【实务研讨】王盛汉：直击“证据无法取得”的有效辩护——林某遥控麻将涉嫌诈骗无罪案
案情概况
林某系某大型集装箱运输车队的司机，林某供述称，空闲时其常在车队内与队友一起打麻将娱乐，小有输赢。2016年6月份以后二个月左右的时间，林某共输了近18000元，无法向家人交待，于是就一直在想办法如何赢钱。一个偶然的机会，其看到路边电线杆上一则遥控麻将的小广告，所以花3000元购买了该遥控麻将装置并偷装在其车队内常用的麻将机上。在此之后至2017年春节，林某多次使用该装置共获利约3万元，“牌友”均未觉察。2017年3月案发，林某被叫到现场后，办案民警让其现场演示遥控麻将过程但未能成功，随后被刑事拘留。
律师在侦查阶段介入后，及时进行了会见，向侦查机关提出了“虽然犯罪嫌疑人认罪，但相关证据无法取得”，最终可能会成为“疑罪”不能满足起诉条件的辩护意见。半个月后，侦查机关变更强制措施为取保候审，并在检察机关退回补充侦查期间作撤案处理。
【侦查阶段辩护意见】
一、本案证据无法达到“事实已经查清，证据确实、充分”的起诉条件
（一）诈骗手段无法查清。辩护人了解到，林某归案时，办案警官曾要求其当场对实施诈骗的工具，即“遥控”麻将的过程进行演示，但因设备故障未能成功。因而，林某是否能够用该“遥控”设备进行麻将“诈骗”、什么时间该设备出现问题导致其不能用来“诈骗”存疑，作案手段无法查清。
（二）诈骗时间无法查清。林某归案后，如实向公安机关交待了自己“诈骗”的作案时间。但这个作案时间是一个概约的、模糊的概念，其何时安装的遥控设备，该遥控设备何时故障的，何时使用何时不使用无法查清，因而作案时间无法查清。
（三）诈骗次数无法查清。林某按照时间进行推测，认为自己“可能”诈骗的次数不超过十次，且有时用有时不用该“遥控”设备。但事实上，其有时出车未回单位，有时打麻将的人数已满，其打麻将的次数都不能确定，更不用说打麻将时用“遥控”设备的次数了，因此其诈骗的次数无法查清。
（四）诈骗数额无法查清。林某归案后，供述自己非法获利约3万元。但林某在与各位“牌友”打麻将时哪些是通过“诈骗”获得的“非法利益”，哪些是打麻将时“正常赢的钱”，无法加以区分，“诈骗”的数额无法查清。
（五）诈骗“受害人”无法查清。虽然与林某打麻将的人员相对固定，都是同一个车队的队友，但不能确定哪些人参与打麻将的具体场次和具体时间。况且，打麻将过程中，有的人输了钱并不是林某赢了钱，而是别的人赢了钱。有的人这次输了钱，而下次可能赢了钱，“受害人”无法查清。
二、“被害人”的证言因客观性存在严重疑问，不能印证林某的“有罪”供述
上文已述，本案“被害人”的具体人员并不能确定。因此，“被害人”的主体身份难以确定。同时，“被害人”被骗时并无感知，案发后才知可能“被骗”，因而其“被骗”的钱的数量、“被骗”的时间、“被骗”场次、“被骗”时林某是否在场，均不能确定，“被害人”陈述客观性、关联性均存疑，无法用来印证林某的供述。
另外，辩护人认为，虽然本案林某归案后，对自己的“诈骗”行为供认不讳，但本质上还是“小娱小乐”；林某虽然娱乐过程中使用了一定的欺诈手段，但输赢不大，目的是“赢回输了的钱”，社会危害性很小，情节显著轻微，可不作为犯罪处理。不能因为其单方面做出了“有罪供述”就认定其有罪，而应严格依法办案。
三、林某主观恶性小，已深刻反省并全额退赔，矛盾纠纷已得到化解
（一）林某主观目的是想赢回打麻将输了的钱，并不是恶意骗钱。由于打麻将输钱太多，无法向家人交待，林某在一个偶然机会了解到麻将可以“遥控”，其目的是想“赢回输了的钱”，与恶意骗取他人钱财有很大区别。
（二）本案涉案金额小，情节较轻。林某辩称，其利用该“遥控”设备进行“诈骗”的次数并不多，即便其“赢钱”全部与使用该设备有关，也只是在3万元左右，情节较轻。
（三）林某已深刻反省并全额退赔，矛盾纠纷已得到化解。林某表示，使用“遥控”麻将设备来“赢钱”有失诚信，肯定是错误的，以后一定改正,因此给队友造成的伤害表示诚恳道歉。另外，按可能获得的最高额退赔并求得各队友的谅解。各队友已出具书面意见，愿意谅解林某的行为，希望司法机关对其不予刑事处罚或从轻、减轻处罚。因此，林某已经通过事后道歉、事后弥补等方式，将其行为的不当性减到最低，相关矛盾纠纷已得到化解。
心得体会
一、 提出辩护意见要有勇有谋
从本案的辩护看，辩护人的有效介入，宜早不宜迟。辩护人结合本案的特点，综合把握，及时提出了“事实无法查清、相关证据无法取得”的辩护意见。而从侦查机关办案的角度提出辩护意见，更显辩护律师对罪名和证据链的准确把握，更有利于专业意见的采纳，表面上是替办案考虑，实际上是保护当事人合法权益。
二、认罪情况下可做无罪辩护
当事人由于法律知识的欠缺，出于“朴素”的法律认识做出“认罪”并无不当。本着“当事人对事实负责，辩护人对法律负责”的原则，在当事人对事实如实供述并“认罪”的情形下，辩护人仍可就案件的证据分析和法律适用提出无罪的辩护意见，是符合法律规定和律师职业道德的。不过，辩护人提出辩护意见，确定辩护方案，应当首先与当事人进行充分沟通，向其解释法律规定及实践中的一些习惯做法，打消其顾虑，达成共识。
三、准确判断证据问题并适时提出
本案侦查机关最终作出了撤案处理，关键的理由是证据无法达到“事实已经查清，证据确实、充分”的起诉条件和定罪标准，使办案人员建立了“证据不足”的内心确信。
出于本案办案的现实需要，辩护人在进行了证据准确分析和侦查判断的基础上，越早提出辩护意见越可有利于减少司法惯性，防止陷入“一步错，步步错”的被动，越有利于保护当事人合法权利。但不得不指出的是，辩护人分析的证据问题不宜在侦查阶段或审查起诉阶段和盘托出，应本着当事人权益最大化的考量，选准时机和方式，防止成为补充侦查的“证据指引”。
作者简介
王盛汉
所内职务
合伙人
新型犯罪研究与辩护部副主任
靖霖（宁波）分所副主任
教育背景
法律本科，学士学位。
执业经验
1、前海军军官、公务员。多次荣获优秀基层干部、优秀公务员、优秀共产党员等荣誉。2003年通过国家司法考试，2007年7月起开始律师执业。
2、历年多次为未成年人提供法律援助，办理的未成年人陈某绑架案改判非法拘禁罪、张某抢劫案获轻判等，取得良好法律效果和社会效果。
2008年获宁波市法律援助案件优秀代理词、辩护词一等奖。
3、主办或参与办理的重要案件：
许某淘宝诈骗窝案
黄某医保诈骗案
张某合同诈骗6000万元案
李某骗取贷款3.8亿元案
向某销售假药案
江某受贿、挪用资金、职务侵占案
史某寻衅滋事、故意伤害、行贿、组织领导纵容黑社会性质组织等8罪名案
马某虚开发票过亿案
田某强奸案等
理论文章
1、书籍：《领导干部法治思维和法治方式参阅读本》（上、下）、《法治建设工作手册》、《基层民主治理体系的法治化嬗变》等。
2、刊文：《弘扬法治精神，推动法治实践》、《发挥人大职能作用，推进区域制度体系法治化》、《推进区域制度建设法治化的几点思考》、《法治与基层民主治理的无缝对接》、《刑辩律师“精神”之我见》、《辩护意见撰写之“六要六不要”》、《生殖器萎软就是强奸未遂吗？等
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文字校对：陈浩 排版设计：贾小玉
靖霖律师事务所，于2009年10月19日获批成立，系浙江省首家、全国第三家专门从事刑事辩护的律师事务所。总所设在杭州，已在南京、上海、北京、宁波、义乌、温州设立分所。目前设有“新型犯罪研究与辩护部”、“网络犯罪研究与辩护部”、“毒品犯罪研究与辩护部”、“刑民交叉研究与辩护部”等10余个专业部门，有近百名律师组成刑辩专业团队专门从事刑辩业务。
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