《刑事法判解》第16卷 | 张开骏：共犯的成立与归责
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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共犯的成立与归责：
南京曾某教唆盗窃案的法理分析
by 张开骏
上海财经大学法学院讲师
导读：本文原载于《刑事法判解》第16卷。文章从曾某教唆刑事未成年人盗窃案入手，一针见血地指出我国通说关于本案的处理所存在的理论障碍和现实困境，进而综合、充分运用行为共同说、因果共犯论、要素从属性、责任个别性等刑法基本原理展开深度解析。作者提炼出本案的三个焦点问题：教唆未达刑事责任年龄的人实施客观不法行为者成立教唆犯还是间接正犯；未达刑事责任年龄的人共同实施客观不法行为能否成立共同犯罪；当被教唆实施客观不法行为的人偶然与其他人相遇并共同实施客观不法行为时，教唆者应如何承担刑事责任。这些实践中的问题拷问着中外刑法学的实践品质，折射出我国和大陆法系共犯论的理论生命力的差异。
Abstract
共同犯罪是一种“违法”形态，而不是一种“犯罪”形态，只要二人以上之间具有行为的共犯，即可成立共同犯罪。在要素从属性问题上，限制从属性说具有妥当性，即共犯的成立，以正犯实施了符合构成要件的违法行为已足。鉴此，教唆未达刑事责任年龄但具有规范意识的他人实施盗窃行为的，二者之间成立盗窃罪的共犯。按照“共同实行、全部责任”原则，被教唆的刑事未成年人具有全部赃物的客观不法，但因未达刑事责任年龄，不承担刑事责任。
Keywords
教唆犯；间接正犯；限制从属性；行为共同说
* 本文原载于《刑事法判解》第16卷（人民法院出版社2014年版）。为便于阅读，脚注从略。
一
案例与问题
广东省英德市人曾佑藏在江苏省南京市于2010年11月3日，唆使阿千（15岁）到该市建邺区某小区进行盗窃。打车带阿千到小区附近，并提供作案工具起子，然后先返回宾馆。阿千在小区里遇到此前在救助站认识的老乡小红，两人一拍即合，共同前往某户盗窃。共窃得笔记本电脑一台、手机两部、现金人民币300余元和玉坠等物（本案所涉金额的货币单位均为人民币，下略）。两人一同离开时在小区门口被抓获。赃物经价格鉴定以及与现金合计为1950元，但具体物品分别为何人所窃，事后证据无法查明（小红后被释放不知所踪，准确年龄不明，但能肯定与阿千的年龄相仿）。曾佑藏另于同年11月7日，唆使阿龙（15岁）到该市玄武区某小区盗窃，并提供作案工具。阿龙窃得现金915元、二个玉镯和一块手表等物。
此案经由南京市公安局建邺分局侦查终结，以曾佑藏涉嫌盗窃罪于2011年4月16日向建邺区人民检察院移送审查起诉；建邺区人民检察院认为曾佑藏以非法占有为目的，利用未满16周岁的人实施盗窃，数额较大，应当以盗窃罪追究刑事责任，于2011年5月18日向建邺区人民法院提起公诉（如实供述等量刑情节，本文从略）；建邺区人民法院认定曾佑藏犯盗窃罪，数额较大，于2011年6月14日判处曾佑藏有期徒刑10个月，并处罚金5000元。
本案的行为性质属于盗窃；曾佑藏理应对阿龙和阿千本人窃取的财物承担责任（是否及如何承担则是另外的问题）；阿千和阿龙未达到盗窃罪的刑事责任年龄，不承担刑事责任。这些都是毫无疑问的。除此之外，本案有几个饶有兴趣且十分关键的问题，值得研讨。问题一，曾佑藏构成教唆犯还是间接正犯？这在我国当前的刑法理论状况下，称得上是一个问题。起诉书和判决书都只表述曾佑藏“教唆”、“唆使”或“利用”他们实施盗窃，而没有认定其犯罪身份。这个问题实际上是探讨曾佑藏与阿千、阿龙之间的犯罪关系。问题二，无论是认定为教唆犯还是间接正犯，曾佑藏都应该对阿千所盗财物承担责任。那么，是仅对阿千个人所盗财物承担责任，还是要对阿千盗窃案中的全部财物承担责任？根据起诉书和判决书，曾佑藏对阿千盗窃案中的全部被盗财物承担了刑事责任，但却未作说理。问题三，阿千未达刑事责任年龄而不具有主观责任，那么能否认定以及如何认定阿千窃取财物的客观违法性？由于赃物具体为阿千和小红何人所窃无法查明，则阿千盗窃财物的客观违法要么在法律上无法证明（依照案发时1997年《刑法》第264条规定，盗窃罪是数额犯，而阿千的盗窃行为与具体财物的因果关系，因事实不清而不能成立，则不能让行为人对该结果负责），要么承担全部责任，对此必须解决阿千与小红共同盗窃的法律关系。以上这些问题，涉及共同犯罪的形态、共犯的本质和处罚根据等共犯基础理论。前两个问题事关教唆犯的成立与归责，第三个问题事关共同正犯的成立与归责，最终服务于认定实施了教唆盗窃的曾佑藏的刑事责任。
二
共同犯罪的形态及相关共犯理论
我国刑法理论通说关于共同犯罪的成立条件，主体要求是两个以上的人或单位。“二人以上必须是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人。一个达到刑事责任年龄的人和一个未达到刑事年龄的人，或者一个精神健全有刑事责任能力的人和一个由于精神障碍无刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。一个有刑事责任能力的人，教唆或帮助一个幼年人或者精神病人，实施危害行为，不构成共同犯罪；教唆者或者帮助者作为实行犯罪处理，被教唆者或被帮助者不构成犯罪。这种情况在西方刑法理论上称为间接正犯，也就是间接实行犯。”关于教唆犯的成立条件进一步重申，“教唆的对象必须是有刑事责任能力的人，如果教唆无刑事责任能力的人进行犯罪，那就不是教唆犯，而是利用无责任能力人犯罪的间接正犯。”还有教材写到，“就教唆的对象而言，行为人所教唆的须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力且没有犯罪意图的人。”“如教唆不满14周岁的人实施犯罪或教唆已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第17条规定的8种犯罪以外的犯罪，对教唆人应以间接正犯论处。”根据《刑法》第25条第1款规定，主观方面要求“共同故意犯罪”。我国传统刑法理论认为，犯罪故意完全相同时才能成立共犯，是为“完全犯罪共同说”。比如，统编教材写到，“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪处理，只能按照各人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪，乙定故意杀人罪。”完全犯罪共同说具有明显缺陷，在张明楷教授等的倡导下，如今“部分犯罪共同说”已占据理论和实务的通说地位。该说主张，“二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当不同犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。”我国刑法理论关于共犯的成立条件，要求主体具有责任能力，主观上是共同故意，无论是完全犯罪共同说还是部分犯罪共同说，都将共同犯罪理解为“犯罪”的共同，总之，是将共同犯罪理解为犯罪形态。
据此，在曾佑藏教唆盗窃案中，曾佑藏成立间接正犯而不是教唆犯。由于阿千和小红不能认定为共同犯罪，是为单独犯，便不能准确认定阿千盗窃行为的客观违法性。具体实施者的客观违法性不能认定，导致处于背后的曾佑藏的教唆阿千盗窃的客观违法性，便无由成立。这就意味着，曾佑藏仅对阿龙盗窃案承担责任，而阿龙盗窃数额为915元（玉镯和手表等赃物可能是证据原因未作价格鉴定，不计入犯罪数额），并没有达到江苏省确定的盗窃罪的1000元以上的“数额较大”标准。尽管根据最高人民法院相关司法解释结合江苏省的盗窃罪数额认定标准，接近“数额较大”的起点即达到800元，并具有其他情形的，也可以追究曾佑藏的刑事责任。但是，起诉书和判决书认定其盗窃罪成立的依据，清楚地写明是“数额较大”，而不是“接近数额较大，有其他情形”，因此，检察院和法院实际上认可了曾佑藏教唆阿千盗窃的法律事实。由此可见，南京曾佑藏教唆盗窃案的公诉意见和判决结果，并未遵循中国刑法理论和司法实务的通说，那么起诉和判决有误，还是可以由其他的共同犯罪观念和共犯理论来解决呢？
我们认为，将共同犯罪理解为犯罪形态，值得斟酌。根据德、日大陆法系“三阶层”犯罪构成体系，行为成立犯罪必须具有构成要件该当性、违法性和有责性。日本学者西田典之教授认为，共犯仅是实现犯罪的一种方法类型，即为了实现自己的犯罪，通过利用他人而扩张自己行为的因果影响力的范围。共犯只要有共同的行为和因果关系即可，不以犯罪共同为必要。即共犯虽有相同的违法构成要件，但责任是个别的，因而各参与者根据责任的不同，理应分别成立不同的犯罪。因此，即便是不同的罪名和构成要件，彼此仍可成立共犯。我国台湾学者柯耀程教授指出，犯罪行为参与是刑法犯罪行为论的一环，也就是确立行为的可罚性过程中的一个环节。假设将行为的评价架构简单区分为不法和罪责两个阶段，则犯罪参与形态应该在不法阶段即需确立。如果将参与形态在罪责阶段才加以区分，将使得共犯责任和共犯形式混为一谈，形成方法学上因果倒置的矛盾，使得罪责认定的基础全然不存。在内地刑法学界，黎宏教授最早对部分犯罪共同说展开批判，明确支持行为共同说。他在论证中指出，共同犯罪“本来只是一个客观归责原则，目的是说明数人共同参与犯罪的场合，为何有的人只是实施了部分行为，却要对整个犯罪所引起的全部结果承担责任（共同正犯），有的人没有直接参与犯罪的实行，却要对实行犯所引起结果承担刑事责任（教唆犯、帮助犯）。”在共犯和单独犯的关系上，两者的本质是一样的，共犯的成立也要求具备主、客观两个方面的内容。所不同的是在客观方面比单独犯的要求低得多。“共同犯罪原理是确定共同参与人的行为客观上是不是成立共犯的标准或者说是原则，还不涉及共犯是不是要承担刑事责任的问题。”确定某行为人是共犯，并不表明其一定就要承担刑事责任；是不是要承担刑事责任，还要判断其是否具有犯罪的故意或者过失、责任能力以及期待可能性等责任要素。张明楷教授已经转而支持行为共同说，他提出“犯罪的实体是违法和责任”，共同犯罪是违法形态，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题。换言之，认定共同犯罪，就是为了肯定二人以上的行为都是造成法益侵害结果（包括危险）的原因。反过来说，只要认定共同犯罪的成立，就要将法益侵害结果归属于参与者（而不论参与者是否具有主观责任）。在成立共同犯罪的前提下，即使查明法益侵害结果由其中一人直接造成，或者不能查明具体的法益侵害结果由谁的行为直接造成，也要肯定所有参与者的行为都是结果发生的原因。共同犯罪中的“犯罪”是指违法层面意义上的犯罪，而完全意义上的犯罪包含违法和责任两个层面。换言之，共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。共同犯罪是数人共同侵害法益的类型，成立共犯的基础是违法性的共同，而不是责任的共同。应在违法性意义上把握共犯的成立，将共犯的成立和处罚分开，共同犯罪是“客观意义上的犯罪”或客观不法的共同。
人们对于共同犯罪形态的认识，是对共同犯罪这一复杂犯罪现象的实体和本质特征的观念反映。不同的共同犯罪形态观念，与不同的共犯的本质学说和处罚根据论相联结，也会在共同犯罪成立条件上得出不同的结论。违法形态共同犯罪观与狭义共犯（教唆犯、帮助犯）的限制从属性说、共同正犯的构成要件的行为共同说（以下简称行为共同说，均指构成要件的行为共同说）、有关共犯处罚根据的因果共犯论相联结。而犯罪形态共同犯罪观与极端从属性说、犯罪共同说和责任共犯论相联结，我国刑法理论通说正是如此，然这些理论均存在不同程度的缺陷（极端从属性说和责任共犯论几乎已经完全被德、日大陆法系刑法理论所抛弃）。曾佑藏教唆盗窃案的起诉书和判决书未作说理，但结论恰是悄然回避了我国刑法理论通说的尴尬，实务地遵循了大陆法系刑法的违法形态共同犯罪观及其相关共犯理论。
三
阿千盗窃行为具有全部财物的客观违法性
根据违法形态共同犯罪观和行为共同说，在共同正犯的成立与归责上：不要求共犯人具有责任能力；正犯者只要共同实施了构成要件的全部或部分行为，具有客观违法性即可；当然，共犯的成立在主观上要具有犯罪意思的疏通、联络。以下通过与部分犯罪共同说的对比评析，对行为共同说进行阐释，进而说明阿千盗窃行为的客观违法性。
部分犯罪共同说在解决重合限度之内的共同犯罪成立问题上，相对于完全犯罪共同说具有更大的合理性，尽管如此，本身也存在难以自圆其说之处。例如，在A以杀人故意、B以伤害故意，共同对X实施了暴力，导致X死亡。根据该说，A、B在故意伤害致死的范围内成立共同正犯，但结果是对A认定为故意杀人罪。此种处理方式存在着针对A就X的死亡结果进行双重评价的嫌疑；而且，先肯定A的行为构成故意伤害致死罪，后又认定A的行为构成故意杀人罪，导致难以说明两者的罪数关系；尤其是在不能证明A的行为和X的死亡之间具有因果关系的场合，难以认定A的行为成立故意杀人既遂。因此，一方面将X的死亡结果归责于A的故意伤害致死的共同正犯行为，另一方面却在伤害致死之上认定其杀人的未遂或既遂，这难言妥当。日本学者山口厚教授批评到，部分犯罪共同说在对待A的过剩部分的罪责问题上，无非是当作单独犯处理，这导致共同正犯的范围不充分。他认为，没有实质的理由将共同正犯限定为“对特定犯罪的共同”，应当肯定根据各人的责任就不同的犯罪成立共同正犯。部分犯罪共同说对过剩行为人承担既遂结果的责任，一直视为理所当然的结论，却缺乏富有说服力的论证，可谓是其致命的缺陷。行为共同说在此体现了优越性。
根据行为共同说，共犯是各人因共同的行为而实现了各自的犯罪，数人各自的行为只要客观上符合同一犯罪构成的实行行为，就能够评价为共同行为。共犯通过介入其他共犯者的行为而导致构成要件的结果，籍由利用他人的方式扩张自己的因果影响力的范围，所以应将共犯现象理解为“数人实施数罪”。在共同引起的法益侵害范围内，对应于共同者的故意，针对不同的犯罪（罪名）也可以成立共同正犯。在上述例子中，A成立杀人罪的共同正犯，B成立伤害致死罪的共同正犯，便是极其自然的结论了。但是，在A意图杀人、B意图放火的场合，不能成立共犯，因为两者不存在构成要件行为的共同。需要说明的是，尽管部分犯罪共同说和行为共同说绝大多数情况下，在具体问题的结论上看不出太大的差异，但是两说得出结论的基本原理和论证逻辑却是不同的，正缘于此，部分犯罪共同说虽然目前在日本是通说，但受到了权威学者的批判，行为共同说逐渐成为有力说。联系共犯处罚根据和狭义共犯的本质，因果共犯论将共犯的处罚根据求之于行为与构成要件结果的因果性，限制从属性说认为共犯之间违法具有连带作用、责任是个别作用，行为共同说正是因果共犯论和限制从属性说的理论归结，也为我们所认同。
联系曾佑藏教唆盗窃案，阿千在南京市建邺区某小区遇到小红，两人一拍即合形成了共同盗窃的犯意，并且共同实施了盗窃行为，窃取财物的数额合计1950元，数额较大，在离开时在小区门口被抓获，已然构成既遂。尽管阿千未达到刑事责任年龄，小红也可能未达到盗窃罪的刑事责任年龄（不管是否达到都不影响法律评价），但完全可以成立盗窃罪的共同犯罪，而且是共同正犯。按照“共同实行、全部责任”原则，尽管数额合计1950元的赃物具体为何人所窃无法查明，都不影响将其不法客观归责于阿千个人（同样也不影响将不法客观归责于小红），阿千盗窃行为具有全部1950元财物数额的客观违法性。该结论也是坚持客观违法论的结果，因为法益侵害是客观存在的事实，不随侵害主体是否具有责任能力而转移存废。阿千没有责任能力而最终不承担盗窃罪的刑事责任，是在构成要件该当性和违法性阶层持肯定判断与有责性阶层持否定判断后的总结论，前两个阶层的肯定判断与后一个阶层的否定判断，协调了刑法的法益保护机能与人权保障机能，体现了大陆法系“三阶层”犯罪构成体系的优势。
四
曾佑藏成立教唆犯并承担阿千盗窃案全部财物和阿龙窃财之客观不法
根据违法形态共同犯罪观和共犯从属性说，在狭义共犯的成立与归责上：不要求共犯人（包括狭义共犯和正犯）具有责任能力；在共犯参与正犯的情形中，不要求被教唆、被帮助人的人达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，只要其实施了符合构成要件的客观不法行为即可；而且共犯从属于正犯之不法。
共犯从属性理论是德、日大陆法系刑法学共犯论的基本原理，探讨狭义共犯的成立（或可罚性）是否从属于正犯的实行，以及从属之正犯应具备何种条件。它是坚持客观主义刑法立场、保障罪刑法定原则以及体现刑法谦抑性精神的要求和归结，包括实行从属性和要素从属性两方面内容。实行从属性探讨的是狭义共犯的成立是否要求正犯着手实行的问题，对此回答形成了实行独立性说和实行从属性说的对立。要素从属性是在坚持了实行从属性说的前提下，即在狭义共犯成立要求正犯着手实行以外，进一步探讨还要求正犯具备何种程度的问题，对此回答形成了最极端从属性说、极端从属性说、限制从属性说和最小从属性说等争论。在德、日大陆法系刑法学说上，实行从属性是较早时期的课题，目前基本尘埃落定，即主张实行从属性说而反对实行独立性说。现在的主要课题是要素从属性，尽管在日本“以限制从属性说为原则、最小从属性说为例外”或者“介于限制从属形式和最小从属形式之间的从属性说”立场颇为有力，但限制从属性说处于德、日刑法理论和司法实务的通说地位，也为德、日的共犯立法所支持。共犯从属性与共犯处罚根据密切相关，关于共犯的处罚根据，我们赞同混合惹起说中的从属的法益侵害说，即对构成要件上的保护法益进行从属性侵害。共犯对法益是从属性侵害，即共犯行为本身对法益侵害来说是间接的，只有通过正犯行为才能直接地、现实地侵害法益，所以原则上，共犯不法从属于正犯不法，即共犯的违法原则上具有连带性；另一方面，被共犯侵害的法益本身，必须是对于共犯来说也是值得保护的，即使正犯行为侵害了某法益，因而成立正犯不法，但是该法益对于共犯来说缺乏要保护性，则不能谓共犯成立不法，此即，共犯的违法性例外地具有相对性。因此，为了成立共犯，正犯该当构成要件且违法是必须的，限制从属性说疏为得当。
极端从属性说认定共犯成立，正犯必须具备构成要件该当性、违法性和有责性，我国刑法理论和司法实务的通说实际上是该说的立场。但是，极端从属性说违背了个人责任原则，责任是刑法施加于行为人的非难可能性，每个行为人的主观犯意都是完全独立的，在具体的情境下刑法的期待也不同，对此应该个别地判断。然而根据该说，共犯应从属于正犯的责任，这既是对正犯的过分苛求，对共犯也不合理。正如山口厚教授所指出的，对于实施了构成要件该当、违法行为的行为者，为了肯定对其科处作为非难的刑罚之正当性，责任是必须的要件，在性质上应该对行为者个别地加以判断。如果由于实施了构成要件该当、违法行为的正犯者欠缺责任，就将介入了正犯行为惹起违法的构成要件该当事实的参与者，直接从处罚对象中除外，这是不妥当的。共犯也是就自己行为被追究固有的责任，在此意义上，责任要件终究应该就行为者个别地加以判断。因此，正犯行为不要求具备责任要件，极端从属性说作为共犯的成立要件论，想来是不妥当的。极端从属性说会造成处罚的漏洞，比如，教唆或帮助无责任能力者的场合，因为无正犯而不成立教唆犯或帮助犯。为了避免此种情形下教唆或帮助行为不受制裁，教唆者乃论以间接正犯加以处罚，但如此处理的话，其一，在特别犯或亲手犯的场合，间接正犯无由成立；其二，虽然被教唆者无责任能力，但具有规范障碍时，评价为间接正犯也不妥当；其三，此种情形下的帮助者仍无任何法理可以运用，只能造成处罚漏洞。正如柯耀程教授的评价，极端从属性说的认定基准将使论罪科刑倾向于两极化，对无罪责人的加功要么认定为间接正犯，要么认定共犯不成立，而不能成立其他参与类型。前者失之过重而后者失之过轻，均非刑法本旨。
联系曾佑藏教唆盗窃案，尽管阿千和阿龙只有15岁，未达到盗窃罪的刑事责任年龄，但这不足以立即肯定曾佑藏成立间接正犯，而否定其教唆犯。间接正犯概念原本是限制正犯概念和极端从属性说的产物，“在教义学史上，间接正犯原来只扮演了‘替补者’的角色。人们当时想将那些顾及共犯的严格的从属性因教唆而不可能处罚的案件包括进去。”限制从属性说成为大陆法系刑法理论通说后，虽然这样的处罚漏洞不复存在，但间接正犯具有其他特别的价值而得以保留。因为人们更深入地认识到，间接正犯和教唆犯原本性质就不同：间接正犯是与直接正犯并列的单独正犯，只不过在“利用他人”实现犯罪这点上不同于后者；而教唆犯属于狭义共犯，在性质上从属于正犯。教唆无责任能力人实施犯罪，教唆者与被教唆者可以成立共犯（即教唆犯和正犯的关系），但也并不意味着只要教唆他人犯罪，他人实施了符合构成要件且违法的行为，不问两者能否成立共同犯罪，就一概径直根据限制从属性说认定教唆者成立教唆犯。因为成立共犯，不仅客观上各自实施了教唆行为与符合构成要件的违法行为，还要求主观上具有犯罪意思的疏通、联络。事实上，以教唆的方式实施犯罪而成立间接正犯的情形普遍存在，且是被承认的。比如，利用他人缺乏犯罪故意或者缺乏目的犯中的必要目的去实施犯罪等场合。另外很重要的一点是，尽管被教唆者可以是无责任能力人，但是如果连基本的意思自由和规范能力也不具备（包括从生理特征来看本来就不具备，比如极其年幼或智障，以及生理上具备但现实上不能实现，比如规范意识完全受到压制），被教唆者的所作所为就不能被独立地评价为实行行为，那么，教唆者利用其实施犯罪就与自己单独实施犯罪完全无异，此时，教唆者成立间接正犯，而不是教唆犯。
由此可见，在教唆无责任能力人实施了符合构成要件的违法行为时，教唆者成立教唆犯还是间接正犯的区分标准在于：教唆者与被教唆者主观上有无犯罪意思的联络；被教唆者对于被教唆之罪是否具有规范障碍。在此，规范障碍标准显然不能以刑事责任年龄进行形式的判断，否则就会沦于与极端从属性说无异，而是需要进行实质性判断。当被教唆者是未达到法定刑事责任年龄者，虽然年少，但精神上、道德上却已达到与成年人同样成熟的程度，且完全能区别是非善恶时，应该认为被教唆者可以成为规范障碍，教唆者应该认定为教唆犯。对于此种情况，德国刑法理论一般支持限制从属性说，原则上不认为被教唆者由于缺乏责任而影响共犯的成立，这基本上也是日本刑法理论的通说。日本权威学者作过如下的阐述：教唆他人犯罪，被教唆的人即使是无责任能力者也无妨，但是，像高度精神病者、幼儿这样的无行为能力者，因为没有实行行为，对其利用不是教唆而是间接正犯。教唆的对象即被教唆人，原则上必须是具有责任能力的人，但是，作为从属性说的归结，只要是具有规范意识的人，即便是无责任能力人，也能成为被教唆人。但是，完全没有规范意识的人或被作为工具而加以利用的场合，就不是教唆犯而是间接正犯。这是完全妥当的。
在本案中，阿千和阿龙对于被教唆实施盗窃有明确的认识，他们盗窃也不是首次（根据其他案卷材料），15岁的人对于盗窃罪这样的自然犯，应该具有明确的违法性认识。因此，我们认为他们具有规范障碍，曾佑藏成立教唆犯（他还实施了打车送阿千到作案地点、向阿千和阿龙提供作案工具等帮助行为，属于教唆犯和帮助犯的竞合，由于教唆犯的违法性程度高，其犯罪身份应认定为教唆犯），构成盗窃罪、应该承担刑事责任；阿千和阿龙都是盗窃罪的正犯，只不过他们不具有刑事责任能力，所以不构成犯罪、不承担刑事责任。
曾佑藏是教唆犯，根据实行从属性说，他应该从属于阿千和阿龙的盗窃不法，即阿千盗窃案全部财物（数额为1950元）和阿龙盗窃案财物（数额为915元）的客观不法。在阿千盗窃案中，虽然曾佑藏只教唆了阿千盗窃，而没有教唆小红，阿千和小红也是偶遇后一起作案，但是，阿千和小红是盗窃罪的共同正犯，行为性质没有超出曾佑藏教唆的盗窃犯罪范围。所以，不管具体赃物分别为何人所窃（即使能够查明），都不影响阿千盗窃行为的客观违法性的认定，那么，曾佑藏从属于阿千的客观不法，理所应当对阿千和小红的共同不法承担责任。
五
曾佑藏教唆盗窃案可在中国刑法现有规定和理论背景下妥当解决
曾佑藏教唆盗窃案运用大陆法系刑法学共犯理论能够得到妥当解决，而在中国传统刑法理论和现有通说背景下，将走入死胡同。然而，本案涉及的共同犯罪形态观念、共犯从属性理论和行为共同说等，并不与我国刑法规定相悖，也能够融入到我国刑法理论中来。也就是说，结合我国刑法现有规定，发挥解释论的能动性，并妥当吸纳大陆法系共犯理论，能够在我国的司法实务中形成妥当结论。我国的起诉书和判决书不必羞涩或胆怯地回避，而是应该加强说理，在增强司法公信力的同时，有助于推进与理论的互动。
首先，行为共同说可以存在于我国刑法学中。国内学者的某些疑虑能够得到合理解释。比如，有学者认为，我国《刑法》第25条采取的是犯罪共同说立场，行为共同说没有法律依据。我们认为，可以将该规定解释为“共同”故意犯罪，而不是“共同故意”犯罪，也就是说立法只是排除了故意以外的共同犯罪。还有学者认为，行为共同说无法说明究竟是对何罪共同而成立共同正犯，另外该说坚持彻底的个人主义原则，排斥任何“集团”之概念，与《刑法》第26条第2款犯罪集团的规定直接冲突。我们认为，共同犯罪是违法形态，只要违法的构成要件行为共同就可以成立共同犯罪，各行为人在此基础上分别成立不同的罪名也不受影响。行为共同说不需要回答针对何种“犯罪”共同，这只是犯罪共同说（含部分犯罪共同说）需要解决的问题，因为犯罪共同说是将共同犯罪理解为“数人一罪”，但行为共同说则将共犯理解为“数人数罪”，它本来就没有限定共犯人必须犯“特定的一罪”。行为共同说立足于客观主义的立场，坚持刑法上的个人责任原则，当然是排斥团体责任的，但并不表示它排斥“集团”概念。刑法规定的“犯罪集团”是共同犯罪的一种特殊形态，行为人最后要承担责任也必须是立足于自己所实施的行为对法益侵害或威胁的根据上。论者也不会认为我国刑法规定了犯罪集团，就意味着不再坚持个人责任原则吧。行为共同说相比于完全犯罪共同说会扩大共同犯罪的成立和处罚范围，却是以构成要件行为的共同为保障的，并不会导致违反罪刑法定原则的结果。
其次，在我国刑法学中坚持共犯的实行从属性说，有社会背景和刑法根基等学理根据，即权利时代与法治国原则社会背景之导向，客观主义立场与刑法谦抑性原则之要求，因果共犯论的共犯处罚根据之归结等。而且有刑法条文和司法解释等规范相佐证，刑法总则虽然没有德国刑法第28条、日本刑法第65条关于无身分人成立真正身分犯的共犯的一般规定，但是，刑法分则和有关司法解释规定了无身份人可以构成真正身份犯的共犯，说明采纳了共犯从属性说的立场。比如，《刑法》第198条第4款（保险诈骗罪）规定，“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”第382条第3款（贪污罪）规定，“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”相关的司法解释有，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第7条规定，“妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。”2003年4月16日最高人民检察院《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》规定，“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。”如果按照共犯独立性说，共犯具有独立的构成要件，依教唆或帮助行为就可以成立犯罪，那么，无身份人就不可能符合身份犯的犯罪构成要件，就不应成立身份犯的共犯。相关刑法规定和司法解释结论无疑是对独立性说的否定。另外，坚持实行从属性说对诸多共犯具体问题可以妥善处理，比如共犯的未遂等。
最后，共犯的限制从属性说可以融入我国刑法学。共犯从属性理论与犯罪构成体系有关，但是从构成要素上看，我国“四要件”犯罪构成体系具有与德、日等大陆法系“三阶层”犯罪构成体系几乎相同的构成要素，这为我国刑法理论坚持限制从属性性说奠定了基础。比如，“四要件”的犯罪客观要件（行为、结果、对象、附随情状等要素）和犯罪主体要件中的身份要素，基本属于“三阶层”的构成要件该当性，犯罪客体要件相当于违法性，犯罪主观要件和犯罪主体要件中的责任能力要素相当于有责性。从解释论着手，在认定犯罪成立上，坚持“先客观要件、后主观要件”的顺序。同时，将犯罪概念区分为客观违法层面的“犯罪”与同时具备责任的完整意义上的“犯罪”，实现阶层化、立体化的犯罪成立评价和判断。“先客观、后主观”的判断顺序是贯彻客观主义刑法立场的要求，“四要件”犯罪构成理论对此也不会有异议。此外，我国刑法规定不是采纳限制从属性说的障碍。像德国刑法第26条那样明文规定“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯”，纵然是解决争议之良举。但是，日本1907年制定、1908年生效实施的现行刑法第61条“教唆他人使之实行犯罪”的规定百年未改，但学界将解释的重点由“犯罪”转向“使之实行”，从而实现了极端从属性说向限制从属性说的嬗变。我国台湾地区“刑法”2005年修正后，第28条规定，“二人以上共同实行犯罪之行为者，皆为正犯。”学界并没有拘泥于“犯罪”的字面含义，“刑法”修正说明也表明了改采限制从属性说的立场。同理，我国刑法共犯规定中的“犯罪”也有相对化的可能，即被理解为暂时不考虑主观责任的客观刑事违法行为，或者说客观化的“犯罪”概念，从而为贯彻限制从属性说开辟道路。比如，第25条“共同故意犯罪”可以理解为共同故意实施客观的刑事违法行为，也可以把第29条“教唆他人犯罪”中的犯罪看作是，既包括了被教唆人完全符合犯罪构成全部要件即构成犯罪的情况，也包括被教唆人符合犯罪客观要件，只是由于主观责任没有符合，而不能被评价为完整意义上的犯罪。从我国刑法其他规定来看，这种相对化的犯罪概念是现实存在的。例如，第312条规定“明知犯罪所得”，通说认同即使收购了无刑事责任能力人或未达到财产犯罪定罪起点的人的赃物，也能构成收购犯罪所得的赃物罪。类似的规定还见于第191条、第310条、第311条、第349条和第362条等。
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