《刑事法判解》第14卷 | 吴加明：销售伪劣产品罪与以交易为名的诈骗之界分
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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销售伪劣产品罪与以交易为名的诈骗罪之界分
by 吴加明
上海市浦东新区人民检察院干部
导读：销售伪劣产品罪与以交易为名的诈骗罪的区分问题，一直在刑法理论和司法实践中颇有争议的问题。本文对这个问题以案例考察的方式进行了思考。文章认为，两者的区别在于行为人主观上是否存在真实的交易意图以及客观上是否确实交付标的物完成交易，还需考察所交付标的物是否具备种类物的通常功能、使用价值，并以一般人标准判断其价值与约定标的物差距是否较大。此外，作者不赞成两罪是想象竞合犯的关系，而是认为，销售假冒伪劣产品犯罪是民事欺诈严重化的刑法规制，与诈骗罪不是想象竞合关系。这些观点是作者通过一些实践中的案例进行总结而得出，具有一定的说服力。当然，对此肯定存在不同意见，我们也特别欢迎有不同观点的来稿与之展开争鸣。
Abstract
销售假冒伪劣产品犯罪与诈骗罪的区别在于，主观上是否存在真实的交易意图、客观上是否确实交付标的物完成交易；此外还需考察所交付标的物是否具备种类物的通常功能、使用价值，并以一般人标准判断其价值与约定标的物差距是否较大。销售假冒伪劣产品犯罪是民事欺诈严重化的刑法规制，与诈骗罪不是想象竞合关系。以电话形式虚构事实、推销并销售假冒伪劣产品一般构成销售假冒伪劣产品犯罪，而非诈骗罪。普通用语所称的“电话诈骗”不一定就是刑法上的诈骗罪。
Keywords
诈骗；假冒伪劣；民事欺诈；法益；想象竞合；牵连
* 本文载《刑事法判解》第14卷（人民法院出版社2013年版）。为便阅读，脚注从略。
近年来，电话购物、网络购物等新型购物方式方兴未艾，随之而来的以各种新型购物进行诈骗、销售伪劣产品、销售假冒注册商标商品等犯罪行为不断出现，引起广泛关注。2008年10月至2009年2月，嫌疑人范某在北京注册公司，先后招募100余名话务员，每天不间断向全国各地客户打电话，以家电下乡、赠送话费、消费积分返还等名义欺诈销售“山寨手机”，销售金额高达1780万余元，被害人遍布全国各地，人数达到七千余人。北京市昌平区检察院办理多起电话诈骗销售假冒伪劣产品案，通过总结分析发现，此类犯罪已呈现组织化、专业化、广泛化等特点。
本文以上海市首例“电话诈骗销售假冒伪劣产品案”为切入，针对此类案件存在的诈骗罪与销售假冒伪劣产品犯罪的定性争议、犯罪数额认定存在的问题，提出解决意见，以期对查办此类案件有所裨益。
01案情简介2010年1月，上海市公安局经侦总队立案侦查了广东发展银行信用卡客户林某等人信用卡信息被窃取案。经侦查，警方于2010年3月在浦东新区某住宅内将涉案犯罪嫌疑人李某、杨某抓获。当日，二名嫌疑人因涉嫌窃取、收买、非法提供信用卡信息罪被上海市刑事拘留。经审讯查明：2009年12月至2010年2月间，犯罪嫌疑人李某、杨某为谋取非法利益，经合谋向吴某（另案处理）购买了广东发展银行、招商银行等银行信用卡持卡人的信用卡购物信息资料，并在其租借的住宅内，指使临时聘用人员多人通过网络声讯电话，冒充银联商城会员中心、诺基亚公司等单位工作人员，以虚构的积分优惠换购手机为诱饵，用低价购买的高仿冒牌手机充当行货手机高价销售，欺骗刘某等27名被害人购买，共计人民币56485元。审查逮捕阶段，公安机关以涉嫌诈骗罪提请批准逮捕，检察机关以相同罪名批准逮捕。起诉阶段，检察机关经审查最后以销售假冒注册商标的商品罪提起公诉，法院均以同罪判处被告人李某、杨某有期徒刑10个月，罚金人民币2万元。以上案例侦查阶段以非法获取公民信息罪立案并刑事拘留，检察机关以诈骗罪批注逮捕，起诉和审判阶段均以销售假冒注册商标商品罪定性，最后认定的数额以什么为依据？其间的争议值得关注。02销售伪劣产品罪与诈骗罪的区分认定
根据刑法第141条规定，销售伪劣产品罪表现为掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格冒充合格。其行为表现均离不开“冒充”，也即假冒、欺骗，性质上属于虚构事实、隐瞒真相、欺骗他人的行为，与诈骗罪的客观表现雷同，二者存在一定交叉，界限模糊，实践中容易混淆。销售假冒伪劣产品犯罪与诈骗罪定罪处罚的数额标准差别悬殊，同一数额不同定性可能导致罪与非罪、重罪与轻罪的迥异后果，值得认真研讨。
（一）传统理论上的区分难以解决实践认定
关于销售伪劣产品罪与诈骗罪的区分，通行教材中罕有专门论述。有观点认为，诈骗的法益是财产，销售伪劣商品罪的保护法益是经济秩序。一个行为完全可能同时触犯诈骗罪与销售伪劣产品罪，对此应以想象竞合犯从一重处罚。不能因为刑法规定了销售伪劣产品罪，就认为凡是出卖伪劣产品的行为均不成立诈骗罪。但对于二者的详细区分以及如何认定，未有详述。
也有观点以传统的“四要件”犯罪构成论为基础一一区分：第一，犯罪主体不完全相同。前者既可以是单位也可以是个人，后者只能是个人；第二犯罪客体不同。前者不仅侵犯消费者的人身健康及财产安全等，还侵犯正常的市场经营秩序，后者侵犯的个人的财产权；第三，主观方面不同。前者的目的在于赚取非法的利润，后者在于非法占有他人财物；第四，客观方面不完全相同。前者发生于生产经营过程中，存真实的经营、交易，而且针对不特定人，后者往往没有交易，且针对的多为特定人。
上述论述可谓言之凿凿，确也不无道理。但除了客观方面的区分之外，其他几方面论述均难以用于指导司法实践，或者说难以有效解决问题：关于犯罪主体，行为人都是自然人的时候，该区分没有意义；关于犯罪客体的区分，徒有理念上的引导而没有实际的操作方法；关于主观方面，销售伪劣产品罪的非法获利与诈骗罪的非法占有一般情况可以区分，但随着诈骗手法的翻新变化，以此要点来甄别也较为困难。实践中，空手套白狼的诈骗已经不多，诈骗行为人为取得被害人信任，往往使用某种工具或进行某种投资，以制造骗局和陷阱，如此“非法获利”与“非法占有”界限也难分泾渭。最后，以是否针对不特定人来区别也存在问题。销售伪劣产品也可能表现为针对特定的对象，诈骗罪也可以针对不特定人，如电话诈骗、短信诈骗等。
（二）销售伪劣产品罪与诈骗罪区分——基于理论的构建
理论如果不能指导实践，只能成为空中楼阁。笔者认为，应立足于实践操作层面总结二者区别，从二者的客观方面入手区分才是切实可行。
首先，考察是否存在真实的交易，是否存在或交付了标的物。销售伪劣产品行为人虚构事实，目的是为了引诱对方订立合同进行交易，客观上确实也发生了交易行为，行为人谋取的是伪劣产品与真实产品的差价之利润。其本质上仍是货物买卖，只是交付的货物质量存在瑕疵、与其所标榜的不相符罢了。而诈骗往往没有标的物存在，也没有交付货物的履行义务表现，而虚构事实目的在于直接占有对方财物，骗取钱款后隐匿或逃之夭夭。
其次，都交付标的物的前提下，考察所交付标的物是否具备种类物的通常功能、使用价值。诈骗罪也可能表现为交付标的物（以交易为幌子的诈骗），但其之所以交付是为了更好的欺骗被害人完成诈骗，因此交付行为只是诈骗的手段，往往与声称的标的物风马牛不相及。而销售伪劣产品所交付标的物必定是双方事先约定的，具备该种类物的通常功能和使用价值，只是质量较次罢了。如声称卖给他人的是一部手机，收了货款之后向被害人邮寄的是石头或一包纸巾，其根本不具备手机的通常功能和使用价值，因此构成诈骗；如果声称卖给他人的是一部名牌优质手机，而交付劣质的山寨手机的，属于销售伪劣产品。
最后，判断交付标的价值与约定标的物差距是否较大。诈骗行为也可能向被害人交付具有通常功能的货物，但其价值相比于约定标的物差距较大，几乎可以忽略不计。相比而言，销售伪劣产品所交付货物价值低于真实、合格的货物，但所交付货物与约定的货物价值差距相对较小。例如声称是金佛像收取他人按黄金计算的钱款，实际交付的是铁制的镀金佛像。铁制佛像相对于黄金佛像而言价值差距较大，应属于诈骗；而如果声称是足金的佛像卖出，交付的是较低纯度金佛像的，二者价值差距较小，应属于销售假冒伪劣产品。再如自来水冒充名贵白酒是诈骗，而劣质一般白酒冒充名贵白酒则是销售伪劣。还比如，用树根冒充人参出售的属于诈骗，而以党参冒充人参卖的，应属于销售伪劣产品。
（三）交易型诈骗与销售伪劣产品罪界限——基于案例的总结
以交易为幌子的诈骗与销售伪劣产品罪是二者区别的难点，尤其是如何判断实际交付货物与约定货物的价值差距较大，交易型诈骗与销售伪劣产品有无明晰的量化标准区分？
理论总结源于实践认识，理性认识源于感性认识的升华，不能简单的以个人感觉划定所谓界限。笔者收集整理了实践中发生过的类似案例，以期总结蕴含其中的若干共性。
1．易与销售伪劣产品罪混淆的交易型诈骗罪案例
常见的案例如用石头冒充手机卖给他人，面粉冒充毒品卖给他人，水冒充油卖给他人，白纸冒充人民币送给他人后向他人索要真币等。此外，实践中还有以下案例：
案例一：地瓜粉或酒糟冒充骨粉卖。被告人李宗军伙同被告人赵建波等人，驾驶蓝色双排客货车，装载地瓜粉或酒糟冒充骨粉，窜至临淄、博兴、广饶、昌乐、青州等偏远农村，冒充粮所工作人员，以收购粮食为名，骗取被害人信任，以将地瓜干粉、酒糟谎称骨粉暂存被害人处，并声称卖后能高额提成的手段，于2001年12月13日至25日实施诈骗十一次，骗得现金共计20200元。山东省广饶县法院一审认定三被告人犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月至一年六个月不等，并处相应罚金。二审东营市中级法院裁定维持原判。
案例二：硫矿冒充钴精矿出售。2007年5月，被告人王甲、洪某、王乙预谋以硫矿冒充钴精矿策划进行诈骗。为此三被告人以100元每吨的价格购得60吨硫矿，同时购买了纯钴粉、红色塑料盆、假手机卡等物伺机诈骗。同年10月，被告人王甲在网上找到江苏省鑫洲有色金属新材料有限公司急需钴精矿的求购广告后，即与另两被告人共同实施诈骗。同年10月15日，被告人洪某虚构姓名，与鑫洲公司联系，佯称自己有60吨钴精矿要出售，售价为24万元每吨，含钴量达到10%。同年10月16日，鑫洲公司前往存货地点抽取样品，被告人趁对方不备将事先准备好的纯钴粉掺入样品，使样品含钴量经检测达到10%，不明真相的鑫洲公司遂决定收购这批货物。同年10月18日，双方商定价格为22万元每吨价格成交。鑫洲公司于当天将货运走，先后两次付清全部货款。鑫洲公司对收购的这批货物再次检测，发现该批货物实际含钴量在以0.01%以下，遂向公安机关报案。最后，法院以诈骗罪分别判处三被告人十到十二年有期徒刑，并处相应罚金。
2．易与诈骗罪混淆的销售伪劣产品罪案例
案例三：无牌的抽油烟机和燃气灶冒充名牌抽油烟机和燃气灶。祝某、韩某、戴某三人平时以清洗抽油烟机为业，后预谋使用假品牌抽油烟机、灶具冒充知名灶具骗钱。2007年9月，戴某到被害人黄某家中为其清洗抽油烟机。戴某打开油烟机，发现叶片坏了，于是建议黄某必须更换，并谎称自己认识某知名品牌的油烟机送货人员，可以送来一台。黄同意购买，戴某便给同伙打电话让其送来一台油烟机。祝某与韩某花650元买了没有品牌的抽油烟机和燃气灶各一台。后祝某冒充某品牌送货人员将油烟机送到黄某家中，谈好价格是2280元，并进行安装。之后，戴某称发现黄某家燃气灶有些漏气，建议更换，黄某同意，祝某为黄某安装了假的燃气灶，最后共收取黄某6060元，并为黄某开具了某知名公司的销售发票。后黄某发现质量问题，拨打发票上的客服电话无法接通，才发觉被骗，遂报案。
案例四：二氧化硒掺杂硫酸铵冒充纯二氧化硒出售。2005年11月份，赖某、宣某经商量决定用化工原料二氧化硒掺假后当作纯二氧化硒出售。赖某以假名“张某”在网上与湖南某实业公司业务员彭某取得联系后，赖某、宣某向彭某提供了纯二氧化硒（含量在95%以上）样品，当彭某确信检测样品符合要求后，便决定从赖某、宣某处购买500公斤的纯二氧化硒。2005年11月21日，赖某、宣某和袁某将经掺假后的425公斤二氧化硒（经鉴定二氧化硒含量为28.1%，成本约8万元）当作纯二氧化硒以每公斤430元的价格出售给彭某，得款18万元。一审法院经审理认为被告人赖某、宣某的行为构成诈骗罪。被告人赖某、宣某不服一审判决而上诉。二审法院认为被告人赖某、宣某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。
案例五：含铜量低的硫粉冒充铜精粉出售。2001年3月，王某、刘某密谋将一批含铜量低的硫粉，充当铜精粉卖给甘肃某商贸公司。当年5月该商贸公司业务员吕某来采样化验了解产品情况，王某刘某采用掉包样品方式骗取吕某签订合同，以每吨11300元的价格销售给吕某 176吨铜粉（约定含铜20%）。货到甘肃后，吕某将这批货取样拿到某矿冶研究院化验含铜量仅为0.27%，含硫36.26%，属硫粉，方知上当受骗，立即报案。检察院以四人涉嫌合同诈骗罪提起公诉。法院一审认定刘某等四人构成合同诈骗罪，分别判处10到14年不等有期徒刑并处相应罚金。刘某、王某不服，提起上诉。保定市中级人民法院二审改判四被告人犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑3到10年不等的有期徒刑并处罚金。
综合上述案例观察，笔者认为，在交付货物交易的情况下，应以构成销售假冒伪劣产品犯罪为原则，以构成诈骗罪为例外。即除非所交付的货物与约定标的物价值差距实在太大，如案例一不值钱的酒糟冒充价格昂贵的肉骨粉，案例二货物售价是成本的两千多倍，以至于以一般人标准来看并无交易诚意，交易货物只是诈骗得以完成的幌子。至于何谓差距较大，应该以一般人标准，综合案发地经济水平、行业惯例等因素综合确定。
值得一提的是有观点认为“以成本与售价的差距来区分诈骗罪和销售伪劣产品罪是不现实的”。笔者认为上述观点不妥。根据哲学上的质量互变原理，任何事物的性质变化都是由量变引起的，量变达到一定程度才是质变。诈骗与销售伪劣产品也存在一个量和质的界限，这个界限就是一般人的判断标准和认识。
（四）此类案件中诈骗与销售假冒伪劣产品罪不是想象竞合关系
有观点认为，此类案件中行为人系同时触犯诈骗罪与销售假冒伪劣产品犯罪，属于一行为触犯数个相互独立的罪名，应构成想象竞合犯。笔者认为此观点不妥。此类案件中诈骗罪与销售伪劣产品罪是不相容的，不存在同时构成的情况。上文已经从犯罪构成的角度分析了诈骗罪，尤其是以货物买卖为幌子的交易型诈骗，与销售伪劣产品罪的区别。本部分笔者将从民事欺诈与刑事诈骗的视角进一步补充论证。
民事欺诈，是指在民事活动中故意以不真实的情况为意思表示，是他人陷入错误而作出一定民事行为的意思表示，从而达到发生、变更或消灭一定民事法律关系的不法行为。不难发现，销售假冒伪劣产品罪其实质也是一种欺诈行为，是民事欺诈严重化的刑法规制。前文已述，销售假冒伪劣产品犯罪表现为故意隐瞒产品瑕疵或虚构事实、冒充名牌，引诱他人进行民事交易，其客观方面存在真实的交易行为，主观上确实也是通过货物交易来谋取非法利益。可见，销售假冒伪劣产品行为其实质是就是民事欺诈一种表现形式，根据涉案数额是否较大、情节是否严重，可以分为民事违法、行政违法行为和刑事犯罪。这就类似于故意伤害他人身体，根据其伤害后果的轻重和情节的严重程度，可以分为民法上的侵权行为、行政法上的违法行为和刑法上的犯罪行为。
“民事欺诈行为人的目的在于引起被欺诈人与自己或第三人进行一定民事活动，进而发生、变更或消灭一定民事法律关系。而诈骗罪行为人主观上以骗取财物为目的，随人诈骗行为客观上可以引起他人为一定民事法律行为的意思表示，但诈骗行为人根本没有承担约定的民事责任和履行约定民事法律行为的诚意。这是民事欺诈与刑事诈骗最本质的区别。”民事欺诈与刑事诈骗属于两种性质不同的行为，不可能同时存在于一个案例中。作为民事欺诈在刑法上表现之一的销售假冒伪劣产品犯罪，也不可能与诈骗罪同时构成。此类案例中，诈骗与销售假冒伪劣产品罪不是想象竞合关系。
另外，如果按照想象竞合犯的观点，须从一重罪处罚，而相同数额情况下诈骗罪的处罚远重于销售伪劣产品罪。如此，此类案件无一例外均应定诈骗罪，而架空了销售伪劣产品罪适用的可能。这样的结论不仅超出了一般国民的预测可能性，也不符合客观事实，更违背了罪刑相适应原则，值得商榷。
03关于本案的定罪处罚探讨（一）关于本案的定性
根据上述分析，本案的应认定为销售假冒伪劣产品犯罪，而非大部分人所理解的诈骗罪。
首先，由于被告人收买信用卡信息不是为了伪造信用卡，而是为了更有针对性的推销、销售其伪劣商品，故其行为不构成收买信用卡信息罪。当然，该手段行为还可以构成非法获取公民信息罪，但其属于目的行为即销售伪劣产品的牵连犯，应从一重罪处罚，本罪不单独评价。
其次，本案的目的行为属于销售假冒伪劣产品犯罪。客观方面看，嫌疑人确实存在真实的交易行为并提供了货物，且其提供的手机系可以使用的高仿手机（俗称山寨机），具备种类物的功能和使用价值。从二者的价值对比看，所售手机成本在500到800元不等，而卖出的价格在1500到3000余元不等，以一般人标准观之，其差距尚未达到较大程度。从主观方面看，嫌疑人上述行为可以分析其并非直接非法占有被害人财物，而是通过销售伪劣产品的方式谋取非法利润。从侵害的法益看，其行为不仅侵犯了消费者的财产权益，还侵犯了正常的市场交易秩序。
综上，本案嫌疑人通过欺诈诱使他人购买手机，通过履行买卖合同的方式出售质次价高的手机，不属于直接占有他人财物的交易型诈骗，而应认定为民事欺诈中的瑕疵履行，其数额达到刑法入罪标准，根据刑法的相关规定构成销售假冒伪劣产品犯罪。
最后，假冒还是伪劣。根据两高2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据该解释，由于销售假冒注册商标的商品罪的处罚比销售假冒伪劣商品罪重，故应以销售假冒注册商标的商品罪定罪。
（二）关于本案数额如何认定
本案认定犯罪数额的证据有：从嫌疑人处扣押的销售记录单显示的数额，与快递公司结算运费的签收单据总结的数额，被害人报案陈述的数额等，其数额相差较大，以何者为准值得探讨。
根据刑事诉讼“事实清楚、证据确实充分”的要求，刑事案件定案证据须达到“排除合理怀疑”的证明标准。因此笔者认为只能以能够查实的数额作为犯罪数额认定，即销售记录、被害人报案陈述、与快递公司结算单据相核对一致的部分予以认定。对于仅有销售记录或结算单据证明，而没有被害人报案核对且无其他证据予以佐证的数额，依法不能认定。对于三者之间不一致的，应基于存疑有利被告的原则，就低认定。由于涉众型案件被害人众多，且分散于全国各地，难以一一查证。对于截止提起公诉之日，还未报案的被害人。综上，此类涉众型案件最后认定的数额可能远低于实际销售的数额。
另外，嫌疑人由于被害人的强烈要求予以退货的数额，不应予以扣除。依据犯罪构成理论，销售完成犯罪即既遂，退货只能作为犯罪既遂后返还赃物的行为，不影响犯罪既遂的认定，因此相关数额不能予以扣除。
综上，本案最后公诉、审判机关认定的销售金额为人民币56485元。
04余论：通常用语与刑法规范用语的差异及应对普通用语与刑法规范概念并非一一对应，不能简单彼此相互替代。如刑法中的包庇罪罪状“明知是犯罪的人”，此处的犯罪只能理解为普通语义上的“可能犯罪”，而不能机械的按照刑诉法的规定理解为“经法院判决确定有罪”，否则将大大限缩本罪的处罚范围，违背立法本意。为了判断犯罪构成符合性，司法人员必须了解刑法的专业用语与一般国民日常生活用语的关系，明确对同一事物、同一事物的本质，法律专业上与日常生活上各自使用何种语言，从而使生活事实的日常世界与刑法规范世界相互拉近，而不至于毫无关系的相互割裂，使成文刑法真正成为生活中的法。
通常用语所称的“诈骗”不一定就是刑法意义上的诈骗罪。短信诈骗、电话诈骗是新近社会关注较多的犯罪类型，各种案件报道及预防措施的宣传屡屡见诸报端。关注民生，及时打击涉及面广、危害大的涉众犯罪成为当下各地司法机关参与社会管理创新的主要抓手之一。查办此类案件过程中，应警惕普通用语先入为主的误导以致定性偏差，严格根据法律和事实，务求准确认定、罪当其罚。此类案件由于“电话诈骗”的俗称，在普通民众、嫌疑人、被害人一方均先入为主地形成“诈骗”的定性意见，也容易误导办案人员先入为主认定为诈骗罪，而忽视销售假冒伪劣产品犯罪。如北京市昌平区检察院共办理该类利用电话诈骗销售假冒伪劣商品犯罪案件12件79人，其中，以诈骗罪批准逮捕11件75人，而最后多以销售假冒伪劣产品犯罪起诉判决。
通过一道道程序对证据和事实的审查，以严谨的态度、专业的知识、严密的逻辑分析证据、认定事实，以确保案件事实和最后的定罪量刑经得起检验，既准确打击犯罪又防止错究无辜、罚过其罪，这正是刑事诉讼的价值和意义所在，也是刑事司法活动的魅力所在。
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