正当防卫专题·01 | 李金龙：防卫人视角下的正当防卫解释论
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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防卫人视角下的正当防卫解释论：
以梁某某开枪防卫案为展开
by 李金龙
北京大学刑法学硕士
北京德和衡律师事务所律师助理
导读：本文是《刑事法判解》第19卷正当防卫专题研讨中的第一篇论文。文章从对司法实践中典型案例的分析入手，基本观点是主张适当放宽正当防卫的成立条件，站在防卫人的视角认定正当防卫，以鼓励公民积极行使正当防卫权。文章结构清晰，观点明确，从防卫人的角度切入正当防卫的条件和界限，读来颇有启发。
Abstract
1997年刑法对正当防卫条款作了较大的修改，极大地放宽了正当防卫的限度条件，针对特定犯罪甚至设立了无过当防卫。应当说，我国关于正当防卫的立法条款堪称良法,然而良法未必善治。司法实践中，人为压缩正当防卫成立空间的现象触目惊心。可以归纳为三个大的方面：一是，不法侵害的认定过窄，不当限缩不法侵害的范围；二是，防卫限度的把握过严，深陷“唯工具论”与“唯结果论”之泥淖；三是，主观罪责的规范缺位，拘泥于存在论的思维，缺乏实质判断与规范评价的意识，没能正确界分防卫意识和犯罪故意。在理念上，应当将正当防卫当作公民的一项基本权利来对待。正当防卫的冲突，不是简单的平等法益之间的冲突，而是“法与不法间的冲突”，是“正义对非正义的反击”。这是一个基本的价值立场与是非判断。因此，应当适当放宽正当防卫的成立条件，保护的天平应当向防卫人倾斜，风险的承担则属于被害人自我答责。防卫人视角下的正当防卫解释论，其基本理念就是在认定正当防卫时，要站在防卫人的视角，设身处地为防卫人考量；引入规范论的思维，在重视结果的同时，要进行实质判断与规范评价；坚持刑事政策的目的导向，适当放宽正当防卫的成立条件，以鼓励公民积极行使正当防卫权。
Keywords
正当防卫；防卫过当；无过当防卫
* 本文原载于《刑事法判解》第19卷。为便于阅读，脚注从略。
引 言
随着湖北邓玉娇案、山西王文军案、黑龙江安庆火车站案、山东于欢案等引起全国热议的典型案件不断发生，正当防卫逐渐被广大民众所熟知。然而司法实践中涉及到防卫的案件，往往各方分歧很深、争议极大。立法相关规定过于抽象简单，留下了较大的自由解释空间；司法机关对正当防卫制度的理解与适用过于保守，人为压缩正当防卫的成立空间，不仅难以获得社会公众的认同，更是遭到刑法学界的一致批评；刑法学界对正当防卫制度涉及的诸多理论问题也是众说纷纭、争论不休。正当防卫好似一把双刃剑，挥舞出去，路在何方，尚未可知，而是游荡于合法与犯罪的边缘。这种现象值得引起我们的注意，更值得司法机关和刑法学界认真反思。
我国1997年刑法对正当防卫的立法条款作了大幅度修改，不仅大大放宽了防卫的限度条件，而且针对特定犯罪还设立了无过当防卫，其立法目的就是要强化公民的防卫权，为公民与不法侵害作斗争解除后顾之忧。立法目的如此之明确，为何司法实践中正当防卫的认定却如此之困难？本文拟以梁某某开枪防卫案为展开，以其中涉及到正当防卫的争议焦点为线索，对案件涉及到的事实问题、法律适用问题一一进行阐释，并在此基础之上，澄清司法实践中关于正当防卫的一些思想认识误区，对我国正当防卫条款做一个制度性的反思，最后尝试建构防卫人视角下的正当防卫解释论，倡导在正当防卫制度的理解与适用上要有防卫人的视角、规范论的思维以及刑事政策的考量，以期激活正当防卫制度在司法实践中的适用，使正当防卫制度能够真正发挥它应有的作用，实现立法者的期待。
一
案情简介
2016年10月27日上午11时许，东莞市骏安押运有限公司运钞车车长兼押运员梁某某，即本案被告人，根据押运公司的既定安排，与一名司机兼护卫员、两名业务员，共同执行从东莞市大朗镇到长安镇的押运任务。从大朗镇出发时，押运车上携带有450多万的现金。当日上午11时左右，本案被害人黄某某从工作的餐馆离职，因为工资的问题与经理发生一些纠纷。后来经过民警调解，双方达成一致意见，被害人领取了应得的工资，退还了餐馆的工作服和宿舍的钥匙。当天11点23分左右，被害人收拾完行李离开宿舍，徒步沿着东莞市长安镇乌沙环南路和振荣南路自西向东行走。
当日12时许，上述押运车沿长安镇振荣南路朝西行使，当行驶至长安镇振荣南路与环东路交叉的路口停下等红灯时，黄某某突然从马路边捡拾碎块、塑料袋等杂物抛砸涉案运钞车，并且来到涉案运钞车前排副驾驶位置的车窗外侧，用捡拾的砖块等杂物疯狂砸击运钞车副驾驶位置外侧的车窗和右倒车镜，用手将运钞车右倒车镜掰断。面对突然的暴力袭击，作为运钞车的车长，被告人梁某某第一时间作出反应，要求司机兼护卫员郑某某立即闯红灯向前开以避开黄某某的疯狂砸击，同时命令业务员雷某某立即打电话报警，被告人自己则马上向骏安押运公司调度中心打电话汇报情况。涉案运钞车在闯过红绿灯之后，继续沿着该路向前缓慢行驶，至案发开枪时大约走了460米。在这段时间内，被害人一直步行跟随并持砖块追砸涉案运钞车。涉案运钞车多次试图前行避让，但是每次刚驶离被害人一段距离停车等待警察和保险公司来处理时，被害人就又追上来继续打砸。被告人梁某某多次大声警告被害人不要再砸车，否则就要开枪防卫了。但遗憾的是，被害人黄某某根本不予理会，继续疯狂砸车。
当涉案运钞车第三次停车时，被害人黄某某依然追上前来，继续手持砖块疯狂砸击运钞车副驾驶位置的车窗玻璃。在被害人手持砖块的疯狂砸击下，运钞车副驾驶位置的防弹玻璃已经被砸碎，仅靠里面的防弹膜支撑着没有掉下来。被告人梁某某在该紧急情况下，从驾驶座下面拿出依法配备的97式防爆枪，再次郑重警告被害人黄某某，要求其立刻停止打砸行为，否则就要开枪防卫。被害人不予理会，继续疯狂打砸。被告人于是打开运钞车副驾驶车窗下面的护卫窗口，朝着被害人的方向伸出防暴枪，打开保险扣动扳机，枪响后被害人黄某某应声倒地。后经120急救医生到场确认黄某某已死亡。后经过法医学鉴定，被害人黄某某属于枪弹伤致主动脉破裂导致失血性休克死亡。
2018年2月1日，人民法院依法判决被告人梁某某防卫过当，构成故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。法院主要裁判理由摘录如下：
本院认为，被告人在执行运钞押解任务时，遭到被害人黄某某持砖块砸击之不法侵害。在多次警告未能制止的紧急情况下，为避免运钞车上的人员和现金遭到侵害，被告人使用配备的防爆枪朝着被害人打了一枪，属于防卫行为。但造成了被害人死亡的严重后果，明显超过了必要限度，属于防卫过当，构成故意伤害罪。同时考虑到被告人梁某某具有自首情节，认罪悔罪，所属骏安押运公司又主动向被害人家属赔偿损失并取得谅解，应当依法减轻处罚。法庭遂作出上述判决。
本案属于武装押运行业的一个标志性案例，各方关注度高，社会影响重大。而且本案案情比较复杂，事实疑点较多，法律适用争议极大，几乎涉及到正当防卫制度司法适用的方方面面。
二
案件事实认定
1. 排除交通事故引发追砸行为的可能
本案侦查机关将能够调取的证据全部调取，包括证人证言、监控视频等。尤其是其中一份行车记录仪，完整清晰地记录了涉案运钞车遭被害人持砖块砸击的前后全过程。而且该行车记录仪经权威部门鉴定，排除人为剪辑或者合成的可能，视频内容连贯且真实，能够作为证据使用。综合分析在案证据，完全能够排除涉案运钞车与黄某某发生碰撞、摩擦的可能，网上传言缺乏事实根据，纯属造谣。一是，针对媒体报道上有路人曾声称涉案押运车与被害人黄某某之前存在刮蹭的说法，侦查机关正式调取相关证言，相关证人均表示其实并没有亲眼看见，也只是猜测的。二是，侦查机关走访询问了案发现场附近的所有可以找到的证人，均表示没有看见涉案押运车与被害人之间有刮蹭。三是，通过对涉案押运车进行技术勘查，发现除了被害人用砖块砸击的凹擦痕迹之外，涉案押运车车身灰尘分布十分均匀，并没有与人发生刮蹭的痕迹。四是，根据有关监控视频、行车记录仪视频及目击群众反映情况查实，在黄某第一次打砸运钞车前，双方行进路线没有交集。
2. 被害人追砸运钞车主观意图不明
仅从被害人持砖块追砸运钞车这一客观行为，很难准确推断出其主观的意图与目的。根据常情常识常理，可能仅仅是为了砸车，也可能是要行凶或抢劫。控方以及被害人的诉讼代理人就认为被害人追砸涉案押运车只是基于年轻人的冲动、斗气，一般的泄愤而已。被告人的辩护人则认为，被告人很可能就是行凶乃至抢劫，因为押运车性质比较特殊，属于移动中的金库，人、钱、枪和押运车是一体的，押运车具有特殊的标志，车上都印有醒目的警示，“武装押运、请勿靠近”。而被告人追砸涉案运钞车以及砸击的具体位置都是有选择的，就砸运钞车、就砸副驾驶位置的车窗，而且不停地追砸、面对多次警告也不收手，其目的就是想把该车窗砸穿，砸穿之后对人就是行凶，对钱就是抢劫。被害人已死，其主观意图已经随其死亡而不可知。被告人以及押运车上其他押运公司的人员也不知道被害人为什么持续追砸他们驾驶的运钞车。已有的证据表明，涉案押运车之前与被害人之间并没有刮蹭，可以排除被害人是为了讨还公道而追砸运钞车的可能性。而根据警方调查取证，押运车上的押运员根本不认识被害人，也从未去过被害人曾经工作过的餐馆消费过，与被害人在生活上根本就没有交集，没有任何私人纠纷或恩怨，因而也排除了私人恩怨导致被害人砸车的可能性。另外，根据被害人尸检化验结果，被害人当天并没有喝酒或中毒，也排除其是出于醉酒或精神问题追砸运钞车的可能性。综上，既然已经穷尽所有的证据，仍无法证明被害人追砸运钞车是何意图，只能客观地将其定性为意图不明确。
3. 被害人追砸运钞车的客观行为属于持续暴力攻击
第一，根据在案视频资料，能够明显看见被害人砸击行为幅度还是很大的，也能够明显听见“砰、砰……”的砸击声，足见被害人暴力攻击行为还是很猛烈的；第二，现场相关证人证言也表示，被害人当时很愤怒，“有仇的样子”，持砖块“砰、砰……”砸击，被害人砸击押运车的行为还是很疯狂的。第三，押运车副驾驶位车窗的防弹玻璃已经被砸碎，也可见被害人持砖块追砸运钞车之暴力程度。根据事后的勘验，副驾驶位置的防弹玻璃基本已经被砸碎了，仅靠里面的防弹膜支撑着，如果被告人没有及时开枪制止，任由被害人继续砸下去，车窗玻璃很快就会被砸穿。第四，被害人第一次抛砸押运车至被害人最后一次打砸押运车被开枪击毙，期间持续时间较长，而被害人则一直追赶、持续打砸。
综上，根据在案证据和事实，被告人持续追砸运钞车的行为属于意图不明确的持续暴力攻击。
三
法律适用争议
我国刑法第20条是关于正当防卫的法律规定，共有3款，构成了我国的正当防卫制度。其中，第1款是关于普通正当防卫的一般性规定，第2款是关于防卫限度的补充规定，第3款是关于特殊防卫的例外规定。因此，当出现一个防卫性质的案件时，司法判断的逻辑应该是优先考虑是否构成20条第3款规定之特殊正当防卫，次优考虑是否构成20条第1款之普通正当防卫，最后才应该考虑防卫过当之后的定罪与量刑问题。简言之，正当防卫案件的法律适用，其实关键就在于依次回答三个问题：一是，属不属于防卫行为？二是，防卫行为有没有过当？三是，防卫过当该如何定罪量刑？
（一）本案是否适用20条第3款之无过当防卫？
1. 意图不明的持续暴力攻击行为之定性
关于能否适用刑法第20条第3款，控辩双方各执一词，相互对立。其实适用法律的过程，就是涵摄的过程，裁判者的目光需要在事实和法律之间来回流转。因此，将事实认定清楚，把法律阐释明白，就是必不可少的工作。前面已经对被害人追砸运钞车之行为进行了事实认定，属于意图不明确的暴力攻击。故还需对20条第3款进行解释，尤其是“行凶”一词的规范内涵。
本文认为，“行凶”是指意图不明确的可能严重危及人身安全的暴力攻击。被告人作为押运车的车长，主要职责就是负责护卫运送过程中押运车上的人员和财产安全，其在正常执行押运任务的过程中，突然遭到意图不明的暴力攻击，被告人不知道被害人主观意图究竟是抢劫、行凶还是泄愤，也不知道其是否还有下一步动作，但作为押运员，其平时接受过许多相关防范各种不法侵害的培训，也知道押运过程中可能面临的各种风险，押运车的特性以及押运员的职业习惯可能影响其主观判断，尤其是在多次避让无果、警告无效、车窗即将被砸穿的紧急情况下，被告人感受到押运车上的人员和现金受到严重的威胁，这是合情合理的。本案被告人也辩解称，“我们当时在执行押解任务，押解车内有大量现金，而且对方不停地用砖头砸我们的车玻璃，车玻璃虽然没有被砸穿，但是已经被砸碎，再被砸下去窗玻璃有可能被砸穿，我多次警告对方，我并不清楚对方的具体目的，也不清楚对方是否有同伙，当时我觉得我们的人身安全还有所押解的现金有可能受到威胁，在警告无效的情况下我才开枪。”
综上，基于动态、综合的情境分析，基于行为时的判断，基于防卫人的视角，考虑到被害人行为的暴力程度与持续时间，考虑到押运车的特殊性及押运员的职业特性，本文认为被害人的行为属于意图不明的持续暴力袭击，已经达到严重危及人身安全的程度，能够被评价为刑法上的“行凶”。
2. 无过当防卫之无限防卫权
关于20条第3款特殊防卫的性质，刑法学界一直存在争议。争议的焦点在于特殊防卫是否存在过当的问题，即特殊防卫是否仍有普通正当防卫的限度要求？有学者认为20条第3款只是一个提示性条款或注意性规定，即使在出现特定犯罪的情况下，防卫人仍然要遵守普通防卫的限度规定，不能明显超过必要限度造成重大损害，否则仍然需要承担防卫过当的刑事责任，避免防卫权被滥用。也有学者认为20条第3款只重视防卫必要性，而不需要考虑防卫所造成的损害，其限制条件比20条第2款要少一个。 刑法学界主流学说则认为20条第3款属于无过当防卫，是普通正当防卫的例外规定，赋予公民针对特定犯罪的无限防卫权。
本文认为，出现上述争议的原因主要有两个：一是，价值层面的“两难”。正当防卫制度要在鼓励公民积极行使防卫权和防止防卫权被滥用之间取得平衡，立法机关需要在两难之中进行平衡。二是，技术层面的“漏洞”。刑法20条第3款之立法留下了解释的空间。刑法20条第3款只规定，在特殊防卫的情形下，防卫结果上的限制取消，但是防卫手段上的限制是否也取消，则没有明确规定，留下了探讨的空间。
本文主张20条第3款特殊防卫的性质属于无过当防卫，法律赋予防卫人面临特定犯罪时，对不法侵害者任意处置的权利。一是，从价值判断来看，立法者原意就是设立无过当防卫。立法机关就是考虑到司法实践中对正当防卫认定的极端保守性，从鼓励公民积极行使正当防卫权与违法犯罪作斗争的角度出发设立针对特定犯罪的无过当防卫。我们应当对立法者原意给予充分的尊重。二是，从解释技术出发，本文认为20条第3款也应当解释为无过当防卫。刑法20条第3款既然直接取消了防卫结果上的限制，那么从逻辑上推导，其自然也取消了防卫手段上的限制，属于无过当防卫，即防卫手段、防卫结果都没有限制，防卫人享有随意处置不法侵害人的无限防卫权。
综上，本文认为被害人持砖块追砸运钞车的行为，属于意图不明的暴力攻击，达到严重危及人身安全的程度，能够被评价为20条第3款的“行凶”，被告人开枪防卫属于行使无过当防卫权，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。
（二）本案是否适用20条第1款之普通正当防卫？
如果法院不采信上述意见，认为被告人不能适用20条第3款之无过当防卫，按照20条3个条款之间的内在逻辑关系，司法判断的逻辑应该次优考虑适用20条第1款，即能否构成普通正当防卫？而争议焦点则转化为判断被告人开枪防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”？
1. 能够轻易躲避却暴力反击行为之定性
本案中控方指控被告人构成防卫过当的一个重要理由就是，被告人现场处置失当，涉案押运车虽然遭到突然袭击，但是并没有被控制，被告人完全可以而且应该命令司机加速驶离，等待事后处理，根本没有必要采取开枪防卫的直接对抗方式。
从押运行业的角度出发，其第一目标是保护自己公司押运人员和财产的安全，这是个体的立场与视角，押运公司不管什么打击违法犯罪，什么“正义不需要向非正义低头”，他的目标就是要尽可能避免更大的损害发生，将自己的经济损失降到最小。所以，以押运公司的相关规章制度为评判标准，被告人应当第一时间驶离危险区域，其在能够轻易躲避的情况下开枪防卫，履行职务有瑕疵，确实处置失当。
但是需要提醒和强调的是，我们现在讨论的是被告人是否应当承担刑事责任的问题，其评判依据只能是刑法规定，而不是其他什么公司内部制度。上述控方的观点可以总结为：面临不法侵害时，防卫人在能够轻易躲避的情况下，采取暴力方式反击，是否有必要？这个问题在英美法系和大陆法系中都存在较大争议。
防卫过当派主张，在能够轻易躲避的情况下，就应该优先避让，采取暴力方式反击，其实没有必要，因此造成重大损害的，虽然具有防卫性质，但属于防卫过当。在美国有些州就持这种观点，认为“在完全可以通过躲避保护法益时，则躲避是必须的，除非袭击发生在自己的家里或庭院”。这种观点背后其实是法律经济学或者后果主义思维，认为在能够轻易躲避的情况下，防卫人优先避让，则可以避免更大的损害发生，避免两败俱伤。躲避使得防卫人和侵害人的法益被侵害的可能性降到最低，社会整体法益得以最大化。
正当防卫派则持相反观点，认为在面临不法侵害时，任何防卫都是必要的，防卫人没有躲避的义务，即使能够轻易躲避，防卫人也可以自由选择躲避还是反击，防卫人选择暴力方式反击有必要，属于正当防卫。在美国，多数州持这种观点，认为防卫人在能够轻易躲避被侵害时仍然可以采取暴力、甚至致命性武器来对抗袭击。理由是，法律既然规定了正当防卫的权利，就不应当视防卫为犯罪行为。在面临不法侵害时，要勇敢地保护自己的权利，而不是躲避。
在能够轻易躲避的情况下，采取暴力方式反击，是否有必要？这个问题关涉到如何理解正当防卫制度的基本立场与价值取向。
我们该如何理解正当防卫，是免责行为还是权利行为？是“反击之正义”还是“私刑之邪恶”？德国刑法学者格耶尔就一贯主张，防卫行为本身是恶的，防卫行为之所以不受处罚，是因为攻击之恶与反击之恶相互抵消。我国也有学者认为不应在主流媒体上对正当防卫进行大力提倡，因为防卫权本质上仍是一种私刑权。而启蒙思想家则认为，防卫权乃是天赋人权，是人类生来的权利。比如启蒙思想家卢梭就认为，法律赋予的正当防卫权乃是人的天然自卫权之恢复，这种权利是人在国家社会形成以前就有的。同是启蒙思想家的孟德斯鸠则进一步指出：“人在进行正当的自卫时有杀人的权利”。我国也有学者认为，正当防卫行为虽然外观上符合犯罪的构成要件，但是其实质上并不具有社会危害性，是与不法侵害作斗争的正义行为。我国最高人民法院的相关负责人也发声呼吁，要正确把握正当防卫制度的立法精神，要将正当防卫当做公民的一项基本权利来对待，正当防卫行为不仅不具有社会危害性，反而是对社会有益的行为。
防卫行为往往是通过对不法侵害实施暴力反击来实现的，必然具有侵害的外观。但我们看问题，不能只看表面现象，而应该透过现象看本质，表象背后的本质才决定事物的性质。本文认为，正当防卫的本质属性在于防卫行为的正义性，这是我们必须把握的基本立场。具体而言，可以从以下三个方面来理解正当防卫：一是，正当防卫是法律赋予公民的一项基本权利。我国不仅刑法规定了正当防卫权，宪法也规定了公民的人身、财产等合法权利不受非法侵犯。二是，正当防卫制度的核心要义在于防卫行为的正当性。正当防卫具有正义性，是正当、合法的行为，并非一般意义上的“以暴制暴”。三是，正当防卫是公民与违法犯罪行为作斗争的积极手段。我国刑法中的正当防卫不同于紧急避险，不需要迫不得已的情况下才能实施，即使防卫人在有条件躲避不法侵害或者求助司法机关的情况下，仍然有权选择实施正当防卫。
因此，本文认为在能够轻易躲避的情况下，防卫人完全可以选择暴力方式反击。具体理由如下：一是，躲避不是防卫，躲避没法制止不法侵害。即使防卫人有躲避的现实可能性，防卫人从自身利益出发可以选择躲避，但那与正当防卫无关。二是，防卫人没有躲避的义务，只有防卫的权利。我国关于正当防卫的立法是将正当防卫作为一项权利赋予公民的，目的就是鼓励公民积极行使正当防卫权与不法侵害作斗争。如果苛责防卫人以躲避义务，则与正当防卫的立法精神相悖。三是，躲避规则可能产生反实利主义的影响，导致更大的损害。四是，躲避会助长袭击者的暴行，剥夺了防卫人的防卫权。
2. 限度要件判断之立场、时点与标准
在防卫限度的判断立场上，必须采取防卫人的立场。防卫行为不同于一般的犯罪行为，正当防卫是公民行使法律赋予防卫权的行为，防卫行为不仅仅是一种免责行为，更是一种行使权利的正当行为。正当防卫的冲突，不是简单的平等法益之间的冲突，而是“法与不法之间的冲突”，是“正义对非正义的反击”。防卫行为的实施在形式上必然表现为对不法侵害人的一种攻击行为，虽然表现形式具有侵害性，但不能被表面现象所迷惑，更为重要的是，防卫行为是与不法侵害作斗争的正义行为，具有实质的正当性。所以关于正当防卫的立场问题，不能站在貌似客观中立的第三方立场，对双方进行评判，而应该采取防卫人的立场，换位思考、将心比心，问问自己“如果我是防卫人，我会怎么办？”设身处地为防卫人考虑，尤其在争议较大的地方，多做有利于防卫人的考量。
在防卫限度的判断时点上，应当是行为时的判断，而不能采取上帝视角回头看。案件进入司法机关视野的时候，已经是事后，因而司法实践中往往习惯于作事后的判断。然而这是有问题的，因为事后的判断采取的其实是上帝的视角回头看，可是谁都不是上帝，谁都不可能在行为时准确地判断和掌握一切情况，尤其是防卫人在面临突然袭击时，其心理必然会产生一定程度的紧张乃至恐慌，认识能力和控制能力必然有所下降，根本无法准确识别不法侵害的性质，更无法恰如其分地把握防卫限度。事后的判断，对防卫人过于苛责，通俗而言，是事后诸葛亮，是马后炮，是站着说话不腰疼，容易不分是非，是有问题的。而且事后的客观判断，往往容易滑向唯结果论的泥潭。“防卫行为是否在限度之内的认定，应该立足于防卫行为实施的“当时”，对危险性进行“事前”判断，而不是在整个不法侵害和防卫行为都结束之后去进行“事后”判断。站在“事后诸葛亮”的立场，把防卫人想象成可以预估一切、有足够忍耐力、足够理智的人，这不符合设置正当防卫制度的逻辑。”
在防卫限度的判断标准上，应该采取行为时社会一般人的标准，但是必须考虑到影响防卫人主观判断的特殊因素。完全的行为人标准，过于依赖行为人的口供，难以证实，而且行为人往往因为趋利避害的心理会作有利于自己的虚假供述。而完全的客观标准，根据事后查明的一切情况作客观判断，对于防卫人而言又过于苛责。因此，应当采取行为时社会一般人标准，假想一个理性的社会一般人，处在防卫人所面临的情境中，他会做出什么样的反应，采取什么样的防卫行为？另外，由于防卫人不同于社会一般人，有其自身的一些特殊因素，比如职业习惯、性格特点等等，这些防卫人的特殊因素也应该加以考虑。
3. 限度要件之理论争鸣与教义分析
关于防卫限度的判断，无论是刑法理论还是司法实践，受旧刑法的规定以及严打的刑事政策影响比较大。旧刑法第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任”，而1997刑法将其修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。“明显超过必要限度造成重大损害”，这句话虽然简短，但却内涵丰富、影响重大。“明显超过必要限度”和“重大损害”该如何理解？“必要限度”又该如何理解和适用？
第一，“明显超过必要限度”和“重大损害”的规范内涵。从1979刑法的“超过必要限度”到1997刑法的“明显超过必要限度”，变化的重点在于“明显”二字。何为“明显”？立法者原意是，所谓明显超过必要限度，是指一般人都能够认识到其防卫行为的强度已经远远超过了正当防卫所实际需要的强度。也有学者认为明显超过必要限度应当区别于一般超过必要限度，范围上更为宽泛。并不是超过必要限度就一定是防卫过当，如果仅仅是轻微或者一般超过必要限度，只能说明防卫行为有一定的瑕疵，并不能因此就认定为防卫过当。更有观点认为，只要对是否超过必要限度有争议就是没有明显超过必要限度，即只要有争议，就是不明显。而何为“重大损害”？一般认为，这里的重大损害指的是重伤或死亡。刑法20条第1款规定的“损害”一般是指轻伤及以上，因为只有轻伤才能构成故意伤害罪。那么，刑法20条第2款规定的“重大损害”，就应该是重伤或死亡，以与“损害”相区分。
第二，“必要限度”的理解与适用。正当防卫的必要限度问题，无论是刑法理论上，还是司法实践中，都争议极大、分歧很深。首先需要注明的是，必要限度并不等同于正当防卫的限度要件，后者的范围要大于前者。正当防卫的限度要件是“明显超过必要限度并且因此造成重大损害”，而必要限度仅仅是其中的一点。我国刑法学界基于旧刑法的规定，在必要限度的解读上存在基本相适应说、必需说、适当说的论争。基本相适应说认为，防卫行为应当与不法侵害行为在轻重、大小等方面大体相适应。必需说则认为，只要防卫行为是制止不法侵害所实际需要的，就没有超过必要限度。适当说，其实也是折衷说，主张将基本相适应说与必需说结合起来进行综合判断。基本相适应说，立场上貌似客观公允，其实有失偏颇。因为其忽视了不法侵害行为的不法性与防卫人实施防卫行为的正当性之间的差别。正当防卫的场合，并不是简单的平等法益之间的冲突，而是法与不法之间的矛盾。另外，大体相适应过于简单抽象，缺乏下位的明确具体的规则支撑。理论缺乏刚性，司法过于保守，结果就是大大限缩了正当防卫的成立空间，这无异于剥夺了公民的正当防卫权。相较而言，必需说强调将有效制止不法侵害的实际需要作为防卫必要限度的判断是比较合理的，也符合立法者原意，为必要限度的认定提供了正确的思考路径。只要是制止不法侵害所实际需要的，就是没有超过必要限度。但是如何确定制止不法侵害所实际需要的限度？这仍然是一个十分棘手的问题。
本文认为，关于如何正确理解“必要限度”，可以借鉴参考域外的法律规定、司法经验以及理论资源。英美法系在正当防卫的认定上，从被告人看待事情本身出发进行判断，采用“真诚且合理”的主观判断标准。正当防卫的成立以行为人对成立要件真诚且合理的确信己足，“真诚且合理的错误不损害自我防卫的辩护”。英美刑法在正当防卫的判定上，侧重于防卫人的主观因素，相对弱化客观因素，只要行为人真诚地相信其防卫行为没有失当，而且行为人这种真诚地相信具有合理性，即告正当防卫的成立。英美法系“真诚且合理”的标准，采取了行为人标准加社会一般人标准，兼顾了行为人的主观要素考察，克服了单一标准的缺陷，更具有合理性，值得我国借鉴。即使在大陆法系，无论是立法规定还是刑法理论都很重视防卫人的主观因素，作了充分有利于防卫人的考量。德国刑法第33条规定，防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。这是一条很人性化的规定，体现了设身处地为防卫人考量的立法精神。
在正当防卫的场合，天平应该倒向正义的一方，在“必要限度”的把握上，要站在防卫人的视角，设身处地为防卫人考量，深入情境，换位思考、将心比心，问问自己“如果我是防卫人，我会怎么办？”在充分考察双方人数、工具等力量对比，所造成损害大小，侵害的强度、缓急等客观因素基础上，更要充分考虑防卫人的主观因素、个人因素。将各种主客观因素综合考察、综合分析，只有在当时特定的情境中，被告人完全能够采取强度较轻的反击行为就足以制止不法侵害，防卫人没有控制反击强度而采取了强度更重的反击方式，才能认定为明显超过必要限度。所谓“必要限度”，其实包含了结果避免可能性的考察，如果在当时的情况下，只能采取一定强度的反击措施，即使造成了一定的伤亡结果，也不能认为超过了正当防卫的必要限度。因为，在这种情况下，死伤的防卫结果具有难以避免性。最高人民法院的沈德咏副院长都发声，强调对必要限度的判断要根据案件具体情况予以充分的考虑，要设身处地为正当防卫人着想，而不能对正当防卫人过于苛责。
具体到本案，本文认为，被告人开枪防卫的行为没有明显超过必要限度，具体论证如下：
一是，被告人作为职业押运员，在正常执行押运任务过程中，面对意图不明的突然暴力袭击，职业习惯会使得其主观心理倾向于认为遭到意图抢劫；
二是，押运车具有特殊性，押运车由于运载着巨额现金，属于移动中的金库，安保措施不同于一般社会车辆，押运车上都会有醒目标识“武装押运，请勿靠近”，除非意图抢劫，一般人都会远离押运车，而被害人却持续追砸运钞车的玻璃，被告人将其行为理解为意图行凶或抢劫具有合理性；
三是，押运车多次前行避让无果，被告人多次沟通、警告也无效，“为什么砸车？”、“不要再砸车了，再砸就要开枪了”，被害人不予理会，持续追砸押运车；
四是，由于被害人持续的疯狂砸击，副驾驶位置的防弹玻璃已经被砸碎，眼见车窗就要被砸穿了，考虑到持续砸车行为给被告人心理带来了刺激，促使被告人主观上觉得被害人很可能是冲着车上的人或者钱来的，一旦车窗被砸穿，被害人很可能对车上的人行凶，对车上的巨额现金进行抢劫，被告人觉得押运车上押运人员的人身安全和巨额现金受到严重的威胁；
五是，被告人当时除了开枪能够有效制止不法侵害外，没有其他更好的防卫工具可供选择和使用，开枪防卫是制止不法侵害所必须的；
六是，被告人没有在第一次面临砸击时就贸然开枪，也没有选择使用杀伤力更大的红色钢珠弹，已经做到了极力克制，虽然使用了看似不对称的防卫工具，但是该防卫行为仅仅是一种防御性动作，仅仅是为了制止不法侵害，被告人没有开第二枪；
七是，被告人瞄准的是左臂至左肩部的非要害部位，而被害人被击毙，有一定的偶然性，因为被害人处于快速移动中导致打击出现一定的偏差，这不能苛责被告人。在紧迫危险发生的一瞬间，我们无法期待防卫人冷静并且理性使用防卫工具。
（三）本案适用20条第2款之防卫过当的主观罪责？
如果法院仍然没有采纳上述构成普通正当防卫的意见，认定被告人构成防卫过当，则接下来的问题就是防卫过当的定罪与量刑问题，其中最关键的是防卫过当的主观罪责问题。我国刑法20条第2款规定，防卫过当应当承担刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对防卫过当构成犯罪的，立法只是对其量刑作了减免处罚的原则要求，但是对于该如何定罪却留下了空白。
1. 司法实务之认定
司法实践中，绝大多数防卫过当致人死亡的案件，都被当做故意伤害罪来处理。理由一般是防卫人虽然对死亡的结果是过失的，但对于伤害行为却是故意的。通过研究司法机关的起诉书或者判决书发现，司法机关在防卫过当主观罪过的认定上一般有两种表达方式，一种是，因为防卫人防卫过当，所以构成故意犯罪。另一种是，防卫人构成防卫过当，又因为防卫人故意伤害他人身体，所以构成故意伤害罪。其实，这两种表达方式本质逻辑是一致的，就是因为防卫人防卫过当，所以要承担刑事责任，而防卫人又是有意实施防卫行为造成损害后果，所以是故意犯罪。司法机关的这种思维逻辑深受四要件的犯罪论体系之影响。在四要件犯罪论体系下，正当防卫作为排除社会危害性的行为，是放在犯罪构成四要件之外加以讨论的。因此，在认定犯罪的第一阶段，法院未能考虑正当防卫，将防卫意识当做犯罪故意；而在认定犯罪的第二阶段，一旦认定为防卫过当，需要承担刑事责任，直接按照故意犯罪处理，而没有为责任形式的进一步确定预留空间。
应当来说，司法实务中之所以将防卫过当作为故意犯罪来处理，根源在于对犯罪故意的形式化理解，没能正确界分防卫意识与犯罪故意。司法实践中之所以把防卫过当按故意犯罪处理，更多的还是自然观察意义上的，完全是存在论的思维，将防卫意识的心理事实当做犯罪故意，缺乏规范论的思维，没有对防卫人心理事实进一步作规范上的评价，进行实质犯罪故意的认定。
2. 刑法理论之争鸣
关于防卫过当的主观罪责，刑法理论上存在诸多学说，众说纷纭，争论不休，可以说是刑法理论中十分混乱的一个问题。一是，全面过失说或者排除故意说。该说是刑法理论界的主流学说，认为防卫过当的罪过形态排除故意，只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。理由是如果不排除故意，就与假想防卫的结论相矛盾。因为刑法学界一致认为假想防卫排除故意犯罪，假想防卫是防卫人自认为发生了不法侵害而实际上并未发生，这种情况下都能够排除故意犯罪，那么防卫过当的场合，不法侵害是客观存在的，理应排除故意犯罪。二是，间接故意与过失并存说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意和过失，而不能是直接故意，理由是正当防卫的目的和犯罪目的，不可能同时存在于一个主观意识支配外在行为的过程之中。三是，间接故意说。该说认为，防卫过当的罪过形式只能是间接故意，理由是1997年刑法修改，防卫过当的罪过不再可能由过失构成，因为修法后的防卫过当是明显超过必要限度，“明显”意味着任何人包括防卫人自己都可以清楚地感觉到防卫行为已经过当会给不法侵害人造成重大损害。四是，故意与过失并存说。该说则认为，防卫过当的罪过形式，既可以由故意（包括直接故意与间接故意）构成，也可以由过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）构成。但是在判断防卫过当主观罪责时，是依据防卫人对过当行为的认识还是对过当结果的认识，有不同的观点。有学者认为，应当根据防卫人对过当结果的心理态度确认防卫过当的责任形式。如果行为人对过当结果具有认识与希望或放任态度，就成立故意的防卫过当；如果对过当结果仅有过失，则成立过失的防卫过当。
全面过失说以假想防卫阻却犯罪故意来论证防卫过当也应当排除故意犯罪，显然是错误的。因为假想防卫，指的是假想的正当防卫，而不包括假想的防卫过当，假想的正当防卫阻却犯罪故意，但是假想防卫过当却不能当然排除故意犯罪。间接故意与过失并存说，认为直接故意与防卫意识不能共存的观点也是值得商榷的。间接故意说，以“明显”二字来排除过失犯罪难以证成，“明显”是客观的、一般人标准，并不能表明主观的、行为人心里的认知和态度，论者显然是将客观与主观、一般人与行为人标准混为一谈。
本文赞成故意与过失并存说，防卫过当的罪过形式一般属于过失，但在个别情况下也不排除有故意的可能。从法理上讲，防卫过当造成的损害结果，应当细分为限度内的损害与过当的损害两部分。对于限度内的损害，行为人不承担过当责任，等同于正当防卫。对于过当的部分，行为人根据对过当事实的认识承担过当责任，防卫人主观罪责的确定依据防卫人对过当行为以及过当结果的认识因素和意志因素。
3. 犯罪故意与防卫意识之界分
犯罪故意与防卫意识之界分。根据我国刑法14条，犯罪故意是指“明知自己的行为会造成危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的”，即犯罪故意是指行为人明知自己的行为具有社会危害性或实质违法性，会遭到刑法的否定评价，而故意实施该行为。而防卫意识指的是，防卫人虽然明知自己的行为会给不法侵害人造成损害，但同时知道自己的行为是在制止不法侵害，不具有社会危害性，会受到刑法的肯定评价。在防卫过当的场合要准确界分犯罪故意与防卫意识，不能将防卫人明知自己的行为会给不法侵害人造成损害的心理事实当做犯罪故意，否则就会得出正当防卫也具有犯罪故意的结论，这显然是错误的。正当防卫的正当心理状态与防卫过当的犯罪心理状态，不可混为一谈。防卫过当的社会危害性体现在明显超过必要限度造成重大损害，所以应当根据防卫人对过当事实的认识来确定防卫人的主观罪责。
防卫过当的主观罪责，应当根据防卫人对过当行为和过当结果的认识因素和意志因素来确定。在防卫过当造成损害的场合，损害其实可以分为限度内的损害和过当的损害，防卫人只需要对过当部分的损害承担刑事责任，因此，防卫人主观罪责的认定，只能根据防卫人对过当行为和过当结果的认识。当行为人明知自己的防卫行为明显超过必要限度会造成重大损害时，应当认定为故意犯罪；当行为人因事实的认识错误而导致防卫过当的，如果防卫人存在过失，则认定为过失犯罪。
具体到本案情况，本文认为被告人梁某某即使构成防卫过当，也属于过失犯罪，应当认定为过失致人死亡罪。因为本案中，被告人梁某某并不知道橡皮霰弹的具体杀伤力，以为其至多能够打伤被害人，而不可能致人死亡。而客观事实是，橡皮霰弹近距离对人射击，完全可能致人重伤或死亡。所以，被告人梁某某属于因对橡皮霰弹杀伤力的事实存在认识错误而导致防卫过当，排除故意犯罪，只能认定为过失致人死亡罪。另外一个角度是，被告人梁某某其实并没有预见到自己的防卫行为会导致被害人死亡，由于当时的混乱状态造成打击的偏差，属于疏忽大意的过失，也应当认定为过失致人死亡罪。
四
正当防卫司法认定上的思维误区
通过上述对梁某某开枪防卫案的详细分析，从个案切入，我们能够发现司法机关在认定正当防卫上存在诸多思想认识上的误区。而这些误区导致了司法实践中正当防卫制度适用过于保守，法院的相关判决，难以取得社会大众的认同，甚至引起了社会舆论的强烈反弹乃至刑法学界的一致批评。因此，本文认为，有必要对我国正当防卫司法认定上的诸多思想认识误区做一个系统的梳理与总结，以供反思与检讨。
（一）不法侵害的认定过窄
1. 误区之一：不法侵害的范围仅限于人身安全
司法实务中，很多法官错误认为不法侵害仅限于对人身安全的侵害，很多针对财产以及其他权利的侵害没能够被认定为不法侵害。实际上，我国刑法20条第1款，已经规定得很明确了，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，可见不法侵害不仅包括针对人身权利的侵害，还包括财产权利和其他权利。只要是公民的合法权利，都可以成为不法侵害的对象；只要是不法侵害，都可以进行防卫。
人身权利也不等同于人身安全。将人身权利理解为人身安全，属于不当的限缩解释。人身安全，一般指的是人的生命安全与身体健康，范围比较窄。而人身权利的范围更为广泛，不仅包括人的生命安全与身体健康，还包括人身自由、性的自由、人格尊严、人的名誉、人的荣誉、人的隐私、人的宗教信仰等等。当这些人身权利受到非法侵害时，也应该将其认定为不法侵害。
山东于欢案中，于欢母子的人身自由受到了一定的限制，这是自始至终都存在的。但是于欢案的一审判决却认为于欢不具有防卫性质，判决结果一出来，举国哗然，引起了民意的强烈反弹，也遭到了刑法学界的一致批判，更引起了最高人民检察院和最高人民法院的高度重视与关注。有学者指出，“在于欢案这种持续侵害存在的场合，不法侵害一定是存在的。”
2. 误区之二：不法侵害的手段仅限于暴力方式
司法实践中，法官由于受刑法20条第3款的影响，将不法侵害狭隘理解为暴力侵害，甚至是严重的暴力侵害，这是极其错误的。司法实务中，对于大量存在的非暴力侵害，没有被认定为不法侵害。比如传销活动中，传销人员非法限制乃至剥夺公民的人身自由，被骗入传销的公民为了恢复人身自由而造成传销人员伤亡的，司法实践中都没能认定其行为具有防卫性质，而是按照一般犯罪来处理。再比如拐卖妇女儿童中被拐卖的妇女儿童为了逃脱，为了恢复自己的人身自由，为了摆脱收买人的控制，造成收买人伤亡的，也没有被认定为具有防卫性质。这种司法判决，可谓是不分是非，混淆对错，践踏正义。
将不法侵害的手段仅限于暴力，完全没有理据。对于严重危及人身安全的暴力侵害，刑法20条第3款已经做了特殊规定，赋予公民无限防卫权；对于轻微的暴力侵害或者非暴力的不法侵害，应该适用刑法20条第1款关于普通正当防卫的规定。只要存在正在进行的不法侵害，防卫人就可以实施防卫行为，并没有任何法律将不法侵害的手段仅限于暴力。虽然大多数情况下，不法侵害是以暴力方式实施，但是这只是一般的经验，并不能涵盖所有的情况。如果仅因此，就认为不法侵害只能通过暴力手段实施，显然犯了经验主义的错误，因为完全可能存在通过非暴力方式实施的不法侵害。比如非法侵入住宅，对非法侵入住宅的不法侵害人，完全可以采取一定措施将其从住宅清除出去。再比如，非法拘禁，不法侵害人采取平和的手段限制乃至剥夺人身自由，防卫人为了恢复人身自由，当然可以进行防卫，甚至是采取一定程度的暴力手段进行防卫。
将不法侵害的手段仅限于暴力，无疑人为限缩了不法侵害的范围。我国刑法20条关于正当防卫的规定，只有第3款规定的不法侵害必须限于严重危及人身安全的暴力犯罪，第1款规定的不法侵害在实施手段上并没有任何限制。只要侵犯了他人的合法权利，性质上就属于不法侵害，而不论其是否采取了暴力手段。当然对于非暴力方式实施的不法侵害，外观上较为平和，与突然发生的暴力攻击不同，其对防卫人的刺激较小，防卫人一般不能采取过于激烈的暴力方式进行还击，否则可能防卫过当。但是，是否过当，属于防卫限度的问题，而是否构成不法侵害，则属于防卫性质的问题，二者不可混淆。在面对通过非暴力方式实施的不法侵害，防卫是否过当，可以进一步讨论，但是防卫的性质不容否定。
3. 误区之三：只要双方存在打斗就认定是互殴
司法实务中，互殴的认定范围过宽，而防卫的认定过窄。大量的具有防卫性质甚至构成正当防卫的案件，被当做互殴来处理，完全混淆了互殴和防卫的界限。因为只要认定为互殴，就否定了防卫的可能，互殴无防卫。司法实践中，只要双方存在打斗，就认定为互殴。在根本没有查清事情发生的来龙去脉、前因后果的情况下，仅根据双方都存在打斗的外观，就判定双方是互殴，这是完全错误的，是对错不分。
防卫与斗殴在性质上是截然相反的。防卫权是公民的一项基本权利，在面临无端的不法侵害时，公民进行防卫是行使法律赋予防卫权的行为，是以正对不正，是完全正义的。而斗殴的双方则事先具有斗殴的合意，双方都有故意伤害对方的意图，当然也都容忍对方对自己的加害，法律禁止私相斗殴，斗殴的双方都是违法的，达到一定严重程度甚至是犯罪行为，斗殴的双方是不正对不正的关系。“将防卫与互殴加以区分，就如同去除连泥拔出的莲藕身上的污泥，还原其洁白的本色”。
虽然斗殴与防卫都具有互相打斗的外观，但是不同的是二者打斗的起因不同。斗殴的起因是双方合意，而防卫的起因是因为公民无端遭受不法侵害。在斗殴的情况下，双方事先有斗殴的合意，任何一方如果没有斗殴的意思的话，就没有斗殴的合意。因此，互殴的场合，双方对互相打斗都有过错。而在防卫的场合，防卫人突然遭受无端的不法侵害，其没有任何过错，其奋起反击，是行使防卫权的正当行为。
4. 误区之四：不法侵害的时间仅限于发生瞬间
司法实践中，对正在进行的不法侵害的理解往往过于机械、片面，认为只有在发生侵害的一刹那、一瞬间，才是正在进行，才可以进行防卫，大大限缩了防卫人可以进行正当防卫的的时间。这是完全错误的，是对正当防卫时间条件的认识错误，人为限缩了正当防卫的成立空间，几乎剥夺了防卫人的正当防卫权。
如果把正在进行仅仅理解为发生侵害的一瞬间，比如举刀砍来的那一刻、扣动扳机的那一瞬，那么防卫人根本就没有合理且必要的反应时间，要求防卫人对于防卫时间的把握简直是千钧一发，这根本就不符合人性，简直是强人所难。而不强人所难是法律的基本原则。
对不法侵害“正在进行”的理解应该适当放宽，作有利于防卫人的考量，不能对防卫人过于苛求，除非是明显的事前防卫或事后防卫。就不法侵害的开始而言，只要防卫人发现对方具有实施不法侵害的现实可能性即可，就可以认定不法侵害就已经开始；就不法侵害的结束而言，只要不法侵害人还有再次实施不法侵害的可能性，只要不法侵害的危险没有彻底地排除，不法侵害就没有结束。
比如，对于使用枪支的案件，只要对方有举枪射击的迹象，防卫人就可以实施防卫，否则真的等到对方瞄准之后扣动扳机，什么都晚了；再比如使用刀具的案件，只要对方持刀逼近有实施不法侵害的现实可能时，就可以进行防卫，而不能等对方刀已经砍来的时候才允许防卫，因为已经根本来不及了。对不法侵害应该进行整体地考察，从防卫人的立场与视角，从自然主义思维出发，去理解不法侵害的开始和结束，设身处地为防卫人考量。
（二）防卫限度的判断过严
1. 误区之五：过当判断之唯工具论
所谓“唯工具论”，也称之为“对等武装论”，就是“对方徒手打你，你却使用凶器反击”、“对方只是使用棍棒，你却动刀用枪”，所以防卫过当。“对等武装论”，在判断“是否明显超过必要限度”上，简单粗暴，机械教条。司法机关对“必要限度”的这一解读，并没有法律和事实根据，甚至显得很荒谬，很不讲理，公民的防卫权几乎被剥夺。
首先，与事实不符。防卫行为要想制止不法侵害，其反击力自然要大于不法侵害的攻击力，否则怎么制止不法侵害呢？而且不能低视徒手的攻击力，徒手也可能把人打死的。比如世界拳王泰森用拳头攻击你，一拳完全可以致你于死地，这种情况下，虽然只是徒手攻击，但已经是严重危及人身安全的程度了，完全可以动刀用枪，什么都可以用。虽然这个例子举得过于极端，但是道理是这么个道理，不能认为面对徒手的不法侵害，就不能动用器械。再比如对方人数众多，即使是徒手，只要防卫人感受到了严重威胁，也是可以使用工具进行防卫的。
其次，缺乏法律依据。法律并没有规定，在对方徒手打你的时候，你也只能徒手还击，不能使用器械。法律说的是不能明显超过必要限度，这只是一个实质性的规定，法律并没有对具体的防卫工具有任何限制。
最后，“对等武装论”十分荒谬。正当防卫的本质属性在于防卫行为的正义性，代表的是“正义对非正义的反击”。在面临突然的不法侵害，司法机关还要求防卫人谨慎乃至精确地选择防卫工具，要注意防卫工具的对等性，甚至直接以工具是否对等来认定防卫是否过当，大大限缩了正当防卫的成立空间，这简直是不分是非、荒谬至极。
2. 误区之六：过当判断之唯结果论
正当防卫的审判实践中，往往存在一种怪现象，只要造成不法侵害人死亡，防卫人就是防卫过当，有的甚至连防卫性质都不予认定，按照一般犯罪处理。这就是过当判断之唯结果论，显然是错误的。那么，我们该如何正确看待防卫行为所造成的伤亡后果呢？如果认为只要出现伤亡后果，就是防卫过当甚至是普通犯罪，那么正当防卫的成立空间就会被极大地限缩，正当防卫的司法适用将会极为困难。出现这种怪现象，固然有司法环境不够理想的原因，一旦死了人，司法机关将会面临被害人家属方面巨大的压力，出于维稳的考量，司法机关往往在适用正当防卫制度时就会更加保守。但是，除了外在的压力之外，司法机关自身也存在着严重的理念偏差与认识错误，而且外因也得通过内因才能起作用。
首先，司法机关没能正确认识到正当防卫的本质在于防卫行为的正当性。正当防卫不是简单平等法益之间的冲突，而是“法与不法的冲突”，是“正义对非正义的反击”。认定正当防卫不仅要重视结果，在重视结果的同时，更应该对事实结果进行规范评价，而不能以结果重大来代替规范评价。这是一个基本认识的问题，得分清楚是非，搞明白对错，区分出正义。防卫不是互殴，不是谁遭受的损害更大，谁就更有理。损害原则在不借助于其他原则的情况下，并不足以说明问题。单凭损害结果的大小来评定双方行为的对错，这是典型的混淆事实判断与规范评价，这种思维方式，是非不分，大错特错。
其次，一旦被害人死亡，防卫人就沦为理亏的一方，甚至因此身陷囹圄。一旦被害人死亡，“死者为大”、“人都死了，还追究什么”等相关舆论就会出来，好像被害人曾经实施的不法侵害就不存在了，就可以被原谅被忽视似的，防卫人反而成为众矢之的，其防卫是否明显超过必要限度，似乎没人去真正关注，似乎变得不重要，而重要的是“你毕竟杀了人”，造成了重大损害。大量不知真相的第三方站出来貌似说公道话，给司法机关造成了极大的压力，而他们其实根本不了解案件事实，不了解事情发生的前因后果，在不了解事实的情况下，就随意发表意见进行价值评价，这是非常不可取的。
最后，司法机关没能正确理解和把握防卫的限度要件。“明显超过必要限度造成重大损害”，倾向于进行综合性、一体地评价为一个要件，只要结果重大，自然行为明显超过了必要限度。这种唯结果论，以结果重大倒推行为过限的思维，显然是错误的。只要造成伤亡就是重大损害，比较好判断。而明显超过必要限度，何为“明显”？何为“必要限度”？更多的是一个价值评价、综合判断的问题，见仁见智，比较难以把握。所以，司法机关干脆放弃对该要件的判断，直接以损害结果是否重大来判定防卫是否过当。这是对立法规定的错误理解，也反映出了司法的惰性、不敢担当以及司法人员素质有待提高。
（三）主观罪责的规范缺位
1. 误区之七：防卫过当即故意犯罪
司法实务中，绝大多数防卫过当的案件，被当做故意犯罪来处理。而刑法理论界则认为，绝大多数防卫过当的案件，其实都是过失犯罪，只有少数可能构成故意犯罪。在防卫过当主观罪责的确定上，司法实务与刑法理论出现巨大的反差。
司法机关坚持认为防卫过当构成故意犯罪，主要是基于存在论的思维，通过自然观察，发现防卫人是有意识地实施还击行为，既然构成犯罪，自然是故意犯罪。司法机关存在的误区就是错把防卫意识当做犯罪故意，而究其背后的原因，则是司法机关缺乏规范论的思维，没有对防卫人的心理事实进一步进行规范上的评价。当然，这也体现了司法权力的任性，司法机关办案人员往往不愿意真正去倾听被告人及其辩护人的意见。
根据我国刑法14条关于故意犯罪的规定，犯罪故意是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任危害发生”。刑法评价上犯罪故意的明知，其内容是明知自己的行为会发生危害社会的结果，所谓危害社会的结果，就是社会危害性，就是实质的违法性。因此，我国刑法规定的犯罪故意，是实质的故意，是行为人对法规范的敌对意思。规范评价是以事实认定为基础，事实认定在先，规范评价在后，行为人的心理事实必须经过规范评价的过滤，才能作为行为人的主观罪过。绝不能以事实认定来代替规范评价，否则容易导致是非不分、混淆对错，必须得有在事实认定基础之上进行规范评价的意识，这样才能正确领会法律的价值取向与精神实质，分清是非对错，伸张社会正义。
防卫过当的案例中，绝大多数防卫人确实对自己实施防卫行为可能造成不法侵害人损害是明知的，具备心理学意义上的故意，这是个事实认定问题。在此基础之上，还需要对这种故意的心理状态进行规范上的评价，依据就是我国刑法14条关于故意犯罪的规定。根据14条规定，刑法上的犯罪故意，必须明知自己行为具有社会危害性，必须具有对法规范的敌对意思。而根据刑法20条关于正当防卫制度的规定，防卫权是法律赋予公民的一项基本权利，绝大多数防卫人在实施防卫行为时并没有敌对法规范的意思，并没有认识到自己的防卫行为明显过当，而是以为自己是在进行正当防卫，是完全合法的行为，甚至是应当受到褒奖的见义勇为。因此，通过这一层规范评价的过滤，绝大多数防卫过当的案件，都属于过失犯罪，只有极少数才构成故意犯罪。
五
防卫人视角下正当防卫解释论的建构
我国刑法关于正当防卫的立法可以称得上是良法，但是真正的法治，应该是良法下的善治，光有良法还不行，那还只是纸面上的法治，还不能落地生根，还需要刑法教义来正确地解释法律，司法机关去正确地理解和适用法律，方能让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。
（一）理念：视角的转换、思维的纠偏与政策的考量
1. 防卫人的视角
所谓防卫人的视角，就是在正当防卫的认定上，要站在防卫人的立场，从防卫人的视角出发，深入案发时的情境，在对客观因素考察的基础之上，充分考虑防卫人的主观因素，设身处地为防卫人考量。当然也要注意从防卫人视角出发与纯粹的行为人标准的区分，并不是说防卫人说什么就是什么，而是要考虑到防卫人由于个人因素处于当时特定的情境之中的感受。如果裁判者真正能够做到设身处地、换位思考，能够真正从防卫人的视角出发去看待正当防卫，笔者相信，正当防卫适用不足、认定过窄的现象必将大为改观。
笔者经过研究发现，在很多我们看来能够成立正当防卫或者至少具有防卫性质的案件中，之所以出现防卫过当派甚至是否定防卫派，都是因为判断的视角不同。如果基于防卫人的视角，就会作有利于防卫人的考量，大多会主张成立正当防卫或者具有防卫性质；而防卫过当派或者否定防卫派则是基于事后的客观判断，是站在绝对客观中立的旁观者立场，是基于第三者或者说是上帝的视角。可以说，根源上是因为立场与视角的不同，导致观点的根本分歧。那么，在认定正当防卫时，应该采取什么立场与视角呢？本文认为，应该彻底抛弃上帝的视角，采取防卫人的视角，具体论证如下：
第一，司法实践中，正当防卫制度适用不足、认定过窄已是共识，其根源就在于判断的立场与视角有失偏颇。司法实务中，律师以正当防卫为由进行辩护的很多，但是法院最后能够采纳的却极其罕见。有学者批评道，我国的正当防卫条款几乎被虚职，尤其是刑法20条第3款，沦为“僵尸条款”。连最高人民法院的负责人都承认，我国司法实践中对正当防卫制度的适用过于保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的案件认定为防卫过当，甚至是否定防卫性质，按照普通犯罪处理的现象，仍然客观存在。司法实践中人为压缩正当防卫成立空间的现象，与裁判者判断正当防卫时采取的上帝视角关系密切。法官没能设身处地为防卫人考虑，进行事后的客观判断，往往对防卫人过于严苛，从而大大限缩正当防卫的成立范围。
第二，正当防卫是公民的一项重要权利，要把防卫权当做公民的基本权利来对待。因此，应当从权利的视角来研究正当防卫。正当防卫缘起于人类的防卫本能，渊源于私力复仇，是天赋人权之一。我国不仅刑法20条规定了公民在面对不法侵害时，享有正当防卫权。《宪法》也规定了公民的人身、财产以及其他权利不受非法侵犯。公民在面临不法侵害进行防卫时，是行使权利的行为，不应当受到过于严苛的限制，只要其没有明显地滥用权力即可。而且当公民正确行使防卫权时，不仅对社会没有害处，而且对社会大大有益。
第三，天平应该倒向正义的一方。正当防卫是“以正对不正”。“正义的特质就是以同等对待同等的人们。”基于正义的特质，刑法应该平等地保护平等的法益，即平等地保护两个好人，平等地保护两个坏人，但是绝不能在坏人侵害好人时而平等地保护他们。在正当防卫中，不法侵害人是不正的一方，其实施不法侵害，违反了法忠诚义务，损害了他人的合法权益，其法益理应受到缩小评价、减等保护。而防卫人是站在正义的一方，是为了保护合法权益而与不法侵害作斗争的正义行为，刑法应该优先保护防卫人的利益。
第四，设身处地为防卫人考量，符合正当防卫条款的立法精神与价值取向。我国1997年刑法修改正当防卫条款，极大地放宽了防卫的限度条件，针对特定犯罪，还设立了无过当防卫，赋予公民无限防卫权。针对的就是司法实践中，正当防卫限制过多、认定过窄，从而导致公民不敢进行防卫的现象。立法目的可谓很明确，就是要放宽正当防卫的成立条件，鼓励公民积极行使防卫权与不法侵害作斗争。
第五，防卫人的视角，更符合常情常理，更符合人性。防卫人是处于当时具体情境中做出的选择与判断，与法官事后采取上帝视角按照专业思维做出的判断，其结论肯定会有相当的偏差。防卫人在突然面临不法侵害的紧急情况下，其主观上肯定会紧张乃至恐慌，导致其认识能力和控制能力有所下降，再加上时间紧张，留给其反应的时间往往很短暂，防卫人可能出于保护自己的本能做出防卫行为，这是符合基本人性的，应当予以充分地理解，不能过于苛责。
2. 规范论的思维
规范论的思维，简单来说就是要有规范评价的意识。在哲学范畴，规范论是与存在论相对立的概念。存在论的思维，更多的是自然观察、事实认定。倡导在正当防卫的理念上适当引入规范论的思维，其实就是强调在正当防卫的认定上不能仅有存在论的思维，而必须要有规范评价的意识。先进行事实认定，然后对认定的事实进行规范上的评价，绝不能混淆事实判断与规范评价，更不能以事实判断来代替规范评价。在存在论的基础之上，引入规范论的思考，通过实质判断、规范评价，可以将很多立法的价值取向与刑事政策目的通过解释论引入。
正当防卫司法认定上的许多误区，简直是非不分，而究其原因就在于缺乏规范评价的意识。比如混淆互殴与防卫的界限，只要看到双方存在打斗，就认定为互殴。上文已经论述过，防卫虽然具有与互殴相同的外观，但是二者性质完全不同。要想正确区分互殴与防卫，光看是否具有互相打斗的外观是不够的，还必须对打斗双方的行为性质做出正确的规范评价，而这就需要去认真分析双方打斗的起因、双方是否具有斗殴的合意。再比如只要造成死亡结果，就是防卫过当。这种唯结果论的思维就是典型的只有存在论思维，而缺乏规范评价、实质判断，这显然是错误的。出现伤亡的结果，并不意味着防卫行为就明显超过了必要限度，后者显然是个规范评价的问题。还比如防卫过当一律都是故意犯罪，理由就是防卫人显然是有意识地使用防卫工具进行反击。这又是因为缺乏规范评价而导致的不分是非。防卫人是不是故意犯罪，这不仅仅是一个事实认定的问题，其本质上更是一个规范评价的问题。
存在论的思维，属于事实认定的层面；规范论的思维，则属于价值评价的层面。正确处理一个司法案件的基本原则是，以事实为根据，以法律为准绳，简言之，就是做好两件事，一个是查明事实真相，一个是正确适用法律。查明事实真相，其实就是进行事实认定；正确适用法律，其实就是对认定的事实依据法律作出规范上的评价。现在正当防卫的司法认定上，存在的一个重要问题就是，存在论的思维太盛行，而规范论思维则处于缺位状态，所以导致出现一些不分是非的司法判决。
3. 刑事政策的考量
要想正确理解和把握正当防卫，要想实现对其制度设计进行精细、精致、精确的刑法教义学建构，还需要正确理解正当防卫制度的刑事政策价值取向与目标设定。正当防卫不仅仅是一种制度，也是一种刑事政策。刑法作为国之重器，主要任务有两个，一是打击犯罪，一是保障人权。国家需要在打击犯罪和保障人权之间取得平衡，而刑事政策就是国家用来平衡的重要砝码。正当防卫是在国家公权力救济和公民自我保护权利之间的分配，要在国家权力和公民权利之间进行合理的调整与平衡。一个国家的立法与司法对正当防卫的态度，取决于其对公权力与私权利、法秩序与法自由的价值取向。当一个国家，更侧重于强调公权力与法秩序时，对正当防卫条款就会采取限缩的解释；当一个国家，更注重私权利与法自由时，就会放宽正当防卫的成立条件。而一个国家对公权力与私权利、法秩序与法自由的价值选择，又深受其文化传统与社会现状的双重影响。我国作为一个人口众多的大国，在文化传统上，是较强调公权力与法秩序的，而正当防卫制度在诞生之初，很快就遇上了严打的刑事政策，导致了司法实践中正当防卫制度的适用遭到了强大的阻力，很多本属于正当防卫的案件被当做了防卫过当甚至是普通犯罪来处理。这是正当防卫的历史，我们应当清晰地认知。但是随着我国社会经济的快速发展，随着社会治安的逐渐稳定，随着依法治国的全面展开，我国越来越强调对公民私权利和法自由的保护，严打的刑事政策早已经退出历史舞台，取而代之的是宽严相济的刑事政策。而对于正当防卫而言，就应该是当宽则宽，适当放宽正当防卫的成立条件。
对正当防卫条款的解释，必须接受刑事政策目的理性的指导。理解和适用正当防卫制度，必须搞明白刑法典设置正当防卫条款的规范保护目的是什么？1997年刑法大幅度修改正当防卫条款，极大地降低正当防卫的成立门槛，放宽正当防卫的成立条件。修法的目的就是针对之前司法实践中正当防卫认定过窄的情况，鼓励公民积极大胆行使防卫权，鼓励见义勇为，鼓励公民与违法犯罪作斗争。立法旗帜鲜明地站在防卫人的立场，保护的天平要向防卫人倾斜，这是一个方向性、政策性的把握。但遗憾的是，司法却未能及时跟上，而且越基层的法院越保守，越倾向于有罪判决，相对而言，层级越高的法院，比如最高人民法院以及省高级人民法院则更倾向于认定正当防卫。正当防卫的刑事政策导向，就是要鼓励公民积极行使防卫权，打击违法犯罪，伸张社会正义，彰显“正义不需要向非正义低头”的价值取向。因此，保护的天平向防卫人倾斜才是符合刑事政策的目的理性。
（二）技术：正当防卫条款的教义学重塑
1. 不法侵害的判断
在不法侵害的判断上，主要是三个关键问题：一是，是否构成20条第3款规定的“特定犯罪”？二是，是否构成20条第1款规定的“不法侵害”？三是，如何理解不法侵害的“正在进行”？
首先，20条第3款之“严重危及人身安全的暴力犯罪”的教义分析。一是，行凶的规范内涵。本文认为，行凶是指意图不明确的暴力攻击，当然行凶的暴力程度得严重危及人身安全。二是，杀人、抢劫、强奸和绑架指的不是罪名，而是行为。只要实施了杀人、抢劫、强奸和绑架的行为，严重危及人身安全即可，而不需要构成相关罪名。三是，严重危及人身安全的暴力犯罪。人身安全不能仅限缩解释为人的生命安全与身体健康，还包括人身自由、性的自由、人格尊严、人的宗教信仰、人的伦理道德等。“严重危及”是指危险很重大、很紧迫，随时都有现实化的可能。
其次，20条第1款之“不法侵害”的规范内涵。一是，不法侵害不仅包括犯罪行为，还包括行政违法与民事侵权行为。二是，不法侵害，既可以是故意行为，也可以是过失行为。三是，不法侵害包括但不限于实害，更多情况下是法益侵害的危险。四是，不法侵害的对象是公民所有的合法权益。不仅包括对人的生命安全和身体健康的侵害，还包括对人身自由、性的自由、人格尊严、人的隐私、人的住宅安宁、人的宗教信仰、人的伦理道德等其他人身权利，当然也包括财产权利和其他权利。五是，不法侵害的手段没有限制，包括暴力手段和非暴力手段。暴力手段又可以区分为严重的暴力、较轻的暴力。六是，不法侵害的行为方式不限，既可以通过作为方式实施，也可以通过不作为方式实施。
最后，不法侵害之“正在进行”的正确解读。“正在进行”指的是，从防卫人的视角来看，不法侵害很可能马上开始，尚不能确定彻底结束。关于“正在进行”的判定，要采取防卫人的视角，多做有利于防卫人的考量，充分考虑防卫人的主观感受，做出符合人性的判断。只要防卫人根据自己的生活常识与经验，确实感受到了不法侵害的现实威胁即可。不法侵害的起始时间要适当前移，只要具有侵害的现实可能性，就可以进行防卫。不法侵害的结束时间要适当后延，只要不能确定危险已经彻底解除，仍然可以进行防卫。
2. 防卫限度的把握
在防卫限度的把握上，关键要注意四个问题：一是，20条第3款之特殊防卫的防卫限度？二是，普通正当防卫的限度要求之“明显超过必要限度造成重大损害”？三是，“明显超过”、“必要限度”和“重大损害”的规范内涵？四是，判断的时点、立场与标准。
第一，20条第3款的性质属于无过当防卫，防卫人享有无限防卫权。只要不法侵害属于严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫人实施防卫行为的，不管采取何种防卫手段给不法侵害人造成多大损害，都属于正当防卫。针对无过当防卫，审判人员只需判定不法侵害是否属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如果属于，则不需要进行防卫是否过当的判断，直接认定为正当防卫。
第二，“明显超过必要限度造成重大损害”之教义分析。本文认为，明显超过必要限度造成重大损害，应该进行拆分解释，拆分为“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个要件。“明显超过必要限度”是防卫手段上的限度要求，“造成重大损害”是防卫结果上的限度要求，既不能认为造成了死亡的重大结果，所以防卫行为一定明显超过了必要限度，也不能认为防卫行为明显超过了必要限度，防卫结果肯定造成了重大损害。另外，在考察的逻辑顺序上，要先进行防卫行为是否明显超过必要限度的考察，只有防卫行为明显超过了必要限度，才需要进一步考察是否造成了重大损害。
第三，“明显超过”、“重大损害”与“必要限度”之规范内涵。所谓“明显超过”，区别于一般超过。只有在防卫人完全能够采取较轻的防卫手段就可以制止不法侵害，而防卫人偏偏选择了明显过重的防卫手段，才属于明显超过必要限度。所谓“重大损害”，区别于一般损害，应当限缩解释为重伤或者死亡，这样不仅符合体系逻辑而且具有实质合理性。所谓“必要限度”，应当理解为制止不法侵害所实际需要的限度。在必要限度的认定上，要对“唯结果论”与“唯工具论”进行深刻反思与检讨。要反思唯结果论之结果倒推行为思维模式的缺陷，不能认为造成了重大损害，就超过了必要限度。也要反思“唯工具论”之不足，不能仅根据双方工具上的不对等，就简单地认为超过必要限度。在必要限度的认定上，应当采取防卫人的视角，多做有利于防卫人的考量，在考察双方力量对比、损害大小的基础之上，更应该充分地考虑防卫人的主观因素。
第四，判断的时点、立场与标准。一是，防卫限度的判断时点应当是立足行为时的判断，而不能作事后的客观判断。二是，防卫限度的判断，应当采取防卫人的视角，站在防卫人的立场，设身处地为防卫人考量，换位思考、将心比心。三是，防卫限度的判断标准，应该适当借鉴英美法系“真诚且合理”的标准，采取社会一般人标准，但是必须同时兼顾可能影响防卫人主观判断的特殊情况，比如防卫人的职业、性格、特殊的人生经历、生活习惯等等。
3. 主观罪过的认定
防卫意识与犯罪故意的界分。要想正确认定防卫过当的主观罪过，就必须能够对防卫意识与犯罪故意做出准确地界分。防卫意识，指的是防卫人明知对方正在实施不法侵害，而有意识地采取防卫行为制止不法侵害的主观心理。犯罪故意，指的是行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果，并且持希望或者放任的态度。犯罪故意，是实质判断，是行为人认识到自己的行为具有实质违法性或社会危害性仍有意为之，体现了对法规范的敌对意思。防卫意识不同于犯罪故意，因为在防卫意识的心理事实中，并不必然包含对社会危害性的认识。在防卫过当的场合，防卫意识与犯罪故意可以同时并存。
防卫过当主观罪责的判定上，必须得有实质判断、规范评价的意识。不能将防卫意识与犯罪故意相混淆，更不能直接将防卫意识等同于犯罪故意。要对二者进行准确地界分，关键就在于要对防卫人在防卫过当中的主观心理事实进行规范评价的二次过滤。防卫过当的场合，防卫人在实施防卫行为时，如果在主观上并没有认识到自己的防卫行为会明显超过必要限度进而可能造成重大损害结果，则防卫人不具有法规范的敌对意思，排除犯罪故意。防卫人判断有过失的，按照过失犯罪处理，没有过失的，属于意外事件。只有防卫人在当时的情境中，完全能够采取较轻的防卫手段就可以制止不法侵害，但防卫人仍故意采取更为猛烈的防卫手段并造成重大损害的情形下，防卫人才认识到自己的防卫行为明显过当却故意为之，才具有犯罪故意。
结 语
本文认为，正当防卫是公民的一项基本权利，正当防卫的存在，不仅对社会无害，反而对社会有益，能够打击违法犯罪、保护合法权益、彰显正义不向邪恶屈服的价值取向。正当防卫的核心在于防卫行为的正当性，防卫行为是公民行使防卫权与不法侵害作斗争的正义行为。要正确理解和对待正当防卫，将其作为公民的一项基本权利来对待，不能对防卫人过于苛责。因此，本文倡导防卫人视角下的正当防卫解释论，主张站在防卫人的视角，设身处地为防卫人考量；强调规范论思维的引入，在重视结果的同时，要进行实质判断、规范评价；重视刑事政策上的考量，保护的天平应当向防卫人倾斜，风险的承担则属于被害人自我答责。
“我们总相信，法律可以是十分清楚和明确的，它可以明了地表达立法者或者统治者的意志，可以区分罪与非罪，区分违法行为与合法行为，甚至可以有效地制约权利的滥用。”然而我们必须得承认，这是不可能的幻念，文字有其固有的局限性，立法总是门缺憾的艺术，法律必须经由解释才能适用。只有在正确理念的指引下，运用专业的技术，才能对正当防卫条款做出合乎常情常理、合乎体系逻辑、合乎立法目的的教义学解释。理性的结论由理性的分析得出，理性的思考指引着我们向前看。
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