《刑事法判解》第19卷正当防卫专题·04 | 汪晋楠：聚众斗殴中的正当防卫研究
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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聚众斗殴中的正当防卫研究
by 汪晋楠
北京大学刑法学硕士
任职于国防大学军事法教研室
导读：本文是《刑事法判解》第19卷正当防卫专题研讨中的第四篇论文。文章运用类型化的方法，结合案例展开研究，问题意识较为鲜明。作者对目前司法实践中比较混乱的互殴与防卫的界限进行了探讨，明确了“聚众”与“斗殴”的概念并与“防卫”予以区分，提出了对“互殴中不存在防卫”的传统误区的反对意见，详细阐述了聚众斗殴罪中成立正当防卫的四项基本要件，并对于其中最易引起争议的不法侵害、防卫意图、防卫限度等要件重点探讨。
Abstract
在防卫人遭受不法侵害后反击并导致不法侵害者伤亡结果的情况下，双方的攻击与反击行为在外观上与互相斗殴并无二致，因此防卫与互殴的界限在司法适用中极易混淆。近年来，“在相互斗殴的非法场合，双方都不成立正当防卫”的传统观点遭到挑战，以何强等聚众斗殴案为代表的一系列热门案件带动了学界和实务界的大讨论，学界不少学者逐渐认可了聚众斗殴罪中存在正当防卫的空间，但目前认定标准并不统一，诸多学者在对聚众斗殴案件进行类型化分析时，将非法定事由纳入正当防卫的构成要件中，使得正当防卫在聚众斗殴罪或故意伤害罪的泥潭越陷越深，对本就适用率极低的正当防卫制度无异于雪上加霜。本文立足于聚众斗殴罪的类型化分析，深入分析在我国当前语境下聚众斗殴罪中是否存在适用正当防卫的空间，结合国内外的相关判例发展脉络，认定司法实践中正当防卫认定的疑难点。
Keywords
聚众斗殴；正当防卫
* 本文原载于《刑事法判解》第19卷。为便于阅读，脚注从略。
一
聚众斗殴罪概述
聚众斗殴罪是指出于报复私怨或争夺地盘等不正当的动机，纠集众人成帮结伙地以暴力形式进行的互相殴斗并破坏公共管理秩序的违法犯罪行为。在讨论聚众斗殴罪的正当防卫制度之前，笔者先结合学理与实践争议，从主客观方面明确“聚众”、“斗殴”等相关基本概念，并与“防卫”予以区分。
（一）聚众的概念
根据《新华字典》的解释：“聚”指集合、纠集之意，“众”指多人之意，三人为众，聚众是指纠集一伙人闹事的行为。
根据我国《刑法》对于首要分子范围的规定，笔者认为，组织、策划和指挥活动是贯穿整个聚众犯罪过程中的，可以分为事前和事中两个阶段，组织和策划一般发生在事前，指挥一般发生在事中。因此，不能将这三种行为方式都理解为聚众行为。指挥行为一般存在于斗殴过程中，具有斗殴的特征，故聚众斗殴中的“聚众”包括组织和策划这两种行为方式，不包括指挥行为。总而言之，聚众斗殴中的“聚众”是指首要分子经过策划后，组织3人或3人以上斗殴的纠集活动。
关于“聚众”的核心疑难点在于，单方聚众是否成立？
江苏省高院2007年提出的《聚众斗殴案件适用法律研讨综述》（以下简称《研讨综述》）总结了对于单方聚众认定的三种观点：第一种观点认为，成立聚众斗殴的双方必须均为三人以上，即总人数在六人以上，如果有任意一方不足三人的，那么双方均不成立聚众斗殴罪。第二种观点认为，斗殴时双方均不满三人，但总人数在三人以上即构成聚众斗殴。如张明楷教授指出，对于双方有斗殴故意的，无论人数是否均为三人以上，每一方均应当以聚众斗殴罪论处。第三种观点认为，聚众斗殴中至少有一方的人数应当为三人以上，另一方少于三人但至少为一人。上述《研讨综述》认为，在双方均有互殴故意的情况下，对满足三人以上的一方可以认定为聚众斗殴罪，而不足三人的一方则不认定为聚众斗殴罪，如果构成其他犯罪的，以其他犯罪追究刑事责任。上海市高院的《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》也支持了该观点，赞同只有单方满足三人以上时也可以构成聚众斗殴罪，对不足三人的一方可以其他犯罪论处。
笔者赞同第三种观点作为构罪的最低要求，不至于像第一种过严、第二种过宽。《唐律·名例》称：“众者，三人以上。”本罪中对“众”的理解应当立足于一方人数而非双方整体人数，因为聚众斗殴的参与者与聚众淫乱罪不同，斗殴双方属于对立而非合作状态，追求的目标完全相反，故参与者应当区分为不同的对立方来看待，不能作为整体计算总人数。而且计算总人数的观点在在三人循环互斗或两人与一人斗殴的极端情况下不成立。判断单方聚众是否成立的关键标准是是否危害公共秩序，因为聚众斗殴必须达到一定规模和人数才足以影响和危害公共场所中人们的安宁感。这里需要将聚众斗殴与聚众淫乱相区别，只要淫乱的总人数超过三人就已经破坏了性道德和性私密的社会公序良俗，而三人循环或两人对一人斗殴并不足以危及社会正常共同生活的有序性和稳定性，不会造成社会公共管理秩序的混乱。然而，要求聚众双方均为三人以上的观点又过于严苛和狭窄，只有单方人数超过三人的聚众斗殴并不必然小于双方人数超过三人造成的社会危害性，聚众斗殴对社会安宁稳定的影响还受双方斗殴成员的性质、工具有无凶器、斗殴地点、时间、范围和总人数规模等因素的控制。
但是，学界对于不足三人的一方有不同的处理方式。有学者称尽管一方没有达到三人或三人以上，但只要主观上同样具有与对方斗殴的故意且实施了斗殴行为，也应当认定为聚众斗殴罪。另一种观点则认为，由于人数不足三人的一方不符合聚众的要件，应当按照寻衅滋事罪或故意伤害罪来处罚。笔者反对以上观点，聚众斗殴罪与寻衅滋事罪、故意伤害罪在构成要件、犯罪对象、行为方式和保护法益等方面均有很大区别，不能将其作为聚众斗殴罪的兜底罪名。
首先，从规制范围上看，个人斗殴并不受聚众斗殴罪的调整，不管聚众行为是否独立于斗殴行为，不管聚众是否必须发生在斗殴之前，斗殴过程中都不能缺少聚众的要素，聚众是斗殴的必要形式。因为少于三人的一方不符合“聚众”的要件，不应当与达到三人以上的一方作为整体评价，故不应当同样以聚众斗殴罪论处。其次，从危害结果上来看，如果造成了轻伤以上的伤害或死亡结果，人数不足三人的一方应以故意伤害罪、故意杀人罪论处；如果没有造成伤亡结果，可以按照《治安管理处罚法》的相关规定给予行政处罚而非定为寻衅滋事罪。最后，从历史解释的角度来看，聚众斗殴罪和寻衅滋事罪都属于1979年《刑法》中“流氓罪”的行为方式之一，两者在犯罪动机和保护法益上具有相似性，而且寻衅滋事罪中也包括“随意殴打他人”的行为方式，如果不将这种行为与斗殴的聚众性区分开会导致两者界限的模糊，并且会造成处罚范围过宽，即聚众斗殴中首要分子和积极参加者之外的人也要处罚。
（二）斗殴的概念
“斗”自古代以来就是一种独立的伤害和杀人方式，《晋书·刑法志》引张斐《注律序》中“两讼相趣谓之斗”一句，将斗殴解释为争执的双方互相进逼，《唐律疏议·斗讼律》则解释斗殴为“相争为斗，相击为殴。”关于“斗殴”的核心疑难点在于，单方斗殴是否成立？斗殴形式的类型不同是否对正当防卫认定有影响？
1. 单方斗殴
关于聚众斗殴的对向性争论由来已久，斗殴行为是否要求双方均有斗殴的故意和行为？传统观点认为，聚众斗殴的双方都应具有斗殴的主观故意，并且都实施暴力行为。近年来该观点受到冲击，越来越多的学者主张存在单方斗殴，即聚众斗殴的对合性只需要存在双方或多方关系即可，不要求均存在殴打对方的行为。有学者认为，斗殴的对向性在外观上表现为双方互相攻击对方身体，而非一方殴打另一方的单向行为，但不应扩展到主观内容方面。张明楷教授也赞同在主观上不要求双方均有斗殴的故意，只要有一方有斗殴的故意即可以聚众斗殴罪论处。笔者认为，聚众斗殴客观的对向性外观并不必然等于其行为的非法性，对于双方相互攻击的评价是事实层面的，而能否成立相互斗殴的判断是法律层面的。自古以来，法律对于斗殴行为进行否定性评价时，不仅在于其手段本身的非法，更因为其目的的非法。因此聚众斗殴仅要求存在事实上的双方关系，而不要求双方均出于非法目的实施了违法行为。此外，对向犯仅意味着犯罪的成立以存在对方的相对行为为前提，而不是以对方的行为成立相应犯罪为前提。换言之，行为人是否构成聚众斗殴罪并不以斗殴相对方的斗殴故意和行为是否存在为前提。
首先，若一方以暴力侵害的意思殴打另外一方，另一方出于防卫意思反抗，即双方均没有聚众斗殴故意的，不成立聚众斗殴罪，只能按照寻衅滋事罪或故意伤害罪等其他相关罪处理。例如黄某等聚众斗殴案中，一审法院认为被告人等被纠集而来并被授意暴力制伏敢于向工头王小毛提出异议的工人，其主观故意是伤害而不是斗殴；在殴打之初，被害人出于本能的正当防卫予以微弱的还击，不能视为斗殴，因此各被告人的行为不符合聚众斗殴罪。
其次，一方有斗殴故意而另一方没有的情况在不同个案中的处理方式不同。上述《研讨综述》认为，聚众斗殴的犯罪构成要件中并未要求双方均有斗殴故意和行为。在一方有互殴的故意，并纠集三人以上实施了针对对方多人或其中不特定一人的斗殴行为，而对方没有互殴故意的情况下，对有斗殴故意的一方可以认定为聚众斗殴罪，而没有斗殴故意的一方则不构成。笔者认为，聚众斗殴的定罪应坚持主客观相一致的原则，对有斗殴故意的一方的认定不因其行为对象的主观认识为转移。当行为人以斗殴的故意实施了殴打行为，并且客观上造成了危害社会秩序的后果，就应当认定为聚众斗殴罪。而逃跑或勉强招架的被动一方，因缺乏斗殴的故意，有成立正当防卫的余地。
2. 斗殴与防卫
在法律性质上，斗殴与防卫的界限泾渭分明，前者是应受刑事处罚的违法犯罪行为，后者是受到法律保护的合法行为。但是在客观表现形式上，两者均为相互打斗行为，极易混淆。
一般而言，斗殴可以分为相约斗殴与突发斗殴两种类型。
在约定斗殴的场合，双方不仅主观上认识到相互斗殴的行为，而且事先就已经具有了积极攻击对方的加害意思。在这种典型的聚众斗殴场合，一般不成立正当防卫，因为在这种斗殴过程中，不管哪一方先动手，另一方都不属于被动应对。双方所实施的打斗行为，虽然在行为的当时具有防卫反击的性质，但是从整体斗殴过程上看，实际上是积极进攻对方的手段。但如果一方的斗殴行为明显超出了事先约定的斗殴强度范围，另一方完全处于被动状态，生命健康法益受到严重威胁，此刻应当承认处于弱势一方有成立正当防卫的余地。当然，对于这种超出约定范围的侵害的反击应当是即时的，反击一方主观上应当是基于防卫意思而被动反击。陈兴良教授指出，对不法侵害即时进行的反击行为不是互殴，但具有积极加害意思的反击行为是互殴。由于在相约斗殴的前提下，双方当事人事先已经互相抱有斗殴的意图，因此笔者认为，在这种情况下只要反击一方在面临超约定范围的严重侵害的当时具有防卫意思即可，与之前的相互斗殴过程应当区分开来。
在突发斗殴的场合，斗殴的双方或某一方并无事先的纠集行为但客观上达到了聚众的状态，后动手的一方对于先动手一方的行为完全不知情，在面临这种突发的不法侵害时一般是出于防卫意图而非斗殴意图反击，应当认定为正当防卫。但是如果双方同时动手或者间隔时间很短，后动手一方并非被动挨打而是产生了积极的攻击意图，双方客观上又实施了相互斗殴的行为，应当对双方均认定为聚众斗殴罪。
二
聚众斗殴罪中有关正当防卫的传统误区
（一）“以不法对不法”的传统观点
我国司法实践认为聚众斗殴双方的相互攻击行为是基于互相殴打对方身体甚至伤害的故意，而非防卫的意识，不是为了保护自己或他人集体的合法权益免受正在进行的不法侵害，因此双方在斗殴过程中的人身权益是不受刑法所保护的，即聚众斗殴中不存在正当防卫。这一态度和做法在故意伤害罪更常见，例如在冯某某故意伤害案中，法院认为“双方争吵并拿了出刀具比划是相互斗殴行为。在此过程中双方都有伤害对方的故意，均不存在正当防卫的性质。”学理上的传统观点同样认为，“在相互斗殴的非法场合，双方都不成立正当防卫。”互相斗殴，是指两人以上双方主观上互有伤害对方的故意，客观上互有连续伤害对方的行为。它实质上是以不法对不法，是违法或犯罪行为。事实上，这种传统误区受到了我国根深蒂固的四要件犯罪构成理论的影响。在苏联和我国传统四要件理论中正当化事由是放在构成要件之外考虑的，因此对于防卫行为的非法性和合法性的认定相当武断而随意。笔者反对这种因存在伤害故意而认定行为非法性的“一刀切”做法，认为要将构成要件和违法性两个层面分开讨论。在认定相互斗殴是否成立正当防卫的场合，首先要确认斗殴一方是否符合聚众斗殴的构成要件，如果认为该方没有斗殴故意只有防卫的故意，那么在构成要件层面就无法成立聚众斗殴罪，无需进入违法性层面的考察。但是实践中对于斗殴故意和防卫故意的区分很难认定，尤其是在主张正当防卫的一方实际上实施了反击的殴打行为，甚至造成了伤亡结果的情况下很难将防卫意思脱离斗殴意思独立存在。因此，笔者主张在无法区分两者时，防卫意思和斗殴意思可以并存，首先承认在构成要件层面满足该当性，进而在违法性层面讨论是否成立正当防卫，最终再认定是否成立聚众斗殴罪。
对于互殴争斗的场合是否存在正当防卫的问题，国外的司法实践同样经历了变迁。第二次世界大战前日本大审院曾有判例基于“斗殴双方都不对”的思想，认为互殴的场合不存在正当防卫。第二次世界大战后日本最高裁判所改变了这种观念。诸多学者认为不能一概而论，需要区分具体情境具体分析。如果开始时互殴双方都是赤手空拳，突然一方抽出短刀，或者一方已经明示并且实际中止殴斗，另一方仍然进行攻击的，另一方可以实行正当防卫，如牧野英一、大塚仁、团藤重光、植松正、庄子邦雄、福田平、前田雅英等。
（二）被害人同意理论的解释路径及批判
对于相互斗殴不是非法行为的另一有力论证源自被害人同意的原理，张明楷基于结果无价值论和防卫意识不要说的立场，主张因为相互同意了对方的殴打，因此双方的殴打行为都是基于被害人承诺的合法行为，所以不成立正当防卫。他认为我国学界一直认为相互斗殴非法是只关注法定的违法阻却事由，但对被害人承诺这一超法规的违法阻却事由研究较为缓慢。这种观点认为聚众斗殴的双方对彼此已经承诺了轻伤及轻伤以下的危害结果，因此被害人的承诺阻却了故意伤害的违法性。其背后的逻辑实际上是基于意思方向说，认为承诺的意思已经包含在了双方斗殴的行为中，因此只要双方都实施了斗殴行为，就表明愿意与对方斗殴。如王世洲教授认为，在双方均已同意的互相斗殴案件中，双方都不具有正当性，所以不能主张正当防卫。笔者认为将被害人同意理论适用于相互斗殴中具有一定的合理性，对实践中减少故意伤害罪的认定有很大的促进作用。但是也存在以下问题：
首先，行为人承诺的范围和边界如何认定？张明楷教授主张行为人对生命法益的承诺无效，所以相互斗殴导致死亡结果的，仍然成立故意杀人罪或者故意伤害致人死亡，但是这一观点无法回答在致人重伤的案件中，被害人对重伤害的承诺是否有效的问题。其次，如果殴打的双方实施了殴打行为即意味着对轻伤害的承诺，那么就不存在正当防卫成立的空间。如果有一方实施了明显超出轻伤害的重伤害暴力，那么是否意味着对对方对自己施加重伤害的承诺？此时对方同样回以重伤害甚至致命武力属于正当防卫还是被害人承诺？行为人双方的承诺是否一直对等，还是会随着力量对比的变化而变化呢？以上问题都无法解决。最后，关键点在于聚众斗殴与相互斗殴侵害的法益种类不同。故意伤害案件中，被害人承诺阻却违法性的理论依据主要是基于法益衡量说中的优越利益或者利益阙如的原理，以被害人教义学为出发点的被害人同意理论立足于法益主体的自治权，因其对法益的自由支配而排除法益侵害的成立。罗克辛所支持的个人主义和自由主义的法益观体现的是一种行为自由，来自于德国《宪法》第2条第1款的规定，这种法益观并不意味着个人自治权高于社会公共利益，也不意味着两者之间存在重合或包含部分。而在我国，聚众斗殴罪属于第六章妨害社会管理秩序罪的第一节扰乱公共秩序罪，个人自治权的边界无法触及公共安全管理领域，因此被害人同意理论不能阻却聚众斗殴罪的违法性。如果人人均可自行决定社会国家利益，那么公共秩序的稳定性和社会大众的安宁感将荡然无存。
三
聚众斗殴罪中成立正当防卫的合理性与合法性
（一）存在可能成立正当防卫的情形
对于聚众斗殴罪中是否存在正当防卫的可能性问题，虽然司法实践持肯定态度的案例较少，但近年来学界诸多学者均持肯定观点，如台湾学者指出：成立正当防卫的可能性虽然极其微小，但是并非完全没有成立的余地……相互斗殴不得主张正当防卫权，应以双方均有伤人的故意，而且下手的先后又无从证明的情形为限。能否成立正当防卫，应当就实际的具体情境而论。倘若双方都具有强烈的积极侵害和攻击对方的意思，在客观上不管哪一方下手先后，都应当与“约定互殴”的情形相同，不得主张正当防卫。如果其中一方具有侵害之意思，而另一方则纯粹出于防卫的意思实施防卫行为时，那么防卫一方可以主张正当防卫。虽然上述观点将防卫意思和侵害意思明确分开，忽略了实践中认定的困难，有混淆构成要件与违法性层面之嫌，但笔者赞同对聚众斗殴罪中存在正当防卫可能性的肯定态度，并支持对斗殴的类型分情况讨论。
首先，尽管聚众斗殴往往以双方“打群架”的形式出现，但如前所述，只有单方具有斗殴故意的单方斗殴情形也有可能出现，即“聚众斗殴”并不只有“相互斗殴”或“相约斗殴”的情形。上述《研讨综述》指出：聚众斗殴的双方往往同时构成犯罪，但本罪的犯罪构成并未要求双方必须都有斗殴故意和聚众斗殴行为。如果一方有斗殴的故意并纠集三人以上实施了斗殴行为，而对方没有互殴故意的，对有斗殴故意的一方仍可以认定为聚众斗殴罪。正如前述论证，单方斗殴同样构罪，聚众斗殴的对合性只需要存在双方或多方关系即可，但不要求双方或多方都实施了殴打对方的行为。因此，对于只是被动被打、已经求饶逃跑或者已经有效终止己方的殴打行为，没有对打的意思和行为的一方不构成聚众斗殴罪，有认定为正当防卫的余地。
其次，即使是在双方相约斗殴的场合，如果一方的斗殴行为明显超出了事先约定的斗殴范围，使用了致命武器直接威胁另一方众人的生命，那么对未持有武器的一方而言，他们的生命权益面临正在进行的重大而紧迫的不法侵害，此时对其正当防卫权的剥夺显然是不合理的。比如双方约定只能赤手空拳相斗，但在交手的时候，一方违反事先约定，突然拿出菜刀等武器严重威胁另一方人身安全，此时可以成立正当防卫。此种观点亦被国外学者采纳，如大塚仁教授称，当双方空手相斗，突然一方抽出短刀时，在争斗的过程中产生了至此在同等立场上进行的攻击、防卫明显消失的事态时，应该认为存在他方当事人能够针对新的侵害进行正当防卫的余地。
最后，聚众斗殴罪的处罚对象仅限于首要分子和积极参加者，一般的参与者或者胁从犯则不认为是犯罪，最多进行一定的行政处罚。他们一般主观上并不具有斗殴或攻击的故意，大多是听从首要分子的召集来凑热闹、撑场面，客观上也没有参与到斗殴的暴力行为中。因此当这些人面临远超出其参与或被迫参与的斗殴行为的严重暴力行为，甚至被威胁生命时，我们需要承认其正当防卫的权利，允许他们保护自身合法权益。
（二）成立正当防卫可以阻却聚众斗殴罪的违法性
传统观点对于相互斗殴中正当防卫问题的讨论局限于故意伤害罪的违法性阻却，本文则站在聚众斗殴罪保护的法益基础上，讨论在聚众斗殴的情况下，正当防卫的一方的防卫行为不成立聚众斗殴罪的合法性。上述被害人承诺的理论只解决了故意伤害罪不成立的违法性阻却事由，主张在不扰乱公共管理秩序的前提下，相互斗殴不违反任何法律。被害人对轻伤害的承诺之所以有效，是因为法益处分的自由本身就是法益的组成部分，不是法益之外的权益。但这无法解决在聚众相互斗殴破坏了社会秩序的情况下，能否成立正当防卫来阻却聚众斗殴罪的违法性，因为个人无法承诺处分社会公共利益。
对于正当防卫的本质，学界存在自我保护说、社会相当性说与法益衡量说之争。自我保护说来源于人的本能，在社会公共力量无法避免危险的场合，人们有自我保护的权利。社会相当性说以行为无价值论为基础，强调在社会生活中形成的社会伦理及社会秩序所允许的行为的正当性。但威尔泽尔的这种秩序标准是模糊的、抽象的，最终往往落入道德伦理判断的窠臼。法益衡量说以结果无价值论为基础，认为正当防卫之所以不具有违法性，是因为与违法的不法侵害者相比，防卫者的利益应受到更高的评价。法益衡量说最关键的缺陷在于衡量标准的设立，即法益价值的位阶和排序。拉伦茨从方法论解释的角度将相当性与法益衡量说相结合，总结了法益衡量的一般标准，但是根据价值秩序判断法益的价值优越性最后仍然需要依据比例原则等具体标准才能适用，在个案中往往自由裁量空间很大。
笔者认为，仅仅依据个人权利说或法益衡量说都无法解释我国聚众斗殴罪中正当防卫的合法性问题。公民的自我防卫权虽来源于人的自然权利，而我国规定的正当防卫则将范围扩大到包括他人、集体乃至整个社会的利益。此外，个人自我保护权利说只能解释防卫行为的正当性，但无法回答为何正当防卫不能超过必要限度。因此法益衡量说主张在目的的客观价值与手段所产生的法益侵害之间比较衡量，当法益之间发生冲突时，需要采取法益目的衡量说的立场，其理论支撑包括利益阙如原理和优越利益原理两大方面。事实上，该观点极其危险，因为不法侵害者虽然客观实施了侵害行为，但其合法权益仍应当受到法律保护。在聚众斗殴的场合，公民个人的生命健康权益与社会公共管理秩序很难放在同一位阶上进行比较，即使是处于同一位阶的斗殴双方的身体健康权益也难以比较，最终法官往往只能通过造成伤害的结果来衡量。主张正当防卫的一方实施的反击行为本身就因为造成了一定的伤害结果，符合聚众斗殴罪或故意伤害罪的构成要件，否则就不需要在违法性阶层讨论能否通过正当防卫来阻却违法性。因此，防卫行为造成不法侵害者的伤害是正当防卫成为其攻击行为的违法阻却事由的题中应有之义，如果再以结果作为衡量标准，那正当防卫的成立只能是一纸空谈，唯结果论的司法实践陷入了将所有的相互斗殴都认定为故意伤害罪的困境。
尽管我国规定的聚众斗殴罪保护的法益是公共管理秩序，但在双方斗殴的过程中不可避免地附属有对人身健康权利的损害，因此对聚众斗殴罪的违反本身就同时侵害了个人利益和公共利益。日本学界有学者不认可为了主权或者国家秩序的正当防卫，因为保卫主权和维护秩序不属于个人。而我国刑法第二十条中“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”明确将国家和公共利益纳入正当防卫的保护范围，显然赋予了公民维护国家公共管理秩序的权利。笔者主张“法秩序维护说”，站在国家法秩序的角度来判断防卫行为的合法性根据。这里的公共秩序指的是一种观念上的秩序，指社会公众的安宁感和安全感。尽管正当防卫源于个人权利，所以原则上不能为了纯粹的公共利益而进行。但是，由于正当防卫是通过制止他人不法侵害行为的方式保护了法益，故它除了使防卫人的生命、财产等具体法益转危为安之外，还在抽象层面上捍卫了国家法秩序的权威性与不可侵犯性。耶赛克教授认为，允许对不法行为进行防卫之所以能够成为公民的个人权利，其一是因为被作为个人权利理解的正当防卫，是每个人与生俱来的通过防卫他人对自己的不法侵害的自我保护权，其二是因为被作为社会权利理解的正当防卫，作为法秩序，不需要躲避不法。罗克辛主张紧急防卫权建立在个人保护原则和法保护原则的二元论基础上，即正当防卫是为个人提出的一种在人民的法感情和法信念中扎根的保护权，但是，立法者在允许个人采取必要的防卫性保护的同时，还追求一般预防的目的。经过立法者确认后追求的目标是，即使本来应当处在防卫位置的国家机关缺位或不在场，也应当坚持由法定秩序来对抗个人法益的攻击。
上述观点诠释了在人类形成社会后具有了社会性和个体性的双重特征，体现了个人权利与国家权力的对立统一，从兼顾行为人的自我保护本能与法秩序稳定的观点出发，实现个人自我保护权与法的确证社会权利的结合。由于防卫人不仅保护了他人或自身的具体法益，而且还为维护法秩序的不可侵犯性做出了贡献，因此其代表的利益便在位阶上高于不法侵害人的利益，故正当防卫无需经过严格细致的法益衡量与比较。从我国当前的立法背景来看，刑法规定的正当防卫制度，是为实现社会主义刑法的任务而服务的，目的在于及时地、有效地激励和支持广大人民群众同侵犯社会主义关系的违法行为作斗争，维护社会主义法秩序。因此，在聚众斗殴的一方身体财产权益遭受重大紧迫的现实危险而实施了反击行为时，虽然对社会公共秩序造成了一定的威胁，但同时维护了国家法秩序，制止违法犯罪活动，给不特定的公众传递积极打击犯罪的态度和信号，赋予公众在危急时刻反抗不法侵害的信心，此时保护个人利益与保护公共利益是一致的，可以成立正当防卫来阻却违法性。
四
聚众斗殴罪中成立正当防卫的一般条件
本文将从主客观方面出发，对聚众斗殴中的正当防卫的认定条件条分缕析。根据我国通说，正当防卫的成立需要满足五个条件：一是起因条件：必须有不法侵害存在；二是时间条件：不法侵害正在进行；三是对象条件：针对不法侵害人实施；四是主观条件：出于防卫的认识和防卫的目的；五是强度条件：不能超过必要的限度。
这里需要注意的是，与日本《刑法》第36条规定正当防卫的“不得已”要件相区别，我国现行刑法已经明确摒弃了“不得已”要件。我国1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案》（初稿）第5条曾采用了“不得已”要件，但自1957 年的《刑法草案》以来，“不得已”和“犯罪侵害”的概念均已取消，这一修改是对正当防卫制度的重大修订，实际上也明确了立法机关对于区分正当防卫与紧急避险的态度，即正当防卫适用的前提并不是没有其他更优选择下的不得已而为之。但实际上司法实践中却仍以“不得已”作为区分斗殴与防卫的辅助标准，进而延伸出“能躲避则不防卫”的非法定要件。而学者在进行相关案例分析时也有意无意地受其影响，如在苏某故意伤害案中，在分析苏某主观上是否具有防卫意图时，由于苏某并非退避不予还手，也不是在无路可退的情况下被迫进行自卫还击，且对方手中并未持有任何凶器，所以在主观上并非不愿斗殴，因此否定苏某构成正当防卫。
在刑事政策方面，司法实践认为公民事先准备防卫工具不成立正当防卫的原因是公民在面临威胁时应当先躲避或者报警、报告单位等机关，只有在无法躲避或求救无效时才能使用工具防卫。这种论调同样受“不得已”原则的束缚，正当防卫制度鼓励的正是公民积极与犯罪相斗争，如果面临不法侵害首先要积极躲避明显不符合正当防卫的立法旨趣。有学者认为，正当防卫人原则上没有回避义务，但是当积极退避手段所保护的不法侵害者利益与反击手段所造成的侵害者重要法益损害对比悬殊时，在防卫人回避并不减少或损害自身合法利益的情况下，应当让防卫人负担适当的回避义务。笔者认为这种观点将正当防卫的成立要件与正当防卫的限度要件相混淆，自我防卫权的核心就在于公民自救，故按照自我意志选择防卫方式是其应有之义。虽然侵害人的合法权益同样应当得到保护，但基于正当防卫的“正对不正”的本质，只要防卫措施没有明显超过必要限度即可。如果反击手段超过必要限度对侵害者造成法益损害，那么可以认定为防卫过当，不能因其违反回避义务而认定为不成立正当防卫。
美国大多数州的判例同样主张摒弃撤退原则，认为对侵犯者的躲避无异于鼓励犯罪，是不光彩的丢脸做法，助长了违法者的嚣张气馅，因此即使能够躲避也可以自卫。事实上，在面临不法侵害的紧迫威胁情况下，要求公民寄希望于资源有限的、事后的公力救济是不切实际的。私力救济产生于国家公力救济之前，在国家产生之后随着公权力的壮大才逐渐让步和缩小，但是国家介入公民生活并不是毫无限制的，需要在国家权力和公民权利此消彼长的关系之间进行调整和平衡。我国在推行社会主义市场经济体制后，包生产包分配的“大单位”概念已经瓦解，取而代之是自由择业、自由就业，公民不再依附于单位而获得保护与庇佑，因此要求公民在遭遇不法侵害时必须向单位求救和报告是不合实际的。
（一）存在现实、紧迫的不法侵害
1. 不法侵害的内涵与范围
国外学者对于侵害的理解有三种观点：一是人为地对法秩序所保护的行为人或他人的利益所构成的侵害和危险；二是指对享有受法律秩序保护的法益的人的攻击或造成危险；三是对权利可能造成的损害，即法典中所说的“现实的危险”。由此可见，不法侵害应当是行为人所实施的侵害法律所保护的个人权益。对于不法侵害的范围，凡是能够造成轻微伤及以上的伤害的行为均属于不法侵害的范畴。刑法的评价起点是轻伤，治安管理处罚法的起点的轻微伤，因此凡是能够造成轻微伤以上的行为至少是违法行为。只要具有此种危险即可，无需造成实害。反言之，某些性质不严重、强度不大、损害程度小、社会危害性小的不法侵害，不能也不必实行正当防卫。而车浩教授则主张不法侵害不限于刑事不法或犯罪行为，也包括民事违法与行政违法。从文义解释角度看，“不法”指法律未明文规定的行为或者是现行法律禁止的行为。笔者主张客观违法说，对正当防卫中的“不法”的法律性质的评价应当与违法相统一。在聚众斗殴的场合需要注意的是，如果双方由于口角或旧怨而有一些言语或肢体上的冲突，必须分清这里的矛盾是否达到了违反法律的程度，即是否有危及社会公共秩序的风险。当然，侵害必须是违法的，但不一定是可罚的，即使先斗殴的一方并没有造成轻微伤以上的伤害结果，也不能因此否定其不法侵害的成立。
2. 客观存在性
不法侵害必须是客观存在的、现实的侵害，不能出于行为人的主观臆测。在聚众斗殴的场合，由于参与者人数众多，所以侵害的发生、中断、停止时间点以何视角为标准就成为认定不法侵害的重点。笔者认为，不法侵害的确定应当以客观的中立第三人视角为标准，不能根据某一方的主观认识为标准。这里需要注意的是，聚众斗殴的发生地点是否为公共场所并不影响不法侵害成立与否的判断，这里的侵害的对象并非聚众斗殴罪保护的抽象公共秩序，而是面临被殴打风险的防卫人的人身财产安全。
认定聚众斗殴中是否存在不法侵害，经常与斗殴的先后顺序有关。在单方斗殴的场合，偶然聚众的一方突然遭受另一方聚众的殴打行为后反抗的情形认定不法的侵害行为较为简单。这一点在司法实践中也有证明，在黄毅、张宇等故意伤害上诉案中，一审法院认为：“在殴打之初，被害人出于本能的正当防卫予以微弱的还击，不能视为斗殴，因此各被告人的行为不符合聚众斗殴罪。”但是也不能只靠斗殴的顺序来认定正当防卫。在没有事先约定的突发斗殴场合，往往将主动上门挑起冲突的一方视为侵害者，将守在家中或者办公场所的另一方视为被动受害者，因此先动手的一方实施的攻击行为属于不法侵害，而受害方不应承担刑事责任。但在法定层面上而言，聚众斗殴罪的犯罪构成对斗殴的场所和顺序并没有特别规定，不法侵害的认定也不因斗殴场合、时间和地点变化的影响。正如上述《研讨综述》指出，在先动手一方具有斗殴故意而另一方没有的情况下，如果随着事态发展，另一方产生了斗殴故意并纠集多人反击，最终双方互殴的，那么对双方均可以认定构成聚众斗殴罪，但要注意区分聚众斗殴罪与正当防卫的界限。因此，被动等待上门攻击或者后动手的一方并不一定成立正当防卫，只要双方基于斗殴故意均实施了互殴行为，那么双方的行为均属于违法行为，不存在反击不法侵害的正当防卫。在司法认定中，应当注意双方动手时间的间隔长短、双方互相攻击的强度和时间等具体因素，以此区分单方斗殴下的消极招架和积极主动的攻击。
（二）不法侵害正在进行
在双方聚众斗殴的场合，由于聚众斗殴的双方本身处于相互攻击的状态，不存在不法侵害的认定。如果其中一方已经放弃了斗殴意图，停止了自己的殴打行为，而另一方仍然继续殴打对方，那么继续殴打的一方就成为不法侵害者，此时应允许终止殴打、脱离冲突纠纷的一方实施正当防卫。当然，这里停止殴打的一方必须是完全彻底地放弃殴打，不仅口头上表达了停止的意思，而且实际上也停止了身体的动作，不能是暂时的喘息中断、寻机再打。在曹宁等三人聚众斗殴案中，辩护人认为被告人牛某某在打斗过程中主动停止犯罪，应认定为犯罪中止，而对方对牛建涛紧追不舍，具有严重过错。但牛某只是自己逃离现场，斗殴行为已经结束，没有遭到对方继续的殴打，不存在后来反抗防卫的情形。因此法院认为牛某的行为是临场退缩，没有有效制止犯罪继续或结果发生，不能认定犯罪中止。
如果行为人预见到可能遭受攻击却不躲避、不报警，事先采取准备工具、召集他人等防范措施是否违反了不法侵害的紧迫性原则，因而不成立正当防卫？笔者认为这一问题可以参照设立防卫装置来防范将来可能发生的不法侵害，这种为预防不法侵害而携带防范性工具并使用的，不阻却正当防卫的成立。行为人虽然事先知晓了不法侵害即将发生，但其事前的积极准备不能阻碍其防卫意识的成立，即使行为人的事先防卫包含攻击和伤害不法侵害者的意思，也可以与防卫意识共存。只要在不法侵害发生当时，针对正在进行的不法侵害，行为人予以防卫都可以认定为符合紧迫性。虽然行为人可以选择报警或逃避等其他方法来避免即将到来的不法侵害发生，但正当防卫与紧急避险不同，其正对不正的性质不要求行为人必须在不得已的情况下再选择正当防卫。而且在现实情况中，由于公共资源的紧张有限性，公力救济往往难以及时到来，因此在行为人预感到不法侵害即将到来之时，为了保护自身利益进行必要的准备活动，如防卫工具等，也属于人之常情。就反向维度而言，不法侵害是否正在进行与是否事前的积极准备无关，只要符合正当防卫的法定构成要件，都应认定为正当防卫。
上述观点同样在日本判例的发展历史变迁中得到了体现。日本判例的传统观点认为，只要被攻击者能够预见到侵害将要发生，那么该侵害就不是紧迫的不法侵害，否定紧迫性的存在。后来，1971年日本最高裁判所的观点发生改变，认为刑法中的所谓“急迫”是指法益侵害现在已经存在或者已经逼近身边，即便事先预见到该侵害将要发生，也不应认为这种预期可直接导致紧迫性的丧失。这种观点至今仍旧影响日本学界，认为不能因为防卫人预见到不法侵害，就否认不法侵害的紧迫性。但在1977年日本最高裁判所的立场又发生了改变：首先，即使防卫者几乎预见到侵害必然或很有可能发生，也不应当认为这种预见会直接导致侵害的紧迫性丧失；其次，即使防卫人预见到不法侵害并具有积极的加害意思，也不一定满足侵害的紧迫性要件。由此可见，由于日本刑法第36条明文规定了“紧迫性”标准，所以日本舍弃防卫意思要件，而在急迫性要件中加入“积极的加害意思”标准。
而我国的正当防卫制度则兼备防卫意思和不法侵害紧迫性要件，而这些要件都不以行为人没有事先预见为前提。尽管在实践中，不法侵害突然实施不法侵害导致防卫人猝不及防、无法事先做好准备的情形很常见，但这只是部分案件事实而非刑法规范，事先是否有准备并不属于我国法定的正当防卫构成要件。而认定行为是否为正在进行中的不法侵害需要结合法律和事实进行综合判断，不能以行为人事先预见为标准的。正当防卫是违法阻却事由，并不是由于防卫人受到突然袭击而难以做出正确判断的责任阻却事由。
但是在某些情形下，事先准备行为可能并不是合法行为，需要结合双方的主观故意的范围、准备工具的时间和内容、双方是否有互殴的历史或习惯等因素综合判断。例如，在双方之前有宿怨的场合，一方向另一方发出率先发出了即将发出伤害的威胁，接收的一方得知后精心准备，积极追求斗殴结果的发生，此时事先准备的一方也有伤害对方的故意和被伤害的自觉。在这种场合，双方虽然没有明确约定斗殴，但各自通过外在行为表达了己方积极斗殴的故意，依旧形成了相互斗殴的合意，因此其面临的不再是即将到来的不法侵害，也就没有必要论证紧迫性。
（三）主观防卫目的
1. 防卫意思必要说VS不要说
在主观要件方面，正当防卫是出于保护自己和他人的利益的意图，具有防卫认识和意志。尽管有些国家的学者基于结果无价值论的违法性客观判断主张防卫意思不要说，但这种学说理念并没有被世界各国的立法实践接受，我国亦是如此。笔者认为刑法中的行为由主观要素与客观要素构成，正当防卫也不例外。在必要说中，学界又有将防卫意思等同为“防卫意图”与“防卫认识”的见解之分，前者认为防卫意图是防卫认识和防卫意志的统一，但后者则认为行为人只需要对处于防卫状况具有认识，不需要一定具有明确的防卫目的。即正当防卫虽然需要防卫意图，但只要求具有防卫认识，只要行为人认识到自己的行为是在与正在进行的不法侵害进行对抗即可。正如大谷实所说，防卫意识的本义是指积极地保护自己或者他人的权利免受不法侵害的意思，但即使是基于身体本能的自卫行为，也不能否定其是基于防卫意识的。笔者在此要件上持防卫意识必要说，从立法上来说，我国《刑法》第二十条明确使用了“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”的措辞，应当认为我国的正当防卫制度坚持了防卫目的的正当性。由于行为的违法性不仅是结果的无价值，而且是行为的无价值，因此只有具有了防卫意思的防卫行为才能排除违法性。在聚众斗殴罪中，防卫意思可以与攻击意思并存，只要并不是欠缺防卫意思即可，不能因此排除其成立正当防卫的可能性。当行为人被不法侵害攻击时，可能处在一种非常紧张、惶恐的状态，其防卫行为很可能夹杂着敌视或报复等心理，我们此时很难将这种心理状态分离开，攻击意思附随于防卫意思，两者应当视为一个整体，不能因具有反击意思而否认防卫意识。日本最高裁判所在1975年11月28日的判决中也体现了“当防卫意思和攻击意思并存时，不能说不存在防卫意思”的观点，极大推动了日本学界对于防卫意思的理解。现在日本判例已经很少否定防卫意思，取而代之的是在紧迫性要件中考虑是否具有积极加害的意思。而德国刑法学界的做法完全不同，罗克辛从刑事政策角度引申出比例原则、个人保护原则、法保护原则等具体标准来解决社会冲突问题。
2. 防卫挑拨
防卫挑拨是指行为人为了侵害对方，蓄意引发对方对自己进行侵害，然后借口自己实施正当防卫行为，实际上给对方造成侵害的行为。防卫挑拨具有三个明显特征：一是主观上具有加害目的而非防卫目的；二是防卫挑拨针对的侵害是行为人有意引起的，挑拨行为和侵害之间存在直接因果关系；三是行为人具有危害社会或他人的故意，积极追求危害的结果发生。
对于自招侵害者丧失正当防卫权的理由众说纷纭，学界主要观点包括：滥用防卫权；缺乏紧迫性；否定侵害的不正当性；欠缺防卫目的等。在自招侵害如何认定正当防卫的场合，日本学者采限定性的立场，并非一概否定，其条件大致如下：第一，被告人自身的不正当行为引起了侵害。第二，侵害人的攻击并没有明显超越被告人先前不正当行为的程度。因此在防卫者引起侵害的行为并非违法或所引起的侵害明显超越先行暴行程度的场合，应当仍旧保留其成立正当防卫的余地。由于行为人对于自己所招致侵害的大小的认识是不确定的，因此日本裁判所认为，“不采用这种所谓预见可能这种可能与行为人的主观心态相关的表述，而试图完全从客观事实关系中提出明确的判断标准”。由此可见，即使在自招侵害的场合，也不能完全否定行为人成立正当防卫的可能性，而判断侵害与挑拨行为力量对比的标准必须是客观的。
德国刑法学的通说和判例分为蓄意挑拨防卫和放任或过失两种不同的心态，前者完全丧失防卫权，后者则受到必须先采取消极防御等限制。由此可见，德日刑法学界的通说都立足于合法的自招行为和违法的自招行为的区分，以此来认定防卫权是否萎缩甚至消失，其本质上都是“侵害人值得保护性下降”这一立场，因为在分析正当防卫是否成立时，挑拨这一事实行为本身不是最重要的，而是挑拨行为所带来的后果，即行为人避免事实侵害的能力是否有所下降。笔者赞同上述观点，公民的自卫权不是绝对的，挑拨行为使得侵害者避免实施侵害的能力下降，法规范难以期待不法侵害不发生，此时挑拨者才是法益冲突矛盾的操纵者，那么他此时实施的反击行为不再是对法秩序的维护，而是对正当防卫权的滥用，因此挑拨者不再具备完整的防卫权。但只有当危险的发生处在被害人的现实支配和控制下时，我们才能把危险所导致的损害结果归入被害人自我负责的范围。
在学界，对于防卫挑拨，有意图式的防卫挑拨与可责难的非意图式防卫挑拨之分。由于意图式的防卫挑拨缺乏防卫意思，基于原因违法行为说和滥用权利说本文支持否定说，被攻击者蓄意挑拨不成立正当防卫。但对于可责难的非意图式挑拨，笔者赞成肯定的限制说。尽管不法侵害由防卫人所引起的，但是防卫人并不具备达成某种犯罪的意图，而只是以其他可非难的方式招致紧急防卫情形，即防卫人并没有事实上支配被挑拨人的侵害行为。在这种情况下，如果被挑拨人的行为已经构成现实的不法侵害，挑拨人自然可以行使正当防卫权。在下述何强等聚众斗殴案中，何强一方进行了言语挑衅行为导致矛盾升级，这种言语上的侮辱可能是双方斗殴行为的导火索，但并不属于防卫挑拨，并非以正当防卫为目的的挑拨行为，因此并不必然导致挑衅一方丧失防卫权。同样，受到挑衅实施暴力行为的一方也并不成立正当防卫，因为言语的刺激往往并未造成权利侵害，不属于违法行为。
（四）没有明显超过必要限度造成重大损害
防卫过当必须要同时满足“超过必要限度”和“造成重大损害”两个要件，后者指对社会公共秩序或者国家、集体的财产权益、个人的人身安全或财产造成重大损害。对于防卫是否过当的认定学界通说采客观说，对防卫的必要限度则存在四种观点：基本相适应说、需要说、必需说、适当说，其中适当说为通说。笔者认为，防卫的限度应当与正在进行的不法侵害相适应，以能够制止不法侵害为必要，实践中需要结合不法侵害发生的情境、被害人的年龄、性别、体力差异和双方力量对比等多种因素进行综合判断，坚决反对“唯结果论”的倾向。在判断防卫必要限度中的重要认识误区是：“只要发生死伤结果就是防卫过当”，将客观的事实认定等同于法律性质的价值判断。我国诸多司法裁判中以双方实际受伤结果的对比作为防卫限度认定的关键因素，无异于表明防卫人只能与不法侵害人“同归于尽”，这与正当防卫惩恶扬善的立法原意大相径庭。日本学界对于防卫行为相当性的判断有行为基准说与结果基准说之争，主要体现在事前看来具有相当性的行为，却在事后造成看起来并不相当结果的场合。而日本判例则认为“只要反击侵害的行为具有防卫手段上的相当性，即便该反击行为所引起的结果碰巧大于所意图侵害的法益，也不能说该反击行为不是正当防卫”。
一般而言，根据“武器对等原则”，在面对赤手空拳的不法侵害人时，不能采用攻击力强的武器等，但这种力量对比是因人因案而异的，当一名瘦弱矮小的女子面对人高马大的青年时，徒手防卫不足以保护她的生命财产安全，此时客观上不法侵害人的人身危险性和正当防卫者可以使用的防卫工具的力量对比是否悬殊就决定了防卫手段的有效性。此外，防卫工具通常由斗殴现场的客观环境所决定，防卫人在现场获得的往往只是最顺手最易取得的工具，一般不能要求防卫人必须选择相对缓和的工具。其次，在聚众斗殴的场合，由于人数众多、场面混乱，还需要考虑到防卫人的心理状态。当每个人在面临不法侵害时产生的恐惧、惊慌等不同情绪，对自己防卫行为的性质、强度等也会出现不同的认识，可能与现实情况会出现偏差，需要结合案情综合考虑以上因素。在“意外事件的防卫过当”的情况下，行为人虽然面临非致命暴力，但由于不可归责于自身的原因导致主观上过于紧张或惊愕，最终使得防卫行为与不法侵害客观上不相适应。有学者主张，如果行为人能够认识到过当结果出现的可能性是不存在的，那么过当结果的发生就是不可避免的，因此防卫人不负刑事责任。由此可见，正当防卫的相对性考量要重视侵害行为与防卫行为这两种行为样态的危险性之间的比较衡量，正义面对不正义时也不是完全无限制的，法律必须在防卫者、不法侵害人、公共利益之间架起利益的天平。
从被害人教义学的角度而言，不法侵害人作为风险创设人，其不法行为本身不仅决定了防卫行为的产生，相应的也决定了防卫行为的范围和限度。行为人攻击他人身体时，应当估计到与其攻击力度相适应的反击。因为他自己设置了这种针对自身的危害风险，所以不法侵害人事先必须要对一个防卫人用来防御的行为有所预估。但是，在聚众斗殴中，关键问题在于防卫强度是否明显超出侵害人事先约定或者可能预估到的风险范围？不法侵害人为多人防卫行为的范围和限度应当以谁的侵害行为为标准？首要分子和积极参加者是否对所有的致人重伤、死亡的结果都要承担刑事责任？普通参加者或者被胁迫参加者的不法侵害能否作为防卫的标准？聚众犯罪的不法侵害是“集体的合力”作用的结果，即集团整体实施。日本的通说和判例认为，集团犯中的首谋者、指挥者和率先助势者并不一定在骚乱现场。笔者认为，在聚众斗殴中真正实施斗殴行为的一定是积极参加者但并不一定是首要分子。首要分子可能只实施了组织策划或口头指挥等行为而没有参与实际斗殴，所以应当以斗殴一方中实际参与的人造成的不法侵害的危险程度作为认定防卫一方的防卫限度的标准。值得注意的是，在共犯实行过限的场合，如果积极参加斗殴的不法侵害者采取远超出集团整体策划预料的范围，那么应当防卫的限度应当以更严重的实际不法侵害作为标准。
五
典型案例研析
上述立法和学理的争论终究只存在于纸上，要真正使公民防卫权落到实处必须从立法层面的静态转向司法层面的动态考察。聚众斗殴与正当防卫行为的区分需要同时进行事实判断与价值判断，接下来本文将从一些司法实务的典型案例入手，分析不同情形下成立正当防卫的异同。
（一）起因不合法
何强聚众斗殴案是讨论相互斗殴场合下能否成立正当防卫的典型案例，学界对此各执一词，争论不休。主张本案成立正当防卫的学者认为斗殴意识不能否认防卫意识，而且从刑事政策角度而言，何某一方受侵害地点在自己的办公场所，由于法律并未要求其负担退避义务，故何强方构成正当防卫；主张不成立正当防卫的学者则从主客观的不同角度论证：从案发前的争执到斗殴发生这一整体过程中，何某一方对斗殴一直抱有积极的攻击意图，因此具有与他人斗殴的故意，不具备防卫意识，故不构成正当防卫；或者从起因、目的、手段三方面认定本案中不成立正当防卫是因为：首先起因是不合法的赌债纠纷，其次何强方的目的是不正当的，为了减免非法债务而非保护国家、他人或个人人身财产权利，最后双方均持械斗殴，手段上强度相当；以衡平性为判断标准，何某一方的事先准备行为不符合回避和消极防御义务的要求，并且反击使用凶器体现了积极的加害意图而非防卫意图，因此不成立正当防卫。对于起因不法问题，我国司法实践普遍采用了起因不法等于目的不正当的观点，因此否定正当防卫的存在。在李某等人故意伤害、聚众斗殴一案中，法院认为本案的起因是由于双方均没有合法手续而争夺水库的养鱼权，实质上是强占与争夺利益之争，主观上具有争霸水库的目的，符合聚众斗殴罪的主观构成，起因上具有不法性，目的不正当，因此当然不符合正当防卫的条件。
笔者认为，聚众斗殴的起因并不等于正当防卫的起因，两者是完全不同的两个维度，将所涉利益的合法性等同于行为性质的合法性是偷换概念的行为。聚众斗殴的起因是引起双方斗殴的事实原因，而正当防卫的起因则是正在发生的不法侵害。引起斗殴的起因与犯罪动机、目的等要素相似，而斗殴的动机并不影响斗殴行为的判断。推动不法侵害人实施违法行为的原因是多样的，不管是基于非法赌债还是合法债务都不会影响主观防卫意思的合法性。从学理上来说，起因不合法与伤害行为不合法之间并没有等价关系。笔者赞同对本案性质的法律评价不能仅仅着眼于曾勇纠集众人至何强办公室斗殴的第三阶段，还要联系案发前的争执起因（归还赌债）、矛盾冲突激化（双方恶语相向）这前两个阶段，不能把斗殴过程中为保护自身而抵御对方攻击的行为从整个过程中割裂出来。但笔者反对仅仅以起因不合法为由否认存在正当防卫，尽管赌博的非法性赌债不受法律保护，但是并不意味着解决不合法赌债的纠纷就一定要使用法律禁止的手段。冲突诱因的违法性与认定不法侵害中的“正”对“不正”无关，在法规范视角下要关注的应当是侵害行为本身的违法性。一般而言，试图用暴力的方法索债或者逃债都是对刑法保护的正常社会生活秩序的藐视和挑战，是现有法律所不能容忍的。但是否构成正当防卫只能针对暴力索债的侵害当时讨论，起因是否合法与之并没有直接关系。其次，不能仅仅依据双方纠纷的起因来推断何强方打斗的目的是减免非法债务，以此否定防卫目的的正当性是片面的，尤其是在本案这种一方主动发起、另一方临时被动加入的聚众斗殴情形下，认定被动方的主观心理状态需要结合其他情节来详细论证其防卫意图的非法性。最后，即使由此推出何强一方具有斗殴故意，也不能因此否定其防卫意思的存在。总而言之，案件的纠纷起因是否合法对是否成立正当防卫并无直接关系。
（二）起因有责
在我国司法实践中，如果反击一方引起了冲突或者对双方纠纷的升级负有一定的责任，那么通常将双方的行为认定为相互斗殴，并认定被害人具有一定过错，同时为寻求平衡，通常作出对被告人从轻处罚的判决。例如在包某某故意伤害案中，被害人李某某的谩骂引起了双方冲突，后双方发生争执，均实施了殴打行为，但由于李某某轻伤而认定包某某构成故意伤害罪，在量刑方面因为被害人有一定过错所以从轻处罚。这种认定方式源于我国的严打传统，“各打五十大板”以寻求打击犯罪和社会维稳的平衡。但是，认定为正当防卫过当和故意伤害罪的刑事处罚可能相近，性质却截然不同。法院将正当防卫以故意伤害或聚众斗殴定罪，只是以对方存有过错而减轻防卫人的刑罚实际上是“和稀泥”，对防卫人给予一定的量刑“补偿”并不能改变其定罪错误的本质，更无法从根本上无法减轻对无罪公民的司法损害，不符合罪刑法定原则的要求，既无法体现公平正义的司法原则，也不利于明确区分相互斗殴与正当防卫的界限。
回到聚众斗殴中“起因有责”的情形，笔者认为必须明确个案中对起因有责的行为人是否事实上操纵和控制了法益之间的剧烈冲突。有学者认为，上述何强等聚众斗殴案中欠债一方表面上看有一定的“被动性”，但实际上实施了明显恶语相向的挑衅行为，通过逞强发狠来强迫对方接受自己的还款时间和数额，这种挑衅实际上是一种约架行为，向对方传递了双方通过武力解决非法债务的暗示，所以挑拨行为激化了矛盾，对最终冲突升级发展到斗殴也起到了推波助澜的作用。因此本案中双方都抱有斗殴的故意，并基于这种故意实施了相互攻击、打斗等的行为，所谓的“守方”就不具有正当防卫的动机和目的，自然也不具有正当防卫权，即其债务纠纷通过丛林法则上升为武力冲突，不属于正当防卫。这样的观点会导致一个荒谬的结论：任何言语上的刺激行为都能成为对方攻击自己的理由，而挑拨一方因此丧失防卫权只能忍受。事实上，即使有挑衅行为在先，是否采用违法的暴力方式来激化法益间的剧烈冲突的支配权始终由侵害者决定。正如前文所述，挑拨行为应当区分不同类型，笔者认为不应当将双方事前的生活争端、口头争吵作为认定相互斗殴的依据，尤其是与防卫行为距离甚远的宿怨等。主张防卫一方的先前行为显然不属于“正在进行的不法侵害”，否则对方可以直接进行正当防卫，无需讨论起因有责的一方能否再进行防卫行为，因此对于其之前的不正行为可以分为尚未达到不法侵害的程度和已经达到不法侵害的程度。对于前者显然不能单纯以“起因有责”为由否定冉某方的正当防卫权，则过于严苛，大大限缩了公民的自由，将社会生活中普遍常见的争端纳入刑法规制的范围来认定当事人过错是不合理的；对于后者，即使先前行为已经达到不法侵害的程度，但只能是尚未开始或者已经结束的情形，例如聚众斗殴的一方已经主动放弃斗殴行为，即先前行为造成的不法侵害已经结束，不再操纵冲突矛盾的核心，此时对方反击并达到了不法侵害的程度，那么此时起因有责者不能被禁止进行防卫。
在司法实践中，起因有责的情形大多排除在正当防卫之外。例如在冉某故意杀人案中，法院认为本案是由冉某的儿子与王某之间的纠纷引起的，冉某一家属于主动攻击，因此不成立正当防卫。但是本案中冉某一方与王某系双方纠纷，冉某的不正行为难以评价为单方违法，双方之前的纠纷虽然是自找侵害的导火索，但并不意味着冉某积极主动追求伤害结果的发生，王某一方并不因此享有暴力攻击对方的权利，冉某也不会因此失去法律的保护。更重要的是王某、廖某等人持刀进入冉某家院子时，其后续攻击的暴力程度已经明显超越了之前冉某先前不正行为的程度，成立不法侵害，并且完全超出了冉某的预期范围，在此情况下冉某仍保留正当防卫的权利。
（三）事先准备
在袁氏等人聚众斗殴案中，有学者认为，在自身合法权益受到明显威胁的情况下，当事人事先准备的防范行为并不阻却防卫行为的正当性，因此袁某与同宿舍的职工在宿舍中商量的预防措施不构成聚众斗殴罪。笔者赞成这种观点。
首先，在防卫意思方面，事先准备被质疑为防卫意思不纯，事先准备意味着主观上有斗殴的故意。在罗某等故意杀人案中，检察机关反对辩护人提出的各被告人带木棍是为了防卫观点，认为“防是自己遭受了攻击才是防，在遭受之前就准备了工具，是一种挑衅行为，让自己能力增强的表现。”然而防患于未然是人之本能，“预防”同样属于“防”的一种，恰恰是准备防御的事前准备过程体现了防卫人被动应对、保护自身的而非主动出击、积极斗殴的心态。更何况，即使主张行为人在主观上具有攻击的故意，也可以依附于防卫意思并存。如前所述，传统刑法四要件理论中犯罪构成只包含积极的构罪要件，不包括消极的出罪要件，并将成立正当防卫与符合犯罪构成放置于相互对立的地位，不利于具体犯罪的分析和判断。实际上，正当防卫并不排斥事先做好防范、准备的情形，防卫意思与攻击意思也可以并存。
其次，在紧迫性方面，即使是能够预见到不法侵害必然或可能发生，也不能因此否定不具有突然性的侵害就不具有紧迫性，进而否定其防卫的必要性。笔者赞同事先准备行为不排斥不法侵害的紧迫性，因为事先准备的工具等只有在不法侵害发生时才能发挥防卫效果，并非提前的假想防卫，故防卫的当时防卫人的合法权益已经处于受到不法侵害的危险中，其法益就具有现实的紧迫的风险，符合正当防卫的紧迫性要求。因此，不能简单的认为事先准备行为一定属于犯罪预备，关键区别在于不法侵害是否必然发生，以及不法侵害者是否已经特定化。
首先，在不法侵害发生的可能性和不法侵害者都不确定时提前准备，例如女性出门前在包里备好防狼喷雾防身、在房屋前安装防盗装置导致小偷重伤等，学界通说认为在这种情况下，防卫人主观上是出于保护自身而非攻击他人的防卫目的，事先准备的预防措施可以构成正当防卫。
其次，当不法侵害者特定但不法侵害的发生不确定时，有学者认为防卫人的事先准备行为表明具有针对特定人的伤害意图。如张某与王某有宿怨，去看戏时知晓王某也在便身藏利刀，证明其事先有伤害王某的意图。笔者认为，在这种情况下防卫人无法预料不法侵害发生的时间、手段、方式和强度，故事先准备的防卫行为并不能否定不法侵害的紧迫性，但可能会影响防卫限度和防卫意图的判断。
最后，如果不法侵害的时间与实施者都已经确定，行为人已经预见到某种侵害却依旧实现准备，属于预期侵害的情况。当防卫人已经知晓特定侵害者必然会实施不法侵害行为时，其事先准备行为就已经从单纯的消极预防变成了针对特定目标的有目的的攻击，甚至积极追求伤害的结果，所以由于行为人具有积极的加害意图而否定正当防卫的成立。
六
结语
在1997 年《刑法》的修订过程中，如何修改正当防卫制度是迫切需要解决的焦点问题之一，立法机关实际在鼓励、支持公民积极利用正当防卫与违法犯罪行为进行斗争和防止公民滥用防卫权之间面临两难境地，后来经过多方力量博弈和反复权衡，对原有的正当防卫制度做出重大修改，最终形成现有的规定，并在一定程度上回应了司法实践中对于防卫案件认定标准不一的问题，对于强化公民防卫权的刑法保护具有重大意义。那么为什么以立法修正来解决司法偏差的努力在司法实践中收效甚微呢？实际上，一旦出现死伤结果就要有人负责的传统理念仍然盛行，维护社会稳定的需要和对社会效果的追求都对司法机关造成了巨大压力。事实上，国家治理越有效，公民社会越发达，成立正当防卫的空间就应当越小，反之成立正当防卫的空间就越大，即警察治安能力与公民个人防卫权存在此消彼长的状况。在我国当前对于聚众斗殴罪的严打之风依旧盛行的环境中，国家逐渐提高的司法行政能力使得公民防卫权进一步被限缩。为了促进正当防卫制度的适用，刑法学应当从解释学的角度出发，注重违法性阻却事由的认定，进一步加强对公民防卫权的保护。
在我国聚众斗殴罪的正当防卫认定困难的背景下，本文从聚众斗殴罪的概述入手，明确了“聚众”与“斗殴”的概念并与“防卫”予以区分，提出了对“互殴中不存在防卫”的传统误区的反对意见，详细阐述了聚众斗殴罪中成立正当防卫的四项基本要件，并对于其中最易引起争议的不法侵害、防卫意图、防卫限度等要件重点探讨。在文章的最后，结合司法案例进行研究，强调要克服“起因有责”、“起因违法”、“事先准备”等非法定的判断标准，正视了立法精神对“不得已”标准的突破，不能从最狭义和最绝对的角度来把握正当防卫制度，否则公民的私力救济权将是一纸空谈、形同虚设。
作者：汪晋楠
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