诈、非法经营变行政违法、职务侵占或盗窃变侵占（自诉）等。
另外“不在犯罪现场、未到刑事责任年龄、无刑事责任能力”也是无罪辩护在这一阶段着重要关注的三个方面。
第二招：
攻证据
02
证据条件是逮捕的基础，也是检察官首先审查的重点。在审查批捕阶段，证据辩护的难点在于辩护人还看不到案卷材料，调查取证权也受限，对案件的认识主要来自犯罪嫌疑人的陈述，那么如何进行证据不足的有效辩护呢？笔者认为要认真听取犯罪嫌疑人的辩解，然后为其辩解找依据和理由，依据最好是物证、书证等客观性证据，比如行贿时嫌疑人在境外，有出入境记录可以佐证；交接贿赂款的咖啡屋案发时尚未开业，有营业执照予以证实；两人关系系通奸，有暧昧的微信短信聊天记录为证等。
第三招：
盯刑期
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曾经故意犯罪是径行逮捕的一种情形，但也需要满足证据条件和刑罚条件，只是不用考虑社会危险性。刑罚条件与一般逮捕是一致的，即可能判处徒刑以上刑罚，这里的刑期是指宣告刑，而不是法定刑。第一，强调“不可能判处徒刑”，比如危险驾驶罪、使用虚假身份证件罪等法定最高刑仅为拘役，无论如何都不可能判处徒刑以上刑罚，因此即便曾经故意犯罪或者多次受过行政处罚，也不应逮捕。第二，论证“一般判轻刑”，可以利用无讼、聚法、法信、元典等案例搜索平台，运用大数据分析，以列表的方式展示与本案相当或稍重情节的案件的判决刑期，如果绝大多数量刑在拘役以下或者缓刑的，再援引最高法类案类判的指导文件，抓住检察机关重视减少捕后判轻缓刑指标的契机，充分说理，通常可大大提高不捕概率。
最高检的万春厅长在全国检察机关第四次侦查监督工作会议上的报告中指出，“对于曾经故意犯罪，但新罪比较轻微不具备可能判处徒刑以上刑罚条件的，不能予以批捕”。
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第四招：论过失
如果曾经犯的是过失犯罪，那么就不属于径行逮捕的情形，因径行逮捕规定的是“故意犯罪”，但还有一种情形，就是现在所犯之罪是过失犯罪。径行逮捕对现在所犯之罪的性质、情节、危害不加区分，一刀切地“应当”逮捕，有其局限性。过失犯罪的社会危害性与故意犯罪不可同日而语，其主观恶性也小很多，通常很多都是判处轻缓刑，其实是具备不批捕条件的。
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第五招：
述间隔
刑诉法规定，曾经故意犯罪的……应当逮捕。法律没有限制前后两罪的间隔时间，实践中，出现过前后两罪间隔三十年之久的情形。根据常识，前后两罪间隔时间的长短也是评价一个人有无社会危险性、社会危险性大小的重要考量因素。法律明文规定的不能判处缓刑的累犯，也只要求刑罚执行完毕五年内，换句话说，前后罪间隔超过五年的就不构成累犯，理论上是可以判处缓刑的。只要能判处缓刑，在少捕慎捕的司法新理念下，应该严格限制逮捕强制措施的适用。当然法律做了这样的设计，应该也是考虑到了这种径行逮捕和累犯制度的不同，但原理其实差不多。所以，有很多学者建议，修改这一条文，对前后罪的间隔时间做出一定的限制，比如十年，这更科学。在法律修改之前，笔者认为辩护律师也可以试着从这一角度提出不捕理由，还是有一定的成功概率。
第六招：求人道
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如果有不适宜羁押的严重疾病的，或者怀孕的、哺乳不满一岁的自己的婴儿的，是申请不批准逮捕最好的理由。这是法律明文规定的可以取保候审和监视居住的情形。那么，作为辩护律师，需要了解的就是哪些疾病申请成功率高。通常而言，《暂予监外执行规定》附件《保外就医严重疾病范围》中所列的，都可以提出申请，比较常见的有严重传染病、高血压等。因此辩护人会见嫌疑人时要着重问，如果真的有疾病，收集病历等材料，提交检察官。有怀孕哺乳等情况的，也要收集材料递交。
第七招：去和解
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首先澄清一个误区，和解了不是一定不捕，不和解也不是一定批捕。对于有前科劣迹的嫌疑人，既然已经在人身危险性上减了分，那么就要努力在取得被害人谅解、已经和解等其他方面努力加点分。
从立法本意上来讲，只要有故意犯罪前科，不管有没有和解，都是应当逮捕。但人都有恻隐之心，对一个已经和解的，特别是被害人已出具谅解书的案件，只要还有其他可以从轻的情节，比如上面所说的前后罪相隔超过十年、后罪系过失犯罪等，检察官很多时候也会勇于担当，做出不批准逮捕的决定，这是深入理解和贯彻宽严相济刑事政策的典范。
在和解的过程中，经常碰到被害人狮子大开口的情形，如何处理？掌握节奏、把押金放到公检机关、积极赔礼道歉、引入第三方居中调解都不失为好办法。
如果是做“先论述无罪后提出罪轻”的骑墙式辩护，综合运用以上技巧，常常也能事半功倍。虽然有前科劣迹的人基本都批捕，但只要我们破除前科必捕的心理，从技术入手，把道理讲透，一定能提高不被逮捕的概率。
作者简介
汪远静
所内职务
刑事法研究中心副主任
教育背景
宁波大学法学学士
浙江大学刑法学硕士
执业经验
2006年7月—2016年12月，在国家检察机关工作，历任公诉科副科长、反渎职侵权局副局长、侦查监督科科长、办公室主任。获市级十佳公诉人、全市检察理论研究人才、全市政法优秀干警，荣立三等功。期间审查起诉各类刑事案件700余起，审批批捕案件2500余件。
多篇学术论文在省市级法学年会、法学刊物上获奖或发表。
2016年12月转岗至靖霖律师事务所。
荣誉：获第三届杭州律师论坛刑事分论坛三等奖。
主办与参与办理的案件：
某公司及负责人股票配资千亿涉嫌非法经营罪，经辩护，获不起诉；蔡某某强奸未成年人案，经辩护，减轻处罚判一年六个月；张某某组织考试作弊、非法获取国家秘密案，经辩护，获部分无罪并从轻处罚；叶某某虚开增值税专用发票案，经辩护，可能判处无期徒刑，最后大幅减轻判五年。
童夕格
所内职务
专职律师
执业经验
2016年8月至今就职于浙江靖霖律师事务所。曾就职于金华市法律援助中心，热心公益，扶危济困，获“金华市首届十大法律援助先进工作者”称号。撰写的文章荣获“金华市法律援助案件优秀案例二等奖”、“金华普法优秀供稿人”。
主办与参与办理的案件
邓某某涉嫌抢劫终止侦查案；刘某某涉嫌诈骗终止侦查案；张某某涉嫌盗窃不起诉案；刘某某涉嫌盗窃不起诉案；何某某涉嫌故意杀人改为过失致人死亡案；谭某某强奸（幼女）被判缓刑案；郭某寻衅滋事被判缓刑案；方某某开设赌场被判缓刑案；杨某某故意伤害被判缓刑案等。谢某某涉嫌伪造国家机关公文、印章、证件案等多起案件成功获得取保候审。
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本期文字编辑及校对： 汪远静 童夕格 排版设计：徐春晓
靖霖律师事务所，于2009年10月19日获批成立，系浙江省首家、全国第三家专门从事刑事辩护的律师事务所。总所设在杭州，已在南京、上海、北京、宁波、义乌、温州设立分所。目前设有“新型犯罪研究与辩护部”、“网络犯罪研究与辩护部”、“毒品犯罪研究与辩护部”、“刑民交叉研究与辩护部”等10余个专业部门，有近百名律师组成刑辩专业团队专门从事刑辩业务。
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