《刑事法判解》第19卷 | 蔡桂生：强迫劳动罪的结构和既遂标准
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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强迫劳动罪的结构和既遂标准
by 蔡桂生
中国人民大学法学院讲师
导读：本文原载于《刑事法判解》第19卷“法律适用”栏目。作者认为，强迫劳动罪不仅在基本结构上是需要以现实劳动作为犯罪结果的实害犯罪，而且在立法沿革和处罚政策上，强迫劳动罪也是需要犯罪行为达到一定程度才够得上处刑的罪名。因此，应当继续坚持以被害人已经开始现实劳动作为强迫劳动罪既遂的时间点；关于劳动的意思自由受到侵害，只能够成立本罪的未遂。以往学界关于强迫劳动罪的研究文献不多，《刑事法判解》第15卷曾经刊发过曾文科的《强迫劳动罪法益研究及应用》一文，本文可谓对这一问题的研究的累积性推进。
Abstract
《刑法修正案（八）》修订了《刑法》第244条，将强迫职工劳动罪修改为强迫劳动罪。针对强迫劳动罪的既遂时间点问题，不应赞同关于劳动的“意思决定自由”受到侵害即属既遂的意见。强迫劳动罪不仅在基本结构上是需要以现实劳动作为犯罪结果的实害犯罪，而且在立法沿革和处罚政策上，强迫劳动罪也是需要犯罪行为达到一定程度才够得上处刑的罪名。应当继续坚持以被害人已经开始现实劳动作为强迫劳动罪既遂的时间点。关于劳动的意思自由受到侵害，只能够成立本罪的未遂。
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强迫劳动罪；关于劳动的意思自由；现实劳动；既遂和未遂
* 本文原载于《刑事法判解》第19卷。为便于阅读，脚注从略。
在当前社会政策倾向于民生的背景下，劳动环境和条件问题自然也成为法律研究的关注对象。2011年，立法者将《刑法》中的“强迫职工劳动罪”修改为“强迫劳动罪”，也反映了这一社会趋势。“修法”虽已有五年时间，但针对该罪名的法律适用，仍然有像“该罪的既遂如何认定”这样的问题尚没有得到较充分的讨论。本文不揣浅陋，试图对此作一探讨。我们先看如下案例：
被告人甲伙同乙在某县某砖窑场，打算强迫李某某等多名“智障”工人在该窑场劳动。在他人将工人们运至砖窑场后，甲和乙将工人全部关锁在砖窑厂里，并对一些不听话的工人进行了殴打。在甲和乙进行具体的劳动安排时，有工人借解手之机发信息向亲友告知砖窑厂地点和劳动环境，亲友向公安部门举报，遂案发。
该案涉及到甲和乙的强迫劳动行为是否既遂的问题。一种意见认为，在这种情况下，应当认定强迫劳动罪既遂，不能从轻或者减轻处理。另一种意见主张，只有进行了现实的劳动，才构成强迫劳动罪，还没有实际开始劳动的，不能算作既遂，可以按照未遂犯从轻或减轻处理。那么，该案究竟应为既遂还是未遂呢？在对该问题上的意见分歧加以讨论之前，我们先梳理一下强迫劳动罪的立法沿革。
一
强迫劳动罪的立法沿革和基本结构
现今强迫劳动罪的前身，是1997年新《刑法》中的强迫职工劳动罪。而在1997年之前，我国通行的是1979年旧《刑法》。在旧《刑法》中，并没规定强迫职工劳动罪。
20世纪70年代结束之后，我国进入了改革开放的新时期，在此阶段，非公有制经济有了很大发展，同时也出现了一些经营者在经营过程之中无视国家劳动法规，残酷盘剥职工甚至以限制人身自由的手法强迫职工劳动的现象。为了保护劳动者的合法权利，1995年《劳动法》第96条明确规定：“用人单位有下列行为之一的，由公安机关对责任人员处以15日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。”由于该条没有规定法定刑，导致无法进行司法适用，不过这为后来从刑法上增设强迫职工劳动罪奠定了基础。1997年，新《刑法》颁布。立法者明确在第244条规定了强迫职工劳动罪：“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。
强迫职工劳动入罪之后，国内又出现“黑砖窑”、“黑煤窑”等需要从刑法上加以应对的问题，而这些问题，又往往不是发生在正式的“用人单位”。于是，立法者在2011年通过了《刑法修正案（八）》，对强迫职工劳动罪加以修改。修改后的条文为：“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。该条分为两档处刑：“一般情形”和“情节严重”，以三年有期徒刑为界限，分别处以更轻和更重的刑罚。
针对强迫职工劳动罪以及后来的强迫劳动罪，实践中多认为，需要被害人实际开始劳动，才能构成强迫劳动罪。基于这样的认识，强迫劳动罪的基本结构便由三部分组成：
（被告人的）强迫行为 → （被害人）受到强迫（即：关于劳动的意思自由受到侵害） → （被害人）现实地开始劳动（劳动权利受到侵害为既遂）
这样，如果被告人只是作出了强迫行为，而被害人尚未实际开始劳动，就只能认定犯罪的未遂。依照我国《刑法》第23条第2款：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。而“从轻处罚”处罚意味着在法定刑的限度以内判处较轻的刑罚，“减轻处罚”则指在法定刑以下判处刑罚。这样，如果在司法中认定被告人的行为是未遂而不是既遂，那么，对于被告人来讲则可能会在刑罚上得到从轻乃至减轻处罚的优待。
二
“意思决定自由受侵害即属既遂”的观点
近些年，有学者在针对《刑法》第244条强迫劳动罪进行研究后提出，第244条的保护法益不应是意思活动自由，而应该是作为意思活动自由之基础的、被害人有关是否劳动的意思决定自由。同时认为，该条是实害犯罪，被害人的意思决定自由一旦受到侵害，即可认定犯罪既遂。按这种说法，本文开头一案中的被告人的行为，应当认定为既遂。这意味着，强迫劳动罪的基本结构被缩短为两部分：
（被告人的）强迫行为 → （被害人）受到强迫（关于劳动的意思自由受到侵害为既遂）
论者对此作出了详细的论证：
第一，强迫劳动罪与强奸罪之类的犯罪不同，“在强迫劳动罪中，能否实现行为人的目的，依赖的是被害人的独立行为，一旦作为这个独立行为基础的意思决定自由受到了强制，被害人是否作出实际行为对认定犯罪而言是无关宏旨的”。也就是说，不需要被害人实际开始劳动，只要其受到强迫，就可以认定犯罪既遂。
第二，“刑法关心的不是行为人是否获益，而是被害人是否受到了更严重的侵害。既然被害人劳动与否对其意思决定自由所受到的侵害并无影响，那么既遂的时点就不应受制于行为人是否通过他人的劳动而获益”。这条论据的意思是，被害人开始实际劳动，意味着被告人已经获益，如果以获益作为认定犯罪既遂的时间点，就显得太迟了，刑法应该提前介入。
第三，将意思决定自由作为法益和既遂点，有助于在被告人“强迫他人犯罪且构成间接正犯”时，进行数罪并罚，而不仅仅是依照想象竞合处理。这第三个论据说的是，如果把“强迫他人犯罪”，视为“强迫他人从事特定劳动”，那么，可以将“被告人施加强迫”算作一罪（即强迫劳动罪的直接正犯），“他人从事特定劳动”（也就是犯罪）算作另一罪（这意味着他人所犯之罪的间接正犯），从而得出需要两罪并罚的结论。
第四，以劳动权利作为本罪的保护法益略显狭隘，在我国没有专门规定仅侵害意思决定自由的胁迫罪的情况下，“为加大对法益的保护力度，有必要将强迫劳动罪的保护法益扩张到作为意思活动（行动）自由基础的意思决定自由”。但为了刑法的“谦抑性”，“只有反复多次地或者长时间地侵害他人意思决定自由，意图使其实施并无义务实施的事项的，才达到了值得科处刑罚的程度”。这个论据提出了：将强迫劳动罪的既遂时间点提前，在一定程度上是出于填补我国《刑法》没有规定胁迫罪的立法漏洞的考虑。而在《日本刑法典》第222条中有规定胁迫罪，该罪以保护意思决定自由为内容，而不需要被害人现实地为某种行为。
三
与前述观点的商榷：
意思形成自由受到侵害只属于未遂
论者的前述有关“意思决定自由”的见解，可谓是借助法益受害或者既遂得以认定的时间点的向前移动，以在个罪上实现处罚的前置。这个思路，不仅是新颖和给人启发的，而且在论证上也是仔细的和为人欣赏的。笔者十分尊重这样的学术说理。不过，学术争鸣乃是科学发展的常态。笔者在这里要指出的是，前述观点的几个论据是有失偏颇的：
针对前述第一个论据，在强迫劳动问题上，被害人确实仍然需要再做一个独立行为，但被告人实施强迫之后，被害人的意思决定自由只是受到抑制，并没有完全取消，所以，被害人进一步做出实际行为（劳动），乃是在被告人的强迫行为支配之下在现实中产生的结果，也是被告人的强迫意思的客观体现，这样，“被害人是否作出实际行为对认定犯罪而言”还是有关“宏旨”的。
针对前述第二个论据，刑法关心的确实不是被告人是否获益，因为被害人即便开始现实劳动了，行为人也不一定获益。形象地说，工人开始挖煤了，也并不一定能保证煤将来能卖得出去（获益）。尽管看到被害人开始劳动，被告人会比较开心，但是，这个“开心”不等于获得法律上关注的客观化的利益。在强迫劳动案件中，被害人开始现实地劳动，意味着被害人不仅“意思决定自由”受到了侵犯，而且意味着其身体自由（也就是论者所谓的意思活动自由）也受到了被告人的滥用。这一滥用，才是刑法应关心的被害人所受的“更严重的侵害”。
针对前述第三个论据，被强迫者被迫从事犯罪行为，并不是一个新的行为，被告人不需要依照强迫劳动罪（直接正犯）和被利用所犯之罪（间接正犯）两罪并罚，而是一个行为触犯两个罪名，应当依照想象竞合从一重罪处罚。理由在于，被强迫者的意思自由只是受到限制，并没有被取消，只有被告人在对被害人的意思施加影响时完全取消了被害人的意思自由，他才需要在被害人现实地去犯罪的时候，再重新形成另一个意思，以操控对方犯罪，这时才是两个行为，才需要两个罪并罚。
针对前述第四个论据，《刑法修正案（八）》将“强迫职工劳动罪”改为“强迫劳动罪”的“修法”目的在于，惩治“黑砖窑”之类的强迫乃至奴役性质的行为，这通常是比原先的“强迫职工劳动罪”社会影响更为恶劣的行为，故不需“情节严重”，即可配以三年有期徒刑的刑罚。同时，“修法”后的《刑法》第244条第2款中，作为维系“黑砖窑”等运转的重要环节的协助招募、运送劳动力等行为，也需要按照第244条第1款同样处罚。基于这样的理解，《刑法》第244条强迫劳动罪就应该是旨在保护被害人免于在强迫条件下现实地劳动，以对应“修法”前条文需“情节严重”才配得上的刑罚；至于针对单纯的“意思决定自由”提供刑法上的保护，可能在我国目前的法律条件下尚属于奢侈品。论者要求的“反复多次地或者长时间地侵害他人意思决定自由”才够入罪门槛，或许正是因为论者觉察到其主张的前述入罪条件过低，入罪过易而提出。但笔者认为，只要坚持要现实劳动才入罪，就不会入罪过易；另外，“修法”后的《刑法》第244条第1款第2分句已经规定了“情节严重”者，处三年以上十年以下有期徒刑，正是用于对应“反复多次地或者长时间地强迫被害人劳动”的情况。这样，我们就可以得出：如果要像论者那样将“反复多次地或者长时间地侵害他人意思决定自由”作为第1款第1分句中的入罪条件，就需要再说明何者为该款第2分句中的“情节严重”，而论者却并未对此作出任何说明。这在一定程度上削弱了其论点的说服力。
除去在立论上，笔者无法对前述“意思决定自由”论表示赞同之外，还有一个用词的问题值得加以讨论。笔者以为，使用“意思形成自由”和“意思实现自由”，来取代“意思决定自由”和“意思活动自由”，或许在用词上更为准确，理由是：意思“决定”是瞬间的事情，而意思“形成”则具有一个过程，在意思形成的整个过程中，都不应当受到胁迫。而意思“实现”自由较之于意思“活动”自由的用词优势在于：
第一，意思“实现”自由，更能体现意思在现实世界中的展开，更能和现实对接；
第二，使用“意思活动自由”易使人误解为人脑中意思“思维活动”的自由，而意思“实现”自由可以避免这一误会。
四
强迫劳动罪的法益
及其既遂、未遂的判断标准
前面的论者之所以将既遂时点移到意思形成自由受到侵害之时，有可能是因为两个原因：
第一，对强迫劳动罪立法的主要宗旨认识不清。认识不清，使得人们主张通过将既遂时点提前以保护本应通过单设胁迫罪才能保护的利益。
第二，受到了抢劫罪司法解释的影响，认为意思形成自由受侵害就如抢劫造成他人轻伤一样，不需要主要法益受到侵害，就已经可以成立既遂。
（一）强迫劳动罪的法益及其既遂和未遂的判断标准
刑法是通过其条款中相应的行为规范（或者更准确地，是举止规范）实现和公民的对话的。行为规范不直接等同于作为法律适用规则的条文表述，而是需从法条表述之中间接推导出来的规范。像“杀人者，处无期徒刑”这样的表述，只是单纯的法律适用规则而已；人们需要将之转换成针对公民行为的命令句，才可得出“你不可以杀人”这样的行为规范，以用于指导自己日常行事。法条（尤其是分则法条）所表述的内容，都对应行为规范被违反的情形。这些情形通常具有现实的危害性（如盗窃会造成他人财物的丧失），少数具有具体危险（如成立破坏交通工具罪只需足以造成交通工具倾覆、毁坏的危险），还有一部分将处罚的时间点提得更前（如非法持有枪支罪），这已经具有了一定的预防性质，而非事后处罚的性质。这些情形多意味着生命、财产、公共安全等遭受到了不利的后果。而要求人们遵守行为规范，正是为了避免出现这些后果。如果人们照做了，就意味着法得到贯彻并带来了好处，这种“法的好处”即法益。在通常的、以结果作为犯罪既遂标志的法条中，对保护法益的实际侵害，体现在符合构成要件的结果之中。而在尚未发生结果，也就没有侵害到法益的情形时，被告人已经有了行为，而这种行为可能不符行为规范，不是守法状态下应该做的，因此可以通过认定未遂犯来加以处罚。
在强迫劳动罪中，被告人是做了以限制自由的方法强迫他人劳动的事。而立法者颁布该罪所要表达的意思是，禁止以限制自由的方式（准确地说，是以侵害他人的意思形成自由的方式）侵害他人的劳动权利。保护劳动权利，是该刑法规范的主要宗旨和法益。不过，并非所有增添劳动负担的行为，都值得以该罪论处：比如非强迫性的正常加班，虽然客观上会减少当事人的休息时间，今天加班了，下班后会更劳累，但刑法并不关心这样的事情。只有通过特定方式对劳动权利加以侵犯，才为刑法中的强迫劳动罪所关注。而侵犯意思形成自由，正是这一特定方式。在保护劳动权利的过程中禁用这一特定方式，便意味着：立法者也针对这一特定方式所涉及的意思形成自由，附带地进行了保护。意思形成自由是该规范得以贯彻时会附带地带来的好处：意思形成自由便是附属法益。那么，只侵害到附属法益，而未侵犯到主要法益如何处理呢？这便是前述的认定犯罪既遂还是未遂的问题。
在认定犯罪是既遂还是未遂的问题上，存在“结果说”、“行为人目的说”、“构成要件齐备说”等不同的学说，限于篇幅，此处不予展开。其中比较合理的是“构成要件齐备说”。该说认为，必须具备了分则规定的犯罪成立的所有条件，才是既遂。最近兴起了所谓“法益侵害说”，也就是以法益受到侵犯为既遂的标准。然而，通常认为，法益指的是主要法益，不包括附属法益。附属法益不是狭义的法益。这样，在犯罪既遂的认定上，如果以主要法益受侵犯作为既遂标准，倒还不会得出与“构成要件齐备说”不一致的结论。但由于附属法益也是法律得以贯彻过程中附带地带来的好处，如果将附属法益也认作法益，那就容易导致附属法益受到侵犯，也成立既遂，而这时却并未发生法律所要求的结果。这就会使既遂认定的时间点得以提前。如此看来，在我国学者目前尚容易将附属法益也混作（狭义）法益的前提下，采用“法益侵害说”是容易不当地把犯罪既遂时点提前的。故而，我们还是采“构成要件齐备说”为宜。强迫劳动罪中的“意思决定自由受侵害即既遂说”就是把既遂时间点不当地提前的例子。这样的例子，还存在于抢劫罪司法解释中，也就是所谓“抢劫造成他人轻伤即既遂”的观点。然而，轻伤时如果认定为抢劫未遂，理论上更容易讲通，而且更符合罪刑均衡原则。因此，前述论者在强迫劳动罪中之所以那样提前认定既遂，有可能是受到了抢劫罪司法解释的影响。
（二）强迫劳动罪的处罚政策
强迫劳动罪是《刑法修正案（八）》增加的罪名，至今只有四年多时间，存在一些认识不清的问题也不足为怪。为了澄清这些问题，本文前面从该罪作为结果犯的基本结构层面上，反驳了“意思决定自由受侵害即既遂说”，同时论证了强迫劳动罪需要现实劳动才既遂的观点。
除此以外，笔者还以为，这种处罚后置的理解，还具有如下政策性优势：
第一，从刑罚执行成本上讲，将既遂时点设置在“已经现实参加的劳动”之时，相比于设置在“意思形成自由受侵害”之时，会使得后者成为未遂犯罪，可以判处更低的刑罚，这有助于节约刑罚执行的成本，是更为经济的。
第二，这样理解也契合我国在该罪上的立法政策。前已提到，《刑法》第244条的修订主要针对的是“黑砖窑”等奴役性质的行为，这属于比较严重的情形。如果拓展到其他性质的案件中，也应针对较严重的情形才能入罪，以现实劳动作为其入罪条件是较稳妥的。而且，作为该条之原型的1997年的强迫职工劳动罪，也是既存在“情节严重”的要求，还有具体的追诉条件；这都意味着要达到一定程度，才能构得上处刑。除了惩治“黑砖窑”之类的国内非法用工行为之外，我国修订第244条还有另一原因，便是要兑现国际承诺。2009年底，我国加入了《联合国打击跨国有组织犯罪公约——关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》。该《议定书》要求“各缔约国均应采取必要的立法和其他措施，将本议定书第三条所列故意行为规定为刑事犯罪”。这些故意行为包括：为剥削目的而通过暴力威胁，或使用暴力手段，或通过其他形式的胁迫，通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权利或滥用脆弱境况，或通过收受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等手段，招募、运送、转移、窝藏或接收人员，从而强迫劳动或服务、奴役或类似奴役、劳役等行为。在其他国家，比如德国第37次刑法修正法案也增添了第233条，处刑6个月到十年。主要针对奴役他人，以不合理的劳动条件使人工作的，为剥削劳动力的人口交易。可见，这是个不轻的犯罪。作为类似条件下立法的我国的强迫劳动罪，也不应属于特别轻的犯罪，不能设置过低的入罪门槛，更不能将之当作我国的“胁迫罪”来用，而应当维持“现实劳动”作为该罪的入罪门槛。
五
结语
在我国保护民生的社会背景下，需要重视强迫劳动罪的法律适用。而我国以往的研究对该罪名关注较少，不能不说是一种遗憾。通过对强迫劳动罪的法律沿革、基本结构、保护法益以及处罚政策加以梳理，以及对其中关于侵犯意思形成自由是否就已经可以认定为犯罪既遂这一争议性问题加以分析，我们可以得出，只有被害人确实开始了被强迫的现实劳动，才算是侵犯到了为刑法保护的劳动权利，才可以认定为被告人的强迫劳动罪既遂。这样的认识，不仅符合我国的刑事政策和立法背景，而且在与他国类似罪名的比较之中，也是可以站得住脚的。
作者：蔡桂生
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