正当防卫专题·02 | 荆佳杰：论正当防卫中的紧迫性判断
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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论正当防卫中的紧迫性判断
by 荆佳杰
北京大学刑法学硕士
任职于河北省政府法制办
导读：本文是《刑事法判解》第19卷正当防卫专题研讨中的第二篇论文。作者的基本观点是，正当防卫中防卫时机的选择应该从防卫人的立场展开，在综合考虑防卫行为所处犯罪环境和防卫人与侵害人之间互动关系基础之上，针对不同类型的犯罪行为进行具体分析。与日本刑法在正当防卫中明确规定紧迫性不同，我国的正当防卫条文中并没有规定紧迫性的要件，刑法理论上对这一要件的地位和作用也存在争议。作者实际上是想要用紧迫性判断来充实正在进行的要件，并对此提出了具体的判断标准。文章颇有个人见解，值得一读。
Abstract
通过对防卫时间要件的本质及其体系性功能的分析，本文认为应当消解以正在进行为核心的防卫时间要件，代之以侵害紧迫性判断为核心的防卫时机要件。这不仅是平衡法益的内在要求，更符合正当防卫制度设置的刑事政策，还能在防卫前提、防卫时机、防卫限度之间建立以紧迫性判断为主线的前后相承、一以贯之的关系。本文认为防卫时机的选择应该从防卫人的立场展开，在综合考虑防卫行为所处犯罪环境和防卫人与侵害人之间互动关系基础之上，针对不同类型的犯罪行为进行具体分析。对不法侵害紧迫性的具体判断应当符合以下标准：第一、制造了能为防卫人感受到的危险。第二、危险有即刻现实化的可能性。第三、有丧失有效防卫可能性。本文在以上标准的基础上建构了以紧迫性判断为核心的防卫时机选择，给予了防卫人更多选择的余地，以求得防卫人与侵害人之间利益的平衡，在防范权利滥用的前提下最大限度的保护防卫人的利益。
Keywords
正当防卫；防卫时间；紧迫性
* 本文原载于《刑事法判解》第19卷。为便于阅读，脚注从略。
一
案例的引入与问题的提出
湖南长沙黄中权案：2004年8月1日22时40分，出租车司机黄中权在长沙市远大路附近接到两名男性乘客，随后按照要求将乘客送至旺德府建材超市附近。两人持刀从黄中权身上抢走手机与200余元现金，并将车钥匙扔出窗外之后逃跑。黄中权捡回钥匙发动汽车之后寻找两男子，在好百家居建材区门前发现二人正欲搭乘一辆摩托车离开，遂驾车撞击摩托车前轮。摩托车被撞倒之后二人逃跑，黄中权则继续驾驶汽车追赶。抢劫者之一姜伟随跑随持刀回头朝黄中权挥舞，在姜伟跑向布艺城西侧楼梯台阶方向时，黄中权将姜伟撞倒在地，姜伟随即身亡。黄中权打电话报警，并交代了案发经过。
长沙市芙蓉区法院认为：虽然姜伟与其同伙实施了抢劫行为，但是其二人已经逃离了犯罪现场，此时针对黄中权实施的不法侵害已然结束。其后黄中权驾驶汽车寻找并追赶姜伟及其同伙。姜伟在逃跑的同时持水果刀向车内的黄中权挥舞，其行为意在吓阻黄中权的追赶行为。因此对黄中权来说并没有形成且不足以形成紧迫性的不法侵害，在这一阶段中黄中权始终不具备正当防卫的时间条件。故黄中权构成故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月，并赔偿姜伟之父损失3.6万余元。黄中权不服一审判决并提出上诉。长沙市中级人民法院认为：本案中姜伟与其同伙确实在出租车内实施了对黄中权的抢劫行为。此后其二人已然逃离了黄中权的视野区，显然对黄中权的不法侵害已告结束。因此，黄中权的行为不符合正当防卫，而构成故意伤害罪。故驳回黄中权的上诉，维持原判。
广东顺德龙女士案：2008年7月13日凌晨4时许，庞成添、庞成贵到佛山市顺德区伦敦街道一处住宅车库附近伺机作案，5时15分许，当龙女士驾驶汽车从车库出来时，庞成添与庞成贵二人走到龙女士汽车驾驶室和副驾驶室旁边，分别用铁质钻头敲碎了两边汽车的玻璃，随后抢走副驾驶室上的包，内有现金80360元和一些票据。得手后两人随即跑向一旁接应的莫宗壮，莫启动摩托车载二人逃跑。龙女士也驾车追赶三人，当追至小区二期北面绿化带时，龙女士驾驶汽车将摩托车撞倒，莫宗壮与庞成贵爬起逃跑，庞成添则当场死亡。
法官称：龙女士的车窗已被敲烂，所携带的巨款已被抢走。在歹徒行将逃离现场的情形下，其不顾个人安危，凭借自己驾驶的汽车将歹徒的摩托撞倒在地。尽管龙女士造成了一名歹徒死亡的后果，但这种行为符合我国刑法关于“正当防卫”的规定。虽然歹徒抢劫后准备逃离犯罪现场，但是仍然处于被害人视野范围之内。因此对于这种情况下抢劫的行为仍可以被视为正在进行的过程之中，龙女士撞人属于正当防卫。
此类案件屡见不鲜，判决结果出入甚大，行为人或被认定正当防卫而成为勇斗歹徒的英雄，或者被认为故意伤害而身陷囹圄。当面临不法侵害时，公民如何通过法律允许的方式保护自己？遭逢歹徒行凶时，又是否敢于伸出援助之手？在追求正义的路上，法律和民意为何如此割裂？正当防卫本是为“好人”提供自救的安全绳，为何会成为“坏人”的避风港？
这一切都与正当防卫紧迫性判断有着千丝万缕的关系。在紧迫性的判断上理论上并未形成一致的观点，理论的不明又结合实务中的混用，直接的结果就是防卫反击的行为同案不同判。由于法律的规定不能为公民的行为做出有效的指引，不仅不利于公民保护自己合法权益，更让民众在与不法侵害做斗争中或袖手旁观或束手无策，导致没人敢做好人，没人愿做英雄。而不法分子却能利用理论的模糊不清和实务认定的参差不齐而逍遥法外。刚刚还是穷凶极恶的歹徒，转眼间就能在法律的翅膀下享受司法的优抚。而使得刚从恶魔的屠刀下挣扎起来的防卫人却要面临刑罚的苛责。
因此为澄清理论中概念的混乱，为司法实务中防卫时机的选择提供判断的标准。本文主张应当区分不法侵害前提、防卫时间与防卫限度中存在的紧迫性判断，站在防卫人的立场上将防卫时机适当前移后挪，在防卫时间的判断上要综合考虑不法侵害发生的环境、侵害人与防卫人的互动关系以及正当防卫制度的设置目的。最终建立一个有利于防卫人实施防卫行为的判断时机标准，让正当防卫制度回归其本来的目的，让保护合法权益和禁止权利滥用之间失衡的关系再次达到平衡。
二
防卫紧迫性判断的理论学说
正当防卫作为一项私力救济制度难免有被滥用的风险，为防止公民对这一权利的滥用，正当防卫制度被严格限定在法定条件之内。囿于国家间法治文化根基及法治发展阶段的不同，正当防卫成立条件的规定也各不相同。但是作为一项与生俱来的权利，不同国家间的规定又都具有相同之处。大陆法系中成立正当防卫一般要求有：存在急迫不法的侵害；为了防卫自己或者他人的权利；防卫行为具有必要性与相当性。英美法系对于正当防卫区分自我防卫；防卫他人；防卫财产；执法防卫。尽管各国表述不一致，但无论是大陆法系还是英美法系，正当防卫制度中都包含对防卫紧迫性的要求。
（一）国外理论中防卫紧迫性判断
紧迫性判断表述在日本刑法典中使用的是“急迫性”，而在德国法典中使用的是“正在发生（进行）”。德日两个国家通过判例和学理对紧迫性的判断进行解释，通过分析可以发现这两个国家对不法侵害的着手关注度并不高，而更多的是在不法侵害着手前那一个“时间段”的判断。
日本刑法第36条第1项规定：针对急迫不正之侵害，为了防卫自己或他人的权利而不得已实施的行为，不罚。这里的急迫在木村龟二看来是：危险正在逼近、侵害正在进行以及尚在继续的情况。在山中敬一看来是：侵害法益的危险紧迫，已经发生或仍然进行，能够直接转化为侵害。德国刑法第32条规定：（1）正当防卫不违法；（2）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。对于“正在发生的”不法侵害的内涵，在德国认为是“直接面临（迫在眉睫）、正要发生或者还在继续”。对直接面临攻击的判断，有理论主张“等同于未遂的开始”，即根据法益是否直接面临侵害，或者不法侵害的威胁是否能直接地马上实现。也有理论主张“最有效防卫”，即如果此时不对不法侵害进行反击，那么以后就无法再对其反击，或者反击会很困难，此时就可以判断处于直接面临的位置了。
日本刑法通过实质性判断、特例排除、前紧后松的方式无形中建构了一个防卫时间选择的系统。在该系统中，以法益侵犯紧迫性为前提的实质性判断是第一层次，因为是实质性的判断所以法官具有较大裁量权，能够在面临各式各样的司法实践时掌握主动性，而不至于被形式性判断束缚手脚，做出与客观现实相左的结论。但是对于实质性的判断是受到限制的，这种限制一方面要求对“紧迫性”进行严格解释，另外又要求对“开始时期”的判断更加谨慎。此外对自招的侵害、预期的侵害、将来的侵害、过去的侵害原则上排除在正当防卫之外，这就是所谓的第一层特例排除。但是对于这几种情况中又区分出特殊情况给予符合情理的考量，这就是特殊的特殊也就是所谓的第二层特例排除。值得注意的是，第二层特例排除是一种反向排除，即从原则上不认定正当防卫的范围中再次挑选一部分认定为正当防卫。在这样的不停往复中尽量缩小不确定情况的存在，保持一种原则和例外的协调。
同日本刑法一样，德国刑法中对于不法侵害时间的结束也是采取了特定情况下排除的方式，因而并没有在学理上或者实务中设置一个统一的、通用的学说或者标准。对于攻击形式上已经结束，但是实质上还没有停止的持续性犯罪是允许防卫的，比如侵犯住宅安宁与剥夺他人自由的犯罪，以及盗窃中小偷尚未完全离开现场，而实施防卫行为能够有效的保卫财产的情况。由此可知，德国对于攻击正在进行也是进行实质性判定的。尽管强调客观理性第三人的角度与攻击者手段、工具的客观判断，但是出发点与最终的落脚点仍然是防卫人的立场。在此前提下建构了一个以不苛责防卫人为基础的最大程度限制权利滥用的判断体系。
美国《模范刑法典》中的防卫是作为一种抗辩方式而存在，其中对于防卫时间的要求融合了客观的时间判定和行为人的主观认识。对时间的客观判定采用的是“即时必要（immediately necessary）” 而主观认识的判断标准采取“行为人合理地相信”，也就是说行为人有合理的理由相信危险正在发生或者即时发生，就可以采取防卫行为。不过需要注意的是“即时”不是一个严格适用的法律用语，而是理论上的一种提炼。理论上使用的“即时（imminence）”而非“即刻（immediate）”的表述方式，因为理论上认为后者的危险性更加迫切。然而在法律文件以及陪审团的阐述中尚未发现有对这一表述的详细解释。
在美国刑事司法中，更多关注的是“行为人的合理相信”，之所以法律对“即时性”没有过多的解释，是因为在司法实务中存在着证明的问题。只要辨方通过充分的论证使陪审团相信其在实施武力反击时危害是即时的，辩护方就完成了证明的责任。这种对事实的内心确信法律留给了陪审团做决定。而“行为人的合理相信”不仅涉及对“即时性”的合理相信，而且涉及对“必要性”的判断。从这一角度讲，美国刑法中也承认危险的程度与实施武力反击的必要性是一体两面的。总体来说美国司法中对即时性更多的是一种经验的判断，是站在防卫人的立场与角度上以暴力程度对防卫范围进行分类。
香港刑法中对于防卫的分类比较有特色，在香港将防卫看作是合法使用武力，而按照法律渊源的不同分为：预防犯罪、防卫人身、防卫财产三种情况，对于防卫人身又分为防卫自身、防卫他人。值得注意的是对于预防犯罪的规定：任何人都可以在为防止犯罪或协助合法逮捕疑犯时，适当的使用按照当时环境而言合理的武力。香港刑法中甚至允许防卫人为保护财产可以杀死不法侵害人。在防卫自身和防卫他人中对紧迫性判断也非常宽松，这主要体现在以下方面：
从客观上来说，允许在不法侵害尚未成为现实之前实施防卫行为，具体可以提前到何种程度，没有明文规定。其判断的标准是行为人合理的相信此时采取防卫行为是有必要的。当然并不是说防卫人面临一切不法侵害时，只要感觉到受到不法侵害威胁就可以实施防卫行为。在香港，实施防卫的前提是必须报警以寻求公权力的帮助。在面临不法侵害时，行为人具有退避的义务，能够通过躲避就能避免侵害发生的，就不能实施反击行为。
从主观上来说，判断危险的紧迫性以及反击的必要性的标准，都是行为人有合理的相信。这是一种完全站在行为人的立场上，以行为人面临不法侵害时的所有主客观环境进行的判定。除非是不法侵害人以非常明确的方式表明其不予侵害防卫人，或者是不法侵害人明确放弃并有效停止了不法侵害，而且需要不法侵害人明确告知防卫人。否则防卫人可以以一个理性善良人的思维揣度客观事实情况，以诚实而合理的判定实施致命的反击。
（二）国内理论中防卫紧迫性判断
我国刑法对正当防卫时间的规定是不法侵害“正在进行的”，学界认为“正在进行的”就是指侵害处于实行阶段，具体来说就是已经开始并且尚未结束。对于尚未开始和已经结束采取暴力措施造成损害的分别属于事先防卫和事后防卫，这两种情况都要排除出正当防卫的范围。因此不法侵害的着手对于防卫时间的认定具有至关重要的作用。学界非常注重不法侵害的开始和结束两个节点的判断，由此也产生了众多学说的争论。
何时实施防卫行为，我国理论界存在着进入侵害现场说、着手说、直接面临危险说、综合说等学说。进入侵害现场说认为只要不法侵害者进入了侵害现场，那么法律所保护的合法权益就会面临威胁，此时不法侵害的现实危险就已经存在，防卫者就可以开始实施防卫行为。着手说认为不法侵害的开始，应该以侵害行为是否着手为标准，只有根据行为人的犯罪计划或者想象，行为对法益有直接危险时才是着手，而对于惯常的犯罪着手，需要结合刑法分则规定的主客观要素，考虑行为的具体危险性进行判断。直接面临危险说与综合说都是在着手说的基础之上进行的修正。二者都是从着手说出发，认为原则上不法侵害的着手就是正当防卫的时间，在此基础上直接面临危险说承认在某些情况下，虽然不法侵害尚未着手实行，但合法权益已直接面临现实的紧迫性危险，不实行正当防卫而容许不法侵害转入实施阶段就可能丧失有效防卫可能性。而综合说则认为不法侵害虽未着手但是迫在眉睫、不可避免，如果不实施正当防卫就可能导致国家、公共利益、个人或他人合法利益受到侵害时，应当认为具备紧迫性的要件。值得注意的是，学理上也曾出现过以不法侵害暴力等级予以分别对待的学说，该学说的主张者认为：确定不法侵害的开始，不可能有一个笼统的、统一的标准。而应将不法侵害分为一经着手就会造成严重损失的（杀人、爆炸）、一般故意的犯罪（盗窃、抢夺）、非犯罪的故意不法（民事侵权）、过失不法侵害等四种情况。在以上四种情况的判断中，对着手的把握按照暴力等级减少而逐渐严格。
对于不法侵害已经结束的判断，理论上有侵害制止说、离开现场说、危险排除说、结果形成说、无具体标准说等学说。侵害制止说认为不法侵害的结束是指不法侵害行为已经被制止。离开现场说认为侵害人离开现场之后就能认定不法侵害已经结束。危险排除说认为不法侵害的危险是否排除应该作为不法侵害结束的客观标志。结果形成说有两种表述方式，一种认为不法侵害危害后果已经形成就是不法侵害结束的时间。另外一种说法认为危害后果是否可能发生、扩大、或不可挽回是衡量不法侵害是否终止的标志。无具体标准说，该说认为不法侵害的表现形式不同，所以不法侵害的结束不可能完全相同，不宜采用某种观点确定一个正当防卫的终止时间，而应当以正当防卫的目的作为指导，具体情况具体分析。
由此可见我国理论上对于防卫时机的选择明确强调开始与结束的时间点判断，在判断的立场上都是以客观、理性的选择为核心。但是由于正当防卫发生时行为人往往更多的是感性思维，而防卫制度设计更偏向于法官事后对行为的判断，因此难免过于趋近理性思维。从这个角度来看，我们的制度无疑对当事人来说是苛责的。另外，正当防卫制度又是一种规范的存在，而行为人实施的防卫行为是一种事实的存在。当我们以规范的视角去解读事实的情况时，不可避免的会以理性的目光审视行为人的行为。我们的制度设计更强调方便法官的规范判断却缺乏对行为人的事实体谅，我们对法规范的评价作用追求忽视了其行为指引作用的发挥。因此，我们在制定正当防卫制度条件时，要时刻提醒自己：这不仅需要规范上的理性，更需要事实上的感性。当然我们又不能将规范完全让位于事实，任凭感性的宣泄冲垮理性文明的堤坝。但是，从我们制度的现状来看，无论是理论上还是实务中，都缺乏对防卫人感性的人文关怀。无论如何，这种对防卫人的苛责都不符合正当防卫制度本初的目的。我们需要对防卫人多一点感性的关怀，少一点理性的苛责。
三
防卫紧迫性判断的困境
（一）概念使用语境混乱
在司法实务以及法学理论中，紧迫性概念使用的语境比较混乱。比如在于欢案一审判决书中法官认为：于欢和其母生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以持尖刀捅刺被害人时，不存在正当防卫意义上的不法侵害前提。然而在二审判决书中认定防卫过当限度时法官认为：于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持利刃连续捅刺四人，应当认定防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。由于正当防卫时间在我国刑法中表述为不法侵害正在进行，因此理论上有学者将防卫时间条件又称为紧迫性或者紧迫性条件，也有学者在论述不法侵害存在时使用紧迫性表述方式。可见学理与实务中至少在三个概念上使用了紧迫性：防卫起因；防卫时间；防卫限度。
第一、防卫起因的紧迫性。作为正当防卫的起因条件，不法侵害必须具备紧迫性才符合防卫的要求。不法侵害的紧迫性可以包括两种含义，既可以表示客观上不法侵害所带来的危险性，也可以表示防卫人对这种危险性的感受。我国刑法规定对正在进行的不法侵害可以实施正当防卫，并不是说对一切不法侵害都可以实施正当防卫。对于正在实施贪污的不法分子，不能通过打伤或者打死的手段来防卫国家财产安全。因为实施防卫行为一般都会对不法侵害人造成损害，只有对一部分具有紧迫性的不法侵害才可以实施防卫。而具有紧迫性的不法侵害是指那些严重危及人身、财产安全的暴力性不法侵害以及破坏范围较大的不法侵害。因此在这里的紧迫性等同于防卫的必要性，即不防卫无以排除侵犯。
不法侵害的紧迫性在防卫起因条件中起到什么样的作用？有学者认为不法侵害的紧迫性与社会危害性是不法侵害作为防卫起因条件的两个基本特征。也有学者认为在此基础上还要加上违法性。由于违法性既包括刑事违法性、民事违法性、行政违法性，广义上讲任何违反法律规范性文件的行为都具有违法性。而社会危害性是区分罪与非罪的标准，是犯罪的本质特征。但是在正当防卫的起因条件判断中，社会危害性并不能提供明确的界定性标准，因为社会危害性是一种实质性的评价，不仅是犯罪行为，一般违法行为都具有社会危害性。对这类行为是否能够实施防卫，关键还在于对不法侵害紧迫性的判断。因此不法侵害的紧迫性就成为防卫起因条件的核心界定性条件。
正当防卫中不法侵害的紧迫性是一种客观的危险性还是人的主观感受？笔者认为只能是人的主观感受。因为正当防卫制度需要对客观事物的存在进行判断，这种判断只能是人的判断。在正当防卫过程中这个判断的主体是防卫人，在防卫结束过后司法程序中的判断则是法官。法官的判断可以选择两个立场，一个是防卫人的立场，一个是社会一般理性人的立场。但问题在于无论多么“善解人意”的法官都无法真正的体验到防卫人防卫时的真实感受。因为时空是不可逆的，防卫人实施防卫行为的那段时空是不能再现的。法官只能尽力的无限靠近行为人行为时的那种真实感受，但是永远也不可复制。而社会理性人的最大问题是，这个社会上根本不存在这样一个人，这个理性人是一种假定的存在。这种假定的存在是不会考虑行为人的特殊体质、情绪等感性波动的一面，而是以一种所谓“一般的社会大众在一般的情况下会采取的行为”的立场进行判断。
第二、防卫时间的紧迫性。可以说不法侵害带给防卫人的这种紧迫性就是法律所允许实施正当防卫的时间。这里需要分清“正在进行的不法侵害”、“不法侵害的紧迫性”与防卫时间的关系。学界一般认为刑法20条第1款表述的“正在进行的不法侵害”是正当防卫的时间条件的法律依据。然而将“正在进行”作为正当防卫时间条件会存在以下问题。首先，从修辞学来讲，“正在进行的”作为不法侵害的修饰语，描述的是不法侵害的状态，是一种状态性的表述，缺乏标准的界限功能。如果将正在进行作为防卫时间标准，很容易从逻辑上解析出不法侵害尚未开始和已经结束的情况下不允许防卫。但是不法侵害尚未开始意味着不法侵害尚未现实化，不法侵害从不存在到存在有一个“出现”的点。同样，对于不法侵害已经结束也存在一个“消失”的点。对于出现与消失的两个点，“正在进行”很难有明确的界定功能，因为正在进行是一个段的概念，其着重于对这一段区间的描述，而非对始点和终点的界定。其次，从正当防卫制度的目的来说，为了保护防卫人的利益，有必要对尚未“进行”的不法侵害进行防卫。如果正当防卫必须限定在针对正在进行的不法侵害，而尚未开始的不法侵害就不能进行防卫。但是对于虽然尚未开始已经具有法益侵害危险性的也可以实施防卫，已经是一个不争的趋势。其实这种表述实质上就是允许对尚未开始的不法侵害实施防卫。因此也就产生了逻辑上的矛盾，而这种矛盾，只要是以“正在进行”为基础来构建防卫时间条件就无法解决。尽管正在进行的不法侵害处于不法侵害的核心，而针对这种阶段的不法侵害实施正当防卫属于该制度的应有之义。但是防卫的时间条件除了包含正在进行的不法侵害，还包含有紧迫性危险的不法侵害。如此一来，就是正在进行的表述范围所不能涵摄的了。
从防卫时间条件的目的讲，只有不法侵害的紧迫性才能担此重任。因为不法侵害的紧迫性判断具有较强的界定性功能，能够对不法侵害的开始和结束提供一个界定的标准。这个界定的标准就是防卫人的感受，对于防卫人来说，感受到有不法侵害的紧迫性发生就是正当防卫的开始，感受到不法侵害紧迫性的消失就是防卫的结束。一方面不法侵害的紧迫性范围要远大于不法侵害正在进行的范围，能够为防卫人提供更为充足合理的时间采取措施，从而保障防卫的有效性。另一方面不法侵害的紧迫性标准能够包含虽然尚未开始，但是对防卫人造成危险紧迫感的情况。而正在进行的表述无法为开始和结束设定一个清晰的界限，更会造成逻辑上的矛盾，也无法囊括尚未开始而已经产生危险紧迫感的行为。
第三、防卫限度的紧迫性。在防卫限度的认定上离不开对不法侵害的强度、缓急的判断。其实在大多数情形下，对防卫限度判断除了损害结果的比较以外，最主要的就是对不法侵害的强度与防卫行为力度的比较。某些情况下不法侵害已经着手，但侵害的强度尚未体现出来，此时不法侵害缓急判断的标准就是不法侵害的紧迫性。一般来说随着不法侵害的发展进度，侵害的危险越靠近防卫人，危险紧迫性就越强，反击的力度也相应的越大，造成的损害结果也越严重。
但是防卫限度中紧迫性判断不能作为防卫限度的全部判断标准，防卫限度判断中行为和结果是两个核心的指标。但是在司法实务中对损害结果的重视占据了压倒性的地位，甚至可以说，损害结果对防卫限度判断达到一票否决的程度。究其原因就在于“明显超过必要限度”的标准没有从“造成重大损害”的阴影中独立出来。而支撑“明显超过必要限度”判断中的不法侵害紧迫性标准，却因为没有一个明确的地位而没有发挥出应有的作用。
因此在防卫起因、防卫时间和防卫限度判断过程中都涉及到不法侵害紧迫性的判断。在防卫起因和防卫时间中的不法侵害紧迫性判断占据核心地位，而在防卫限度中该判断只是标准之一，只有在不法侵害的强度尚未展现出来才承担主要的判断依据。从实质上讲，防卫前提和防卫时间中不法侵害紧迫性的判断应该具有前后承接的关系。防卫前提中的紧迫性判断是对紧迫性有无的判断，目的在于将不具备紧迫性的不法侵害排除在正当防卫适用范围以外。防卫时间中的紧迫性是对紧迫性程度的判断，目的在于为防卫人采取防卫措施提供选择的时机。而防卫限度中的紧迫性判断是对不法侵害有无和程度的总体判断，目的在于为采取何种程度的手段提供参照。由此以不法侵害紧迫性的判断为主线的防卫条件体系中，将防卫前提、防卫时间、防卫限度串连起来，形成了一个前后有序、相互照应又互相制约的体系。
（二）形式判断标准过严
由于正在进行的表述能够很好的描述不法侵害进行过程中的状态，但是对于开始和结束两点却缺乏界定性。因此理论上将不法侵害正在进行解释为已经开始尚未结束。但是已经开始尚未结束的表述只是在正在进行的基础上提出了开始和结束的概念，“已经”和“尚未”也都不具有明确的限定性，因此理论上又不得不围绕如何确定开始和结束提出各种学说。由此可以看出，理论上的努力方向一直是对防卫时间条件予以明确化。这种明确化的努力能够更有助于事后对防卫行为进行判断，因为这样能够提供给法官一个可以观察的形式载体。也正因如此，着手就进入了判断标准的考察范围。
着手在犯罪预备与犯罪未遂之间具有明确性的界限，符合刑法的形式性判断，从而为防止刑罚的任意发动提供了界限性标准。其背后是罪刑法定明确性要求和保障人权的价值取向。着手把不可罚的犯罪预备阻挡在刑罚大门之外，从而保护了公民的自由不受国家暴力机器的任意干涉。但是正当防卫的要求则是进行实质性的判断，一方面要对表面上具备不法侵害形式的行为从实质上考量，排除实质上有益于社会的行为。另一方面就需要对虽然不具备现实性的不法侵害，但是有防卫必要的行为进行实质化判断，以最大限度保障防卫的有效性。因为此时存在着两个风险，一个是防卫过晚防卫人遭受不法侵害，一个是防卫过早对不法侵害人造成损伤，对防卫时间进行实质化判定就是将本应归属于侵害人的风险交还于侵害人承担。但是着手本身所具有的形式性判断特征却明显的限制了防卫人实施防卫的时间，因为不法侵害的形式多种多样，不同形式的不法侵害所带来的危险性也各有不同。实践中对正在进行的适用严格限制在着手之后，导致法官只认形式性的着手，不认实质性的危险。
虽然理论上有学者主张完全移植着手理论，但是针对移植说的质疑却依然无法提供合理的解释，即未遂的着手应当尽可能的接近于既遂，如果让防卫一直等到采取对抗措施太晚了的时候，防卫就没有意义了。而且防卫措施开始的越晚，对不法侵害人造成的损害也就越大，对不法侵害人来说也并没有什么好处。在笔者看来最大的问题还不在于此，如果以未遂着手的判断标准来认定防卫的时间，不仅会不当限制防卫权，更重要的是会造成认定上的矛盾。刑法的谦抑性与保障人权原则要求尽可能的排除不可罚行为，则着手认定的越晚越有利于被告人。对于防卫人来说，只有对着手认定的越早，才越有利于防卫人最大限度保护合法权益制止不法侵害。而着手的标准是无法同时实现两个完全相反方向的目的，这必将造成着手认定标准的撕裂。如果着手认定过晚，就会让不法侵害人享受刑罚过迟与防卫过晚的“双重优待”，而如果着手认定过早，又严重的不符合人权保障原则宗旨与行为刑法的精神。
实务界对着手标准的坚守，使得本该由侵害人承担的误判风险转移给防卫人承担。因此在面临不法侵害时，防卫人更加被动。很多时候不法侵害的发生都是一瞬间，如果以着手作为防卫时间判断标准，防卫人根本没有反击的余地。这种对形式性判断的偏爱严重违背了正当防卫实质性判断的本质特征。毕竟，如果不进行实质性的认定，很多正当防卫与普通的不法侵害都具有相同的外在表现形式。在防卫时间的判断上，过于注重形式性条件，会导致防卫空间严重缩小，最终只能是对典型的正在进行的不法侵害进行防卫。而对危险迫在眉睫实施防卫的情况，防卫人需要承担极大的风险。
（三）立场选择实质不公
以不法侵害正在进行作为核心的时间判断标准是建立在中立的立场上对防卫人反击时间的约束，这一立场的选择具有形式上的中立性，却容易造成实质上的不平等。对构成正当防卫的情况规定判断条件，需要满足两个现实性目的：第一、能够方便公民行使防卫权，这是法律规范的内在指引作用的要求。即一个制定良好的法律规范应该能够为一般人提供一个行为模式、标准和方向，让行为人明白自己可以做什么，应当做什么或者不应当做什么。正当防卫时间条件的指引作用就体现在法律允许公民在哪个时间段可以对不法侵害进行打击，是否需要等到不法侵害已经着手，或者是否允许针对尚未转化为现实的危险预先打击。第二、能够方便法官对正当防卫行为做出判断，这是法规范评价作用的内在要求。即制定的法律规范能够为专业人员提供一个判断的标准。以便专业人员对既定的行为做出判断，决定其是给予刑罚处罚还是社会奖励。在防卫时间条件下，法官可以据以认定防卫人是在行使防卫权还是在实施不法侵害。通过法官对防卫人行为的评价也能够为社会上一般公民树立一个行为的标准，当行为人面临同样或类似的情况时，可以依照法官判断行为的方式来对自己的行为做出选择。
然而现行刑法对正当防卫时间的规定，可以说是评价有余而指引不足。对于司法机关来说该标准简便易用，只要不法侵害没有着手而进入“正在进行”的阶段，就被认为是不存在不法侵害。此时若造成不法侵害人伤亡的，就被认为是构成故意犯罪。尽管理论上努力把着手的判断标准提前，而提出各种学说，但是仍然难以改变实务部门对构成实行行为着手的“偏爱”。因为这种正在进行的认定可以通过着手的形式予以判断，给了法官一个可以用来论证判决结果的客观可视化证明依据，如此，法官也没有动力对不法侵害进行实质上的认定。对于防卫人来说，何时能够实施防卫以及防卫达到何种限度为法律所许可，由于不具有明确的指引性，所以不可避免的只能是要么按照自己对规范的理解实施防卫，要么谨小慎微的被动挨打。法律规范规定的不够明确合理，只能引发实践中当事人根据自己理解采取防卫措施，因此不可避免的出现对法规范的“曲解”。当行为人面临不法侵害时，往往会根据自己头脑中形成的判断来实施反击行为，因为在普通的民众心目中有一个被大家普遍接受的“大众法感”。当规范与大众法感严重偏离时，就会发生大规模的违反规范情况。这实际上都是由于法规范选择的立场出现了问题，注重形式上平等，却造成实质上的不公。在防卫时间的设置上，如果过于限制防卫反击的时间选择，必然与大众法感相抵触。因为这种过于限缩防卫时机的选择不符合人性，坐以待毙从来都不是正常人应该具备的素质。相反，犯我者必诛才是面临不法侵害应该具有的人性选择。
正当防卫之所以受到法律的肯定，就是因为其在正与不正之间划分出明显的界限。不同于民事侵权可以在双方之间进行调节。正当防卫制度中法律鲜明的站在防卫人的立场上，面对不法侵害，法律明确告诉侵害人和社会公众：这种行为是为法律所不允许的，对于这种反社会的行为，人人得而诛之。因此这种立场的选择具有明显的区分正邪意味，绝不是在防卫人和侵害人之间打个折扣，因为正当防卫制度来不得半点的折中。
（四）客观证明比例过高
以正在进行为核心的防卫时间判断过于客观，缺乏对防卫人主观因素的考量。不仅容易导致法官机械执法，更加强化了损害结果在防卫判断过程中所占比重过大的情况。不法侵害人的损害结果是客观的，很容易识别，也就更容易由果索因追寻到防卫行为。但是由于引发防卫行为的不法侵害往往没有造成实际的损害结果，或者损害结果不明显，因此证明比较困难，若法官采信防卫人的观点会面临证明的难题。对于损害结果比较容易证明的不法侵害方和侵害曾经发生而较难证明的防卫方来说，法官更愿意接受有客观证明的不法侵害方的观点，因为不法侵害方的损害属于实物证据，而防卫方对不法侵害的描述属于言辞证据。由于刑事诉讼法规定的“事实清楚，证据确实、充分”的司法证明标准偏重于对证明标准客观层面的表述，而忽略了主观层面上对法官内心确信的采信。该证明标准又确立了一系列的法律规范，导致对证据的证明力以及待证事实的真实程度规范性限制过多，没有法官根据自己的良心、理性和经验进行自由判断的余地。因此法官不愿对防卫方的证明通过内心确信来认定，以免除自己因这种确信带来的风险。
这种情况也同样发生在防卫时间的认定上，符合实行行为的着手更具有直观可视性，能够免除法官内心确信的风险。但是却掩盖了防卫时间核心要素的不法侵害紧迫性的作用，为正在进行的标准鸠占鹊巢提供了良机。以客观的违法建构起来的防卫条件，虽然排除了主观判断的要素，但是并没有达到其预期的客观与明确。然而“正在进行”无论从语义上还是从逻辑上都不能承担起防卫时间条件所设定的制度目的。却导致防卫时间条件在“正在进行”的窠臼中举步维艰，降低了紧迫性的地位和作用的同时也不当的限制了防卫人实施防卫的时间。
因此，以不法侵害正在进行为核心的防卫时间的判断立场选择上易造成对防卫人实质性的不公平，其形式性的判定标准又过于严格，将本就处于劣势地位的防卫人推向更加被动的位置。以正在进行为防卫时间判断核心标准不可避免的注重对客观证明标准的追求，这种追求在加上我国刑事证据标准体系对“证据确实充分”的强调，将防卫人的主观判断排除出防卫时间选择中，最终只能导致法官不敢、不能接纳防卫人的判断依据。
四
防卫紧迫性判断的出路
（一）以紧迫性为核心的防卫时机选择
防卫人的立场，实质性的判断需要对防卫时间要件进行调整，因此需要建构起能够更贴合防卫人立场的标准。这种标准应该能够更符合不法侵害发生时防卫人所面临的客观现实状况，因此以不法侵害紧迫性判断为核心的防卫时机要件代替以正在进行为核心的防卫时间要件就具有了提出的必要性。
首先，时间要件的消解。虽然是为平衡保护合法权益和防止权利滥用而设置，但是正当防卫的时间要件一直在扮演着限制防卫权发动的角色。限制私权行使与对权利滥用风险的担心，有意无意的忽略了对于防卫人利益的保护。让本来具有优越地位的防卫人需要等到自身利益岌岌可危时才能实施反击行为，这一切却发生在以节制国家权力为主要导向的刑法领域，不得不说多少有些滑稽的感觉。为了解决这种不公，学界企图通过对“正在进行”进行扩张解释，对虽然没有着手实施但只要对合法权益的威胁已经迫在眉睫，也应当允许实施防卫。然而这种努力更多的是一种出于对防卫效果需要而做的妥协，却始终无法实现理论的自洽。
其次，时机要件的选择。由于以上原因笔者主张消解防卫时间要件，代之以防卫时机要件。在时间条件下，防卫人完全被限制在既定的时间范围内。而时机要件能够更好的显示出防卫人面临不法侵害的主动选择，描绘出不法侵害的紧迫性情景。从防止权利滥用的角度来说，时机要件并没有丧失时间的限制性功能。因为时机就是具有时间性的客观条件，本身具有客观限定性，更是以时间为核心建构的判断标准。此外时机要件更要求防卫人进行详细的判断，由于时机是“在时间的流逝中，最好的一刹那”。因此时机要件的表述更符合防卫人在实施防卫行为时对时间把握的重要性，同时又不失其客观限定性。
再次，紧迫性标准的建立。在以时机要件代替时间要件之后，“正在进行”不应也不能作为决定防卫人实施防卫反击时机的判断标准。此时不法侵害的紧迫性应当从防卫时间的压制下释放出来，成为防卫时机条件的判断标准。不法侵害的紧迫性不仅会产生在已经着手并正在进行的不法侵害阶段，而且会产生在尚未着手但是对防卫人产生侵害紧迫感的预备阶段，更会产生在不法侵害人已经得逞但通过防卫能够保护合法权益的实行后阶段。不法侵害的紧迫性判断应当结合一般人的认识和防卫人的特别认识来进行判断。纯粹的进行客观理性判断对防卫人来说不公平，因为防卫时机的选择本身依靠防卫人的主观辨别，而防卫人主观辨别必须考虑防卫人的特殊认知能力以及所处环境。
1. 法益平衡的内在要求
刑法思考的方向，不仅要考虑行为人的应罚性与需罚性，同时也要考虑被害人的应保护性和需保护性。毋庸置疑的是实施正当防卫会对不法侵害人造成损害，这种损害也是对法益的侵犯。但因为其保护了另外一个法益，因此法律认为其缺乏实质的违法性而予以正当化。但是不能就此认为不法侵害人的利益就不受保护了，我们不能将不法侵害人作为敌人对待：一旦其实施了不法侵害，就可以被评价为敌人而予以消灭。通过对防卫的时间和限度的设置，法律为不法侵害人也设置了保护。但是正当防卫制度设置的最初目的就是为了对国家公权力来不及救助的情况下，授予私人以自救权，从这一目的来看，防卫条件的设置应该以有利防卫人实施防卫行为为主要导向。因此法律需要在不法侵害人与防卫人之间求得利益的平衡。
但是按照正当防卫本质来看，在不法侵害发生时防卫人的利益与不法侵害人的利益不是处在对等保护的基础上，正当防卫应当优先保护的是防卫人的利益。一旦实施了不法侵害行为，就意味着不法侵害人认可并同意承担由此行为所造成的损害结果。此时法律所保护的不法侵害人的利益下降，相应的防卫人的利益就上升。因此在正当防卫的整个过程中，二者利益并不在一个相等的层面上，不法侵害人的利益始终低于防卫人的利益。否则就不能解释正当防卫限度规定的不得明显超过必要限度造成重大损害的标准，更不能解释制止不法侵害必要性的标准。
在防卫时机选择的判断中，法益平衡考量的就是最大限度的保护防卫人的利益，使其有利于实施防卫的同时又不能对不法侵害人做过早的防卫。因此对于不法侵害人举起刀冲向防卫人，嘴里叫嚷着要卸了防卫人一条胳膊时，虽然刀尚未砍到防卫人的胳膊，但是此时若不允许防卫人采取措施将丧失反击的可能性，所以当不法侵害人冲过来的时候就可以实施防卫行为。若要等到刀刃碰触到胳膊或者侵害人已经冲到近身时再防卫，对防卫人来说就明显不公平。
但是以不法侵害“正在进行”为标准的防卫时间条件的设置明显的造成法益失衡。“正在进行”的标准把不法侵害严格限制在着手后的实行过程中，尽管理论上将“正在进行”解释为已经开始尚未结束，并且对开始做扩大的解释。但是仍然无法为尚未着手的不法侵害找到一个合适的理由。着手说、法益面临危险说、综合说都是在努力的为开始做解释，但是在对实质上属于着手之前的行为做解释时，明显的是为了平衡防卫效果而采取的目的解释，已然超出文义解释的范畴。建立以不法侵害紧迫性判断为标准的防卫时机判断之后，对于尚未着手的不法侵害甚至是在准备阶段，只要具备了紧迫性，就可以实施防卫行为。这样就能够为在诸多条件限制下的防卫人打开一扇喘息的门，为失衡的不法侵害人与防卫人之间的关系提供一个调整的砝码。
2. 刑事政策的应然走向
刑事政策只有借助于刑法规范，才能得以贯彻并可期待地发挥作用。正当防卫的法律规定需要体现立法者在制定防卫制度时所考虑的刑事政策意义。在防卫制度所有条件中，最能彰显刑事政策的就是对防卫限度与防卫时机的规定。因此扩大防卫人防卫时机选择主动权，是刑事政策的必然考虑。
第一、作为法定违法阻却事由的正当防卫制度，是刑事政策在法规范领域的重要体现。正当防卫制度通过鼓励同不法侵害做斗争，从而达到使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产免受不法侵害的目的。在我国现行法律规定中，正当防卫首先是一种积极的社会行为，而非仅仅是公民自救行为那么简单的应激反应。所以我国正当防卫时机选择中没有像紧急避险一样规定迫不得已，更没有先行报官或寻求公权力救助的规定，防卫人在面临不法侵害时没有后退的义务。从鼓励防卫预防犯罪出发，正当防卫制度的设置应当更便于防卫人积极行使权利，以通过法规范的指引和评价作用为公民行为做出评判和引导。
第二、刑事政策内在的包括分配风险和区别对待的精神，在防卫自身权利和维护社会秩序之间进行衡量，刑事政策最终选择一个相对稳定的分配方案。既能够不限制公民权利的行使又不至于过度滥用权利对社会秩序造成冲击，这是制定刑事政策的重要考量。而防卫限度的规定和防卫时机的选择就能将这种考量直接落实到具体的制度标准中。此外对于同样表现为攻击对方的行为，由于正当防卫存在不法侵害的前提，所以对这种行为应当从一般侵害行为中区分开来，即使是过当的防卫也应考虑到其特殊性给予刑罚上的宽宥。这种宽宥同样是刑事政策的体现。
第三、正当防卫作为犯罪构成体系中不可或缺的重要一环，其自当服从于整个体系的周延性，而实现犯罪评价的体系自洽性。犯罪构成体系所要求的法规范的形式性特征，以及教义刑法学对于逻辑分析的注重，都在一定程度上忽略了正当防卫制度中所涉及的社会和政治因素的考虑。而这些因素却是正当防卫制度得以建立的最本初意义，由于这些因素考虑的缺乏很容易导致法官在司法实践中机械使用法律，忽视个案正义。
第四、刑事政策内含价值选择，通过正当防卫制度对实践中行为的评定，可以彰显该制度设置的价值意义。然而以不法侵害正在进行的标准建立起来的防卫时间判断，规范性有余而价值性不足，难以彰显正当防卫制度在防卫时间选择上的价值意义。因此这种表面上合法的规定不一定符合实质上的正义，这种合法性的规定必须要受到刑法合理性的拷问。而价值选择能最大限度体现制度设置初衷，当以防卫时机要件取代防卫时间要件时，防卫人的主体地位得到重视，防卫人处于主动选择的地位。紧迫性的判断也更贴合不法侵害客观发展过程，能为防卫人选择防卫时机提供更安全有效的保障。通过这一系列的设计，彰显法规范对不法侵害的彻底否定，从而震慑不法弘扬正道。
3. 违法性的本质呼唤
违法性是对构成要件该当性的实质性价值判断，其主要功能是将违法阻却事由予以排除，从而限缩犯罪的范围。违法性与构成要件该当性最大的不同在于其是一种实质性的判断，而非形式的判断，是一种个别的判断而非定型性判断。这种实质性的个别判断在正当防卫制度中不仅体现在对防卫行为进行整体的宏观判断，更需要体现在具体防卫要件中的判断。正当防卫制度的建立也是从众多防卫案件进行考察、提取公因式基础上建立一个具有普遍适用的标准。但是在抽象提取的过程中不可避免的对具体案件的特殊情况予以排除，也就是说最终建立的防卫制度是在抽象意义上可以适用的条件。
抽象出来的规则可以描述大多数案件的一致性，但是最大的劣势是无法应对具体案件的特殊性。然而无论多么抽象的评价最终都要落实到具体的案件中适用。当对实际中的案件进行判断时，就需要制度的设计具有一定的伸缩性，这样为行为当时的当事人和行为过后的法官都留有一定的灵活性，能够针对不同不法侵害所展现出来的特征进行具体分析。
正当防卫制度内含对行为的实质性判断。这种实质性评价受制于构成要件该当性的形式性判断，这种制约也体现在对条件的建构上。即以明确性的条件限定实质性的判断。域外的阶层性理论为此依然留有实质性判断的余地。而我国防卫制度最初并非是建立在阶层性理论的基础之上的。作为一个独立于犯罪构成的社会危害性例外评价，其受制于罪刑法定明确性要求，需要对构成的条件予以明确化。最终建立起的防卫前提、防卫时间、防卫对象、防卫意识、防卫限度条件更多的是形式化的判断，也就是说正当防卫本质上是对行为进行实质性判断，但是由于这种判断要依靠具体的判断条件，在对条件进行判断中消解了实质性判断的内涵，最终只剩下机械性适用法律的形式外壳。
因此当引入紧迫性为核心的防卫时机判断条件时，就能为形式判断垄断下的标准中注入实质性判断因素，以危险为核心的实质性判断消解了以着手为核心的形式性判断，为针对着手以前行为实施防卫提供了学理上的依据。更有助于激活防卫前提、防卫限度中紧迫性判断，从而能够以紧迫性为主线横贯防卫前提、防卫时机、防卫限度的判断，为平衡防卫限度中结果评价权重过高的形式判断提供体系性的支持。
（二）防卫紧迫性判断标准
恩格斯指出：“当我们深思熟虑地考察自然界或人类历史或我们自己的精神活动的时候，首先呈现在我们眼前的，是一幅由种种联系和相互作用无穷无尽地交织起来的画面”这就告诉我们要准确的认定事物，首先要把握事物之间的普遍联系。所谓联系是指一切事物、现象之间以及事物内部诸要素之间相互影响、相互作用、相互依赖、相互制约的关系。相互联系是运动着的事物的普遍本性之一。防卫时机的判断与周围的各种因素相关，因此在判断防卫时机时也要置身于周围可能起作用的因素中进行综合的判断。在发生不法侵害时，防卫人必定是身处一个特定的时空环境中，而且其采取防卫行为也会受到与不法侵害人之间互动关系的影响。此外不法侵害人实施的侵害行为会表现出各种方式，有相对和缓的有严重暴力的还有潜在危险的，侵害行为的类型也会影响防卫时机的选择。
1. 防卫立场的选择
对待同一事物，由于选择的立场和角度的不同会得出不同的结果。因为立场决定观点，观点决定方法。而刑法解释的立场决定了刑法解释活动的价值取向，正当防卫制度设置的目的在于对符合构成要件该当性的行为进行实质性的判断，将那些实质性的合法行为排除出犯罪的范围。无论立法者需要如何平衡防止权利滥用与保护公民合法权益的关系，都不可否认的是正当防卫制度最原始最本初的意义在于保护防卫人的利益。因为“法律保护的所有对象，归根结底是为了处于这个社会中的人。所有的基础性的思考，都应该围绕着这个主题展开”。而偏离这个角度的考虑必然造成整个制度设置原始目的的偏移。
现代刑法中的正当防卫制度是多种价值和选择的结合体，单一的防卫不法侵害功能已经不能够支撑起全部正当防卫制度价值。但是无论如何，其保护防卫人、制止不法侵害的本初使命仍然是该制度的核心价值。但是我国现行的防卫时间条件无论从立场还是标准上都偏离这个核心价值太远，以至舍本逐末。因此在正当防卫判断条件中有必要重新重视防卫人的角度和立场，这种重新重视体现的是对本源的致敬与初心的回归。在条件设置时应当尽可能的考虑防卫人面临不法侵害时的反应，在法官判断防卫人的行为时，尽可能的贴近防卫人面临的真实情况去判断。法律无论多么客观理性都不能舍弃对常情常理的考量，正当防卫制度作为犯罪构成体系中最人性化的设置，理应将这种考量体现出来。否则看似铁面无私的法律很可能造成实质上的不公。
以不法侵害紧迫性为标准的防卫时机标准构建能够为正当防卫制度中引入防卫人判断的角度。对于判断立场的选择，应当以一般人能够感受到和行为人特别能够感受到的侵害紧迫性作为判断的根基。当一般人能够感受到不法侵害所处状态带来的侵害紧迫性时，行为人当然可以实施防卫。但是如果一般人根据经验判断认为不法侵害的状态尚不具有紧迫性，而行为人基于自己的经历和经验认为侵害已经迫在眉睫的也可以实施防卫。因为防卫人所处的客观环境与其对环境的判断会受到其人生经验和经历的影响，有时难免会做出与一般社会大众不同的判断，此时应以防卫人的判断为准。2015年8月21日下午，一列从荷兰开往法国的高速列车上发生枪击案，造成2人重伤1人轻伤，行凶的歹徒被两名美国人制服。此次袭击之所以没有造成重大伤亡，是因为制服歹徒的有两名美国海军陆战队队员，职业习惯让他们第一时间听出了厕所里面传出的重型武器上膛的声音。所以当歹徒打开厕所门射击的时候，两人第一时间扑上去空手搏斗才制止了一场屠杀。所以说防卫人在防卫时机点对不法侵害紧迫性的判断具有特殊性，甚至有时是常人难以理解的。
2. 犯罪环境的判断
当人类创造出犯罪的社会背景时，许多情境因素——如空间、时间、天气、照明和其他元素——也创造了犯罪的环境背景。不法侵害的实施总能够纳入一定的环境中，不同的周遭环境也会影响到防卫人对于防卫时机的选择，不同的犯罪环境也会带给防卫人不同的危险紧迫感。不法侵害的环境主要可以概括为自然环境和社会环境，而自然环境又包括时间环境和空间环境，同一个防卫人随着时空的变化，会做出不同的防卫时机选择。人们在不同的时间段有不同的活动规律，因而对犯罪也产生了不同的影响。犯罪人总是选择对他们而言最有利的时间实施犯罪。对于不同的时空环境，在防卫时机选择上应该做出相应的调整。
时间因素对防卫时机选择的影响有两个维度，大的时间维度是指季节对防卫时机的影响，犯罪学研究表明季节气候条件对犯罪类型会产生一定的影响，盗窃、强盗、欺诈类针对财产的犯罪在秋季或者冬季为高发期，杀人、伤害、强奸等针对人身的暴力性犯罪则多集中于春季和夏季之间。小的维度是指具体不法侵害所处的时间，比如抢劫强奸多发生在夜晚，而扒窃多发生在上下班高峰期。以强奸为例，调查研究表明夏季发生的强奸案件占一半以上（55.1%），具体的时间段则以17：00—00:00为最多，占比44.0%。因此对于夏季夜间发生的强奸案件，其防卫时机应当比其他时间段更宽松一些，以便于防卫人更加有效地保护自己。
空间因素是指不法侵害发生时所处的空间环境，也可以分为大维度的地理环境和小维度的具体犯罪场景。我国地域空间广大，不同区位自然环境差异悬殊，因此其犯罪的差异性明显。一般来说北方地区纬度高环境恶劣，因此人际间的矛盾更倾向于“动手”来解决，而南方地区纬度低气候温和，人们之间发生矛盾更多的是“动口”来解决。针对文物的犯罪中，凡是古代文明积淀深厚地区，地上地下文物较多，盗掘古墓的犯罪就比较猖獗。同样是猥亵妇女的不法侵害，发生在拥挤的公交和地铁中与发生在人际空间相对宽松的马路和商场中，给防卫人带来的紧迫性毫无疑问是不同的。由于地铁和公交中相对拥挤，异性之间相互碰触的几率也更大，此时对于防卫的紧迫性要求就比在商场和马路上要更为严格。
除了时间和空间因素外，不法侵害发生的社会环境、犯罪态势都会影响到防卫时机的选择。比如恐怖活动高发期，或者刚刚发生恐怖袭击事件之后，民众都处于高度紧张状态，对于即将发生的危险紧迫感判断要比和平时期要更早。
3. 互动关系的考量
犯罪在关系中存在并在关系中变动，犯罪的原因与本质在关系上得到统一。不法侵害行为的发生可以放置在周围的环境去考察，同样防卫行为的发生也可以放置在行为时所面临的环境去判断。在犯罪人与被害人之间存在着相互作用的关系，二者相互联系又相互影响。在所有的犯罪关系中，不法侵害与防卫的互动是最典型的。本文认为在防卫人与不法侵害人的互动关系中至少存在两种模式，即推动关系与冲突关系。
推动关系在正当防卫中是最典型的互动关系，大多数正当防卫情况下都是由不法侵害人的推动引发的。不法侵害人首先引起了其与防卫人之间的冲突，其发出了防卫人能够破译的密码信号。在这种关系模式中，不要求不法侵害人的行为已经实际接触到防卫人，即使是在预备阶段的行为，只要能够对防卫人产生不法侵害紧迫性就可以采取防卫反击。但是需要注意的是不法侵害人的刺激不能是纯粹语言上的挑衅，而必须是一种即将对防卫人发动攻击的状态。同时对这种刺激的判断还要注意结合攻防双方当时所处的环境，以及为防卫人所捕捉到的危机感。例如A男对B女说：“陪爷乐呵乐呵”，只是这一句话还不能成为防卫反击的充分理由，还必须结合双方场景考虑。通过对时间、空间以及不法侵害人的综合判断，此时认为已经形成防卫紧迫性时，B女实施防卫行为，造成A男伤亡的，应当认定为正当防卫。
冲突关系是指双方之间因为琐事或者利益纷争而产生的矛盾和冲突，随着冲突的进行双方相互谩骂、刺激、推搡直至最终相互进行人身上的攻击。冲突关系能够将犯罪被害人与侵害人在社会互动中的各种因素扩展到二者之间互动关系内。在冲突关系中双方存在着冲突升级的过程，在这个过程中双方都有可能是侵害方也都有可能是防卫方，很多情况下一直到最后损害结果的出现才能最终判断哪一方是加害人。这种互动模式中双方一般没有事先明确的预谋或者计划，攻击的发生往往是随机性或者偶然性的。在这种冲突升级的过程中，双方内心都存在一个侵犯的可接受范围，在此范围内双方的理性维持着一个基本的平衡。但是如果有一方明确退出攻击或者放弃进攻，此时另外一方仍然穷追不舍的进行攻击，那么退出方就有防卫的理由。但是在这种过程中，退出攻击方选择防卫的时机要更加谨慎。
4. 侵害类型的区分
所有的正当防卫都具有共同的特征，但是具体到每一个防卫案件中又各有变化。正因为正当防卫案件变化多端，不法侵害的手段、强度、环境以及不法侵害人主观罪过各有不同，本文认为应当按照刑法分则章节的规定，在考察正当防卫发案率基础上进行分别判断。在我国正当防卫紧迫性程度设置时，可以向常见多发犯罪的规制靠拢，适当照顾其他偶发性犯罪。因此本文以案件集中点较多的领域为主进行类型化分析。
第一、侵犯公民人身权利的不法侵害是正当防卫中最为多发常见的领域，故意杀人和故意伤害是直接伤害身体健康或者剥夺生命的犯罪，对于这类犯罪不应当以符合故意杀人罪、故意伤害罪中具体犯罪构成要件的着手为基准。而应当以不法侵害对防卫人形成的紧迫性作为判断标准。这种紧迫性判断是基于对不法侵害所处环境和不法侵害人与防卫人的互动关系进行的综合考虑。因此当不法侵害人举刀冲向防卫人时就符合防卫紧迫性，而无需等到刀已经举到防卫人头顶。若防卫人夺刀之后连续捅刺不法侵害人，虽然事后证明第一刀防卫就已经能够足以制止不法侵害，但是也不能必然认定其余的捅刺行为不具备紧迫性。此时应当对防卫人的行为进行一体化的判断，尤其是要考虑到防卫人所处的惊恐、慌乱心理状态和不法侵害行为对其造成心理压力。
在强奸案件中不法侵害紧迫性的判断更为微妙，强奸案件的受害人大多数情况下是女性，而施害者主要是男性。女性天然的处于身体弱势地位，而且女性在受到不法侵害时往往更易表现出慌乱、恐惧，其自控能力和理性思考能力都受到影响。医学研究表明女性大脑边缘系统更大更活跃而男性下顶叶部位更大，大脑边缘系统主要是调整情绪的中枢，这使得女性在面临不法侵害时做出的反应受感性因素影响更强。所以在强奸案件中女性对紧迫性的感受更为敏感，可能对于一般男性来说尚不具备紧迫性的情况却能引起女性的警觉、恐慌。此时应当以受侵害的女性判断视角为基准把握防卫时机，尤其要考虑防卫的有效性问题。
非法拘禁情况下不法侵害处于一种持续性的状态中，原则上来说非法拘禁的整个过程都具备防卫的紧迫性，在非法拘禁的持续过程中当然可以实施防卫行为。对于剥夺人身自由的犯罪可以分为两种情况，一种是就地控制一种是异地控制。就地控制又包括不法侵害人进入受害人所在地的控制和受害人进入不法侵害人所在地的控制。前者比如发生在讨债情况下，讨债人上门对欠债人就地控制，后者如非法传销中被害人被骗入传销窝点被就地控制。异地控制是将受害人强行带走、绑走，其以绑架行为为主，也有部分涉及讨债行为。因此对于以上三种情况下不法侵害紧迫性判断也应相互区分，异地控制的危险性最高，要求防卫时机也越早，防卫力度也越高。相比较而言就地控制情况中的受害人进入不法侵害人所在地而被控制时，其防卫紧迫性就相应的低于绑架等异地控制，此时受害人选择防卫时机以能够有效逃离被控制地为主。对于不法侵害人进入受害人所在地就地控制受害人情况，如果受害人所在地可以被认定为住宅，那么不法侵害人同时涉嫌非法侵入住宅，在受害人要求退出而不退出情况下，受害人可以使用暴力手段予以驱逐。
第二、侵犯财产的不法侵害主要涉及两抢一盗的犯罪。其中抢劫罪的暴力性最高，危害最大。相应的其不法侵害紧迫性也越高，防卫时机也应提前，无需等到抢劫的行为已经接触到被害人身体时再着手反击。对于抢夺的防卫时机笔者主张可以参考车浩教授在对“扒窃”进行论述时提出的“贴身禁忌”概念，每个人的贴身范围都是一个禁忌空间，未经允许或缺乏法律根据不得侵入他人的贴身范围。只要不法侵害人侵犯了这种禁忌的空间就可以实施防卫。对于不法侵害人已经得手而尚未离开现场的情况，应当由防卫人进行具体的判断，是否可以通过当场追击取回财物。因为抢夺、盗窃等不法侵害的犯罪现场往往具有瞬时性，不法侵害人得手的第一反应是迅速离开现场转移财物。在这种瞬间的变化中只有防卫人在犯罪现场基于周围环境和具体情况进行判断，认为此时追击能够保证防卫的有效性时，才能得出最妥当的结论。
此外，危害公共安全的犯罪主要集中在放火、爆炸、投放危险物质、决水、以危险方法危害公共安全犯罪中。这些犯罪性质严重，危害性大，一旦得手对公共安全所造成的危害难以估量。对于尚未着手实施具体犯罪构成要件规定行为的不法侵害，只要产生防卫的紧迫性，就可以采取防卫措施对不法侵害人进行攻击以终止不法侵害或者防止侵害发生。发生在2004年9月份的男子怀揣假炸药包讨债被警察击毙的案件中，尽管当事人没有肢体语言表示出要引爆炸药，但对于周围人的安全来讲也具备了防卫的紧迫性。因此对这类案件要真正的站在案件发生时的现场，最大限度的还原当时情景。如果社会一般人会认为存在不法侵害，会认为不法侵害处于正在进行状态，即使事后明确证明侵害人所使用的凶器是假的，也应当认定防卫人的防卫具有正当性。此外还应当考虑防卫人的具体情况，在本案中下令开枪和具体执行开枪的是警察，由于其职业特点决定了会产生与普通民众不一样的判断。
（三）防卫紧迫性判断规则
基于以上考虑，本文认为应当建立起以不法侵害紧迫性为标准的防卫时机判断。从理论上对具体行为类型进行提炼，同时还要考虑不法侵害发生时的环境特征以及不法侵害人与防卫人之间互动关系，更重要的是以防卫人的立场和视角对不法侵害紧迫性标准进行细化。不法侵害紧迫性的判断归根结底是对不法侵害造成的危险进行的判断，但是危险的判断最大的问题是缺乏明确性，因此需要一系列的规则将抽象的危险规范化。
1. 制造了能为防卫人感受到的危险
首先，这种危险是客观存在的。正当防卫必须针对客观存在的危险实施，而不能是防卫人臆断的危险。客观存在是指在客观世界中有其存在根据，能够为人类所感知、察觉。如果这种危险是防卫人臆断的则属于假想防卫，假想防卫不是真正的防卫，而是对不存在的不法侵害进行的攻击行为，其主观上属于认识错误，客观上属于对假想对象的侵害。在防卫紧迫性判断中的危险必须得到一定程度的限制，因为紧迫性是一种主观的判定，这种判定存之于防卫人大脑中，很难通过客观观察判断。所以需要对紧迫性的诱发因素进行客观的限制。这里的危险同时也是经过了筛选的危险，经过前提中紧迫性判断过滤掉了那些虽然存在危险但没有必要通过正当防卫制止的不法侵害，因此在防卫时机的紧迫性判断中不涉及归属于防卫前提中的紧迫性判断的情况。
其次，这种危险不是受害人造成的。危险必须是不法侵害人造成的而不能是受害人自己造成的，这里所说的不能是受害人造成的并不等于要求受害人对于危险的产生没有任何关系。生活当中受害人的很多行为都对危险的产生有一定的影响，比如单身女性在夏季衣着暴露走在偏僻的街巷，这对于强奸案件的发生不能说没有影响。再比如行为人将自己价值不菲的财宝向别人炫耀，由此引发抢劫的发生。对于以上情况所引发的犯罪肯定具有因果关系，但是这种关系并不是本条所说的关系。本条所说不能是受害人造成的危险旨在排除防卫挑拨和互殴的情形，在防卫挑拨和互殴情况下也存在被侵害的危险，但是这种危险是受害人自己行为造成的，因此不能作为防卫紧迫性判断依据。
再次，这种危险需能为防卫人感受到的。这里强调的是防卫人感受到的危险，而非不法侵害行为指向的对象感受到的危险。因为在实际防卫过程中除了受害人自己反击不法侵害以外，还会有第三人的防卫情况。我国正当防卫保护的是国家、公共利益、本人或者他人的利益，当防卫人实施防卫行为时，不可否认会存在利益所有人并没有感受到危险的情况。危险一般是指不法侵害尚未实现，或者不法侵害行为尚未着手实施，但是已经经过一定的准备之后有即将成为现实的可能性。由于是防卫人主观上的感受所以必须是建立在对客观环境的判断基础上，防卫人需要有正当的可令人信服的理由支持自己的判断。这种判断一般情况下建立在普通人的通常经验上，但是如果防卫人有特殊的人生经历或者技能，能够做出异于常人的判断，而这种判断又合情合理的，则应当考虑到防卫人的特殊性以防卫人的判断为基准。欧洲列车枪击案中两名美国海军陆战队战士对厕所内恐怖分子的判断，一般人是无法做到的，但是他们却依据职业的敏感性和战场训练的技能第一时间做出判断和反应，及时制止一场屠杀。
邓玉娇故意伤害一案中，邓贵大、黄德智先要求邓玉娇提供异性洗浴服务，在被拒绝之后对邓玉娇拉扯辱骂，又追进员工休息室用钞票搧击其面部及肩部，并将邓玉娇推倒在沙发上。此时邓贵大与黄德智就已经制造了能为防卫人感受到的危险。对于邓玉娇来说，邓贵大与黄德智肯定不会轻易放过她，即使是在周围服务人员劝解下，其二人仍然不依不饶并几次将邓玉娇推倒在沙发上阻止其离开。被推倒的邓玉娇几次用脚乱蹬才将邓贵大蹬开，当邓贵大再次扑向邓玉娇的时候，被邓玉娇用水果刀刺击导致死亡。考虑到案发时娱乐城本身就是一个人员混杂的地方，受害人被困在一个狭小的员工休息室，面临两个成年男人的异性洗浴威胁。从双方关系来看，邓贵大与黄德智属于公务人员，觉得被服务员拒绝之后很没面子，趁着酒劲肯定是不会轻饶邓玉娇的。因此才一次次逼近邓玉娇并将其推倒在沙发上，对于这种辱骂、推搡和搧打，邓玉娇显然很是恼怒。面临两个有权有势来势汹汹的成年男人，邓玉娇不知道要面临多么恐怖的后果，但从邓玉娇的供述来看：“他们肯定要打我，我怕被他们打死”，因此这种不法侵害的危险已经明确具备了，并且能够完全被受害人所感受到。
2. 危险有即刻实现的可能
只是具备了为防卫人感觉到的危险还不能达到防卫的紧迫性，危险到实害还有一段的距离，这段距离就是罗克辛所说的“未遂阶段开始之前的那个狭长的预备结束阶段”。在这段距离之中危险处于逐渐升高的状态，最终会随着侵害人行为的发展而变为实际的损害结果。这其中会包含一系列的外在表现，比如以枪杀人的就包括走进射程、拔出手枪、打开保险、拉开枪栓、瞄准、扣动扳机等一系列行为。在以着手为基础的判断标准下，就存在着如何确定着手标准的困难。
危险有即刻实现的可能就是将防卫时机选择提前到即将着手的那一阶段，为防卫人争取更为主动的地位。即刻实现是指危险的发展即将对受害人产生实际的损害，这种危险是迫在眉睫的、即将发生的。虽然按照犯罪构成实行行为的区分来看，此时的行为处于犯罪预备状态内，但是这种预备有即刻转化为着手的可能性，甚至是与着手有黏连性，或者说下一刻就是侵害的着手。也正因如此，这种即刻实现的可能性不是一个精确的点，而更多的是一个不具有明确性开始和结束的区间。不同的侵害表现出不同的手段和形式，因此即刻实现的判断也要结合防卫当时客观实际情况，做出综合的判定。使用枪支的故意杀人就比使用刀具的故意杀人即刻性要更加敏感，在夜深人静的偏僻小路上的暴力抢劫比灯光明亮人来人往的马路上的抢劫即刻性要更加敏感。因而，即刻性的判断不仅仅要考虑侵害人的单方情况，更要考虑不法侵害发生时周边的环境以及双方力量对比。
既然危险有即刻实现的可能性符合防卫的紧迫性，那么危险已经转变为现实当然符合防卫紧迫性，而现实的危险在继续进行中也当然符合紧迫性。因此对于已经着手和正在实行过程中的不法侵害实施的防卫行为当然符合紧迫性的时机判断。危险有即刻实现的可能性强调的是对于不法侵害尚未构成犯罪实行行为之前的情况，对于不法侵害已经开始落实到受害人身体上的情形当然属于危险已经发生。从逻辑上讲，危险有即刻实现的可能很难将危险已经实现的情况包括在内，但是从事理上讲，尚未着手而具有危险紧迫性的不法侵害属于防卫的时机范围，那么已经着手正在进行的不法侵害当然属于可以防卫的时机范围。这种事理上的当然属于防卫时机选择的应有之义，并不会因为逻辑上的瑕疵而在适用范围上造成限制。
在汪某某故意伤害案中，被害人邱某酒后向被告人汪某某讨要工资，二人发生争执。邱某持刀砍击汪某某，汪某某夺刀后连续砍击邱某某十处。法官认为“被告人在将菜刀夺下后，其人身安全已经不能造成重大威胁，没有防卫的紧迫性”。在洛邓西让故意伤害案中，法官认为：“本案被告人因被害人与其妻子存在不正当关系，而相互发生打斗，被告人当庭供述在打斗过程中没有受伤，打斗中抢过刀，此时，不法侵害已不具有正当防卫的紧迫性”。而在肖旭召故意伤害案中，法官分步骤对夺刀行为给予评价：“本案中张某1用事先准备的菜刀朝被告人肖旭召头、面部砍伤，被告人此时正遭受不法侵害，具备正当防卫的法定时空条件，其以防卫的意识实施的将对方摔倒在地、殴打几拳并将菜刀抢夺过来的行为，具有一定的正当性，此时被告人遭受的继续侵害或威胁已经停止。但是被告人用抢夺过来的菜刀朝对方头部连砍三刀的行为已不属于正当防卫，此时其具有伤害对方的故意，不应认定为防卫过当”。
在以上案件中不法侵害都客观存在着，而且已经被防卫人所感受到。但是由于防卫人的反抗而将不法侵害人手中的工具夺下，在这种情况下不能一概否定防卫的紧迫性。即使不法侵害人的工具被夺下，其依然没有停止不法侵害的明确意思表示，甚至是要挣扎着夺回工具。此时只能说不法侵害的损害结果降低了，因为从双方互动关系来看，防卫人已经从赤手空拳到了手握武器的阶段，而不法侵害人从手握武器到了赤手空拳的阶段。然而不法侵害人依然可以通过暴力夺回武器或者另寻武器进行攻击，即使是不法侵害人此时停下来，只要这种停止不具有明确性、彻底性，防卫人依然可以通过对客观情势的判断决定危险是否有即刻实现的可能性。
3. 有丧失有效防卫的可能
防卫紧迫性的判断要考虑到防卫的效果。即使是已经存在被防卫人感受到的危险，且这种危险有即刻转化为现实的可能性也不是必然就可以实施防卫行为的。毕竟正当防卫是以对不法侵害人造成暴力损伤来制止侵害，正当防卫追求的最终效果是制止不法侵害，在此前提下对不法侵害人造成的损害越小越符合社会的整体利益。因此在危险转化为现实的那一整个变化的阶段，防卫时机的选择越靠近危险实现的点，越能够避免误判的风险。紧迫性判断并不是将不法侵害扼杀在摇篮里，而且很多不法侵害行为的预备阶段与日常生活中的行为无法明确区分，比如为杀人而购买菜刀的行为其外在表现和为了切菜而购买菜刀没有什么不同，此时允许采取防卫措施时误判风险过大。如果不法侵害的发展还没有明确的显示出危险，或者防卫的时机选择还能允许其进一步明晰化，那么防卫人此时应该按捺住反击的冲动。此外正当防卫中还存在着一种针对财产侵害的追击问题，即不法侵害已经得手，但采取防卫措施尚能取回财产而允许实施的防卫行为，此时已然认为存在防卫紧迫性而属于尚未错失防卫时机。此种情况的防卫时机应当符合以下条件：
第一、接敌之后没有脱离。也就是说当不法侵害人着手以后没有与防卫人脱离接触。接敌来自于军事术语，形容两军交战时在战场上的状态。一般来说接敌之后双方就处于作战状态，这种接敌不一定是冷兵器时代的近身肉搏，在热兵器时代交火也称为接敌。而正当防卫中攻防双方的状态用接敌来形容更为形象，尤其是针对财产犯罪得手情况下，传统观点以不法侵害人尚未离开现场作为判断防卫时机的点，但是侵害现场是一个静态的概念，用来形容攻防之间的关系不够贴切。针对财产的犯罪一般得手后侵害人第一反应就是逃跑，而防卫人第一反应就是追击，双方的动态情形是典型的运动战而非阵地战。此外有学者主张以防卫人事实支配范围来界定此时状态，但是无论如何将不法侵害人事实支配下的财物解释成防卫人事实支配都过于牵强。而接敌的概念更能将此时防卫人与侵害人之间运动状态表述清楚。这种接敌状态必须是持续的不能中断的，否则一旦双方脱离接敌状态再行武力夺取财物就属于自救措施的范畴。但是对于追击过程中加入的接力性追击仍然属于没有脱离接敌状态，因为这只是防卫方力量的增加或者人员的更换，不会造成攻防双方状态的断裂。
第二、损害有挽回可能性。如果不法侵害人已经得手，此时虽然处于接敌状态但是仍然不符合紧迫性要件，只能认为此时防卫时机已经错失。以破坏财产为目的的犯罪在损害财产之后即使通过防卫也不能挽回损失就不允许防卫。在放火、决水等犯罪中，不法侵害人已经点燃大火、将河堤决口，此时实施防卫最多会造成不法侵害人的损伤，对损害则于事无补，因此不符合正当防卫制止不法侵害的目的。正当防卫制度在防卫公民合法权益的时候也需要进行一定功利性的考虑，那就是对防卫效果的追求，对于已成既定的事实，无法通过攻击侵害人来转变的情形，防卫的目的无法达成。若此时对侵害人进行攻击就属于典型的事后攻击，其目的更多的是使用私刑报复侵害人。因此，防卫时机选择的最后节点不应该是不法侵害的既遂也不应该是侵害人离去现场，而应当以损害有挽回的可能性作为最后的节点。当然挽回可能性要受到接敌之后没有脱离的限制。这种没有脱离的接敌状态使得不法侵害从造成危险那一刻起一直持续到丧失挽回可能性的阶段，在此之间就属于正当防卫的时机。而缺失了接敌之后没脱离的限制，将导致自救行为纳入防卫的范围，这不符合正当防卫的紧迫性要求。
五
防卫紧迫性判断的示例
在提出以紧迫判断为基础的防卫时机判断标准后，本文选取傅又松故意杀人案进行剖析，以检验判断标准的实用性。
邵阳市中级人民法院经审理查明：被告人傅又松与傅某国（被害人，男，殁年41岁）均系湖南省洞口县岩山乡茶山村村民。2010年7月27日，傅某国与妻子尹某知因感情不和在民政局登记离婚。离婚后二人仍共同生活在一起，并同居在岩山乡茶山村。2012年傅某国离开村子出外打工，尹某知则在家负责筹建新房。在盖房期间尹某知雇用傅又松开车拉建筑材料。因此在盖房期间尹某知与傅又松发生了不当关系。傅某国得知二人发生不正当关系后，于2013年4月到5月之间，多次找傅又松理论，并发生争吵。虽经当地村委会和派出所多次调解也未达成谅解。2014年7月3日，因感情不和的傅又松与妻子欧阳某某在洞口县民政局登记离婚，但离婚后二人仍同居在岩山乡茶山村。2013年7月24日，傅某国在洞口县岩山乡旺兴砖厂与傅又松发生争执，傅某国用木棒殴打傅又松致其轻微伤。2014年10月26日，洞口县人民法院判决傅某国赔偿傅又松经济损失7578.8元。2014年9月12日，傅某国又用斧头砍伤傅又松，导致傅又松构成二级轻伤。当时傅又松左肩胛骨被打骨折，左耳廓软骨被傅某国咬去26%，头皮、左胸背部皮肤裂伤，多处皮肤划伤。作案后，傅某国潜逃。
2015年2月24日22时45分左右，与他人饮酒后的傅某国到傅又松家吵闹，在傅又松与前妻已经熄灯睡觉的情况下，傅某国踢烂房门进入傅又松家屋内大喊大叫并要求傅又松拿钱出来，同时到处搜索傅又松。傅又松随后从二楼起床，并躲避至一楼堂屋后的过道内，同时告诉前妻如傅某国要钱就先把钱给他。傅又松前妻报警后，拿了三四千元钱下楼，将钱扔在堂屋地上之后就返回二楼。在堂屋后的过道内二人相遇，傅又松拿起家中的1把杀猪刀连捅傅某国数刀，刺中傅某国背部、腹部和胸部，导致其胸主动脉、右肺、肝左叶、胰腺破裂，并造成大出血而当场死亡。刺倒傅某国后，傅又松跑出过道到屋前的空坪上，然后用欧阳某某的手机拔打110报警，并在家中等待。
对于傅又松律师提出的防卫过当辩护意见，法庭认为：傅又松曾多次供述在堂屋的过道遇见傅某国后要与傅某国拼了，“不是他死就是我死”，这足以证明傅又松具有杀害被害人的主观故意；本案没有充分证据证明被害人傅某国案发当时对傅又松正在实施加害行为，因而认定傅又松防卫过当的依据不足。由此可见法官否定防卫的主要理由是客观上没有证据证明傅某国正在实施加害行为，主观上傅又松具有杀害被害人的故意。最终法官认定傅又松构成故意杀人罪，鉴于其自首情节和被害人过错，而判处无期徒刑。
从司法证明角度讲，此种情况在实务当中比较常见，一方面正当防卫过程中防卫人与侵害人经常是一对一的，对侵害与防卫的过程缺乏第三人见证。尤其是侵害人死亡之后对现场情况的还原就主要依靠防卫人的供述，这种供述又缺乏客观证据的证明。此外我国证明制度设置中又缺乏法官的主观确信，法官不敢通过自由心证来认定案件事实。尤其是面临一方有伤亡情况下，更增加了法官认定防卫成立的压力。“毕竟人都死了”是法官衡量防卫方行为的一个主要内心标尺，在损害结果的强大压力下，必须给死者一个交待，以平息死者方的愤怒。
从规范判断角度讲，法官明显的混淆了事实上的杀人故意与规范上的防卫意识。正当防卫制度就是通过对侵害人造成损伤的手段来制止不法侵害，从外在表现来看防卫反击行为与一般侵害中的攻击行为没有明显的区别，都是对攻击方造成损害的行为。但是二者主观上的意图存在明显的差别，侵害攻击的意图在于对他人造成伤害，而防卫反击行为意图在于制止不法侵害。实践当中法官经常把防卫行为中反击的故意当作故意杀人或者故意伤害的故意予以入罪，而往往置防卫的意图于不顾。
本案排除正当防卫适用的核心在于否定存在正在进行的不法侵害。这是以“正在进行”为核心的防卫时间条件判断的必然结果。如果按照本文提出的以不法侵害紧迫性为核心的防卫时机判断方式，本案将会呈现另外一个结果。首先来看不法侵害人是否制造了能为防卫人感受到的危险，结合案发时间来看将近午夜十一点，已是夜深人静之时，傅某国酒后冲进傅又松家，踹开屋门登堂入室。如果只是一般人到访是不具有侵害的紧迫性的，本案的背景情况是傅某国与傅又松素有嫌隙，其要求傅又松支付几十万赔偿与傅某国前妻发生不正当关系，没有法律和情理的根据，属于不法诉求。案发之前傅某国两次打伤傅又松且属于网上追逃对象。在如此的背景下，再考虑到深更半夜破门而入的情况，如果说不给傅又松造成紧迫的危险感是不可能的。在这一阶段追索最原始的原因，傅又松的先前行为对这种危险的发生产生一定的关系，因为是傅又松与傅某国前妻发生的不正当关系才为二人之间嫌隙埋下伏笔。但是这种诱因不具备本案中正当防卫面临风险的诱发意义，因此不影响傅又松实施防卫行为。
其次危险是否有即刻现实化的可能，由于案发当场只有傅又松与傅某国，所以只能综合所有主客观条件进行判断。对所有条件进行判断时需要考虑傅又松被傅某国攻击的经历。证据显示傅某国在2013年7月与2014年9月两次殴打傅又松，可见傅某国对傅又松的攻击不是嘴上威胁那么简单的，而是一定会落实到行动中。此次其趁酒劲闯入已经入睡的傅又松家，而且是以踢烂房门方式入宅，从其入门那一刻起就来者不善带着侵害的戾气入内的。再看傅又松的行为，其第一反应就是下楼躲避，并且要求前妻尽可能把钱给傅某国，可见以傅又松之前的遭遇进行判断，此时傅某国的侵害危险随时可以转化为现实。再加上当时傅某国并非是只站在堂屋叫骂，而是一边吵骂一边到处寻找傅又松，随着傅某国身体慢慢接近傅又松，这种侵害就处于迫在眉睫状态而有即刻实现的可能性。
再次考察是否有丧失有效防卫的可能性，傅又松扎死傅某国是在自家厨房走廊上，当时灯是熄灭状态的，以傅又松的供述中看是傅某国用手机光到厨房找到了刀而后寻找傅又松，如果抛去这段供述不用，至少可以认为傅某国已经到了厨房的走廊。从案发现场中的两把刀来看当时应该是傅某国与傅又松各持一把。退一步说即使是傅某国没有持刀，也可以推断出其找到傅又松不是坐下来平心静气聊聊那么简单的，至少是一顿暴打。曾经在2013年7月24日和2014年9月12日两次侵害中，傅又松遭受傅某国的殴打，先是以棍击后是以斧劈，甚至用嘴咬掉一部分耳朵。可见傅某国的攻击在逐渐增加强度。在案发时傅又松已经躲避到堂屋过道，在家庭内有限的空间已经避无可避了。此时面对醉酒持刀的不法侵害人，若再不采取防卫措施，倒下的就是傅又松了，这种损害的风险不应该由防卫人来承担，不法侵害人已经通过自己的行为为防卫制造了紧迫性的危险，这种危险必须通过防卫来排除。从以上情况来看若傅又松不实施防卫行为，将丧失有效防卫的可能性。
因此，傅又松的行为是否超越防卫的必要限度还可以再行探讨，但是按照紧迫性判断标准，至少从性质上能够认定成立防卫。这种防卫性质的行为不至受无期徒刑的惩罚。司法实践中大量正当防卫案件被认定为防卫过当，甚至被否认防卫性质作为一般犯罪处理，对防卫人来说极为不公。防卫限度判断中结果权重过高容易否定正当防卫，防卫时机判断中对时间要件把握过严则否定行为防卫性质。这种防卫人本不该承受的苛责应该从法规范上予以消解，消解的最先措施就从防卫时间的认定开始。
作者：荆佳杰
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