余某交通肇事案三大焦点正反意见集锦

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

公号&刊物来稿请至：[e-mail]

导读：日前，余金平交通肇事案在学界与实务界引发热议。对于“法院在一审未采纳检察院缓刑建议而被抗诉后，在二审改判更重刑罚”的做法，法学界众说纷纭。有人认为二审判决明显违反上诉不加刑原则，有人认为法院不采纳检察机关量刑建议的做法导致被告人与检察机关签署的《认罪认罚具结书》的内容未获保障，有人认为检察机关抗诉不适用上诉不加刑原则，还有人认为本案检察机关抗诉并非是在求轻刑，即“判三缓四”重于二年实刑……由此可见，本案可构成理解抗诉加刑、认罪认罚程序中量刑建议功能的一个重要样本。为便于读者更好地了解本案，“刑事法判解”公号将目前几种常见观点进行汇总，供比较参考。以下观点均来自于网络，出处均在文末标明。不代表本公众号立场。

案情简介2019年6月5日，晚上21时许，被告人余金平酒后驾驶白色丰田牌小型普通客车行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处时，车辆前部右侧撞到被害人宋某致其死亡，撞人后余金平驾车逃逸，擦拭车身血迹，回现场观望，之后逃离。另查，被告人余金平案发前系中国中铁股份有限公司总部纪检干部。经北京民生物证科学司法鉴定所鉴定，被害人宋某为颅脑损伤合并创伤性休克死亡。经北京市公安局门头沟分局交通支队认定，被告人余金平发生事故时系酒后驾车，且驾车逃逸，负事故全部责任。2019年6月6日5时许，被告人余金平到公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行。2019年6月17日，被告人余金平的家属赔偿被害人宋某的近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得了被害人近亲属的谅解。北京市门头沟区人民检察院量刑建议称：余金平自愿认罪认罚，并在辩护人的见证下签署具结书，同意该院提出的有期徒刑三年、缓刑四年的量刑建议，且其犯罪情节较轻、认罪悔罪态度好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑的适用条件。北京市门头沟区人民法院认为：被告人余金平违反交通运输管理法规，酒后驾驶机动车，因而发生重大事故，致一人死亡，并负事故全部责任，且在肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，应依法惩处。被告人余金平作为一名纪检干部，本应严格要求自己，其明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此对于公诉机关判处缓刑的量刑建议，该院不予采纳。鉴于被告人余金平自动投案，到案后如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法减轻处罚；其系初犯，案发后其家属积极赔偿被害人家属经济损失，得到被害人家属谅解，可酌情从轻处罚。据此，北京市门头沟区人民法院判决：被告人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。北京市门头沟区人民检察院的抗诉意见称：原判量刑错误。首先，本案不属于法定改判情形，一审法院改判属程序违法。余金平自愿认罪认罚，犯罪情节较轻、认罪悔罪态度好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑的适用条件，因而该院提出的量刑建议不属于明显不当，不属于量刑畸轻畸重影响公正审判的情形。一审法院在无法定理由情况下予以改判，既不符合刑事诉讼法的规定，也不符合认罪认罚从宽制度的规定和精神，属于程序违法。其次，一审法院不采纳量刑建议的理由不能成立。第一，一审法院以余金平系纪检干部为由对其从重处罚没有法律依据。第二，一审法院在事实认定时已将酒后驾车和肇事后逃逸作为加重的犯罪情节予以评价，在量刑时再作为量刑情节予以从重处罚，属于对同一情节的重复评价。第三，一审法院认为余金平主观恶性较大并不准确。再次，余金平符合适用缓刑条件，该院提出的量刑建议适当。第一，余金平可能被判处三年以下有期徒刑。第二，余金平犯罪情节较轻。第三，余金平认罪悔罪态度好，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。最后，一审法院对于类似案件曾判处缓刑，对本案判处实刑属同案不同判。2018年12月，一审法院曾对一件与本案案情相似、量刑情节相同、案发时间相近的率某交通肇事案适用了缓刑，而对本案却判处实刑，属同案不同判。北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见为：原判量刑确有错误，北京市门头沟区人民检察院提出抗诉正确，应予支持，建议本院予以改判。主要理由如下：首先，余金平符合适用缓刑的条件。其次，门头沟区人民检察院提出的量刑建议适当，一审法院不采纳量刑建议无法定理由。再次，一审法院曾判处类似案件的被告人缓刑，本案判处实刑属同案不同判。最后，对余金平宣告缓刑更符合诉讼经济原则，也能取得更好的社会效果。二审法院回应：本院认为，上诉人余金平违反交通运输管理法规，驾驶机动车发生重大事故，致一人死亡，并负事故全部责任，且在肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处。余金平因在交通运输肇事后逃逸，依法应对其在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内处罚。鉴于余金平在发生本次交通事故前饮酒，属酒后驾驶机动车辆，据此应对其酌予从重处罚。其在案发后自动投案，认罪认罚且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解，据此可对其酌予从轻处罚。北京市门头沟区人民检察院及北京市人民检察院第一分院有关原判量刑错误并应对余金平适用缓刑的意见均不能成立，本院均不予采纳。上诉人余金平所提应对其改判适用缓刑的理由及其辩护人所提原判量刑过重，请求改判两年以下有期徒刑并适用缓刑的意见均缺乏法律依据，本院均不予采纳。原审人民法院根据余金平犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作出的判决，认定余金平犯交通肇事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但认定余金平的行为构成自首并据此对其减轻处罚，以及认定余金平酒后驾驶机动车却并未据此对其从重处罚不当，本院一并予以纠正。判处上诉人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年六个月。（判决书参见：“说刑品案：一审未采纳检察院缓刑建议被抗诉后，二审改判更重刑罚”）

焦点一检察院为被告利益抗诉时，二审法院是否受“上诉不加刑”原则限制？观点一：检察院为被告利益抗诉时，二审法院应受“上诉不加刑”原则限制。检察机关抗诉要区分情形，检方抗诉求轻（判刑过重），仍应受上诉不加刑的限制，但是检方抗诉求重（判刑过轻），可以不受此限制。对此不能仅对法条进行文义解释，还应当结合立法原意和精神予以理解。这种观点虽然没有在《刑事诉讼法》和司法解释中明确规定，但它确实符合"上诉不加刑"原则的设置初衷。这种观点在全国人大法工委编写的《<中华人民共和国刑事诉讼法>释解与适用》（2018年版）第450页中也得到体现：“人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚”。我国刑事诉讼的程序设计以"控审分离"为基础，上诉不加刑原则也源于此。一方面，"控审分离"可以保障被告人享有合理的诉权，赋予被告人通过获得辩护保护自己的权利。对于检察机关抗诉求重的情况，"控审分离"格局没有被打破，法院依然处于居中裁判的地位，被告人也仍然保有获得辩护的机会，而对于检察机关抗诉求轻的情况，如果裁判者在没有控方指控的情况下自行判罚或者加刑，那么被告人的辩护权就直接被架空。另一方面，"控审分离"可以限制法院的审判权，排除法院先入为主，从主观层面陷被告人于不利地位的情况。法院在诉讼中处于居中裁判的地位，指控犯罪的职能应由检察机关来行使，如果法院代行指控犯罪的职能，在二审程序中直接对被告人加刑，会出现"既是裁判员又是运动员"的不良局面。程序正义有其自身独立的价值，不应为追求绝对的实体正义而做出牺牲。坚持绝对的实体正义也不能保证案件获得公平的裁决，反而会伤害司法体系的稳定和案件裁决的公正。（摘自吴春妹、程涛：“余某交通肇事案：上诉不加刑，抗诉求轻可加刑吗？”）刑事诉讼法第237条一共有两款，相关内容简而述之分别为：上诉不加刑，抗诉不受限。争议点在于“抗诉不受限”。许多法官认为：只要检方提出抗诉，二审就不受“不加刑”限制了。因为刑事诉讼法第233条规定：二审应当就一审认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。然而，这是一种误解。1、全面审查，是对二审内容而言。但量刑时仍受第237条的约束，即上诉不加刑，抗诉不受限。2、抗诉不受限的立法原意，是检方要求加刑时，不受“不加刑”的限制。但如果检方本来就认为一审量刑太重了，要求降刑，则二审不能反而加刑。所以，上诉不加刑原则的完整表述是：被告人求轻、检察院求轻，二审不加刑，自诉人求重、检察院求重，二审不受限；新犯罪事实、检察院补诉，重审可加刑，判决书生效、走监督程序，再审可加刑。以上是对条文规定和立法原意的正确理解。（摘自冯江：“抗诉求缓被"打脸"案，二审加刑合法，专家们的辩点错了！”）观点二：检察院为被告利益抗诉时，二审法院不受“上诉不加刑”原则限制。（１）我国二审程序中能否加重被告人刑罚的标准是以提起二审程序的主体为依据的，而不是以是否为被告人的利益为依据。对此，我国刑事诉讼法第一百九十条第二款作出了明确规定，即检察院提出抗诉的，不受“不得加重被告人的刑罚”的限制。（２）我国刑事诉讼法规定上诉不加刑的目的在于消除被告人对上诉的顾虑，保障被告人上诉权的行使，从而维护上诉制度。检察院不属被告人一方，因此不存在保护被告人上诉权的问题。（３）我国刑事诉讼法第一百八十六条规定，二审法院应当就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。这条规定确立了二审程序的全面审查原则，因此，当检察院为被告人的利益抗诉，而此抗诉是错误的，二审法院认为应当加重被告人刑罚的，就应当依据实事求是、有错必纠的原则加重其刑罚。这既不与“上诉不加刑原则”设立的目的相违背，又符合诉讼效率的原则。（摘自《人民法院报》：为被告人利益抗诉能否阻却“上诉不加刑原则”）

焦点二针对认罪认罚案件，法院是否有权变更罪名调整量刑？观点一：法院无法定理由不得推翻量刑建议。（1）这个案子当然是认罪认罚，是否符合认罪认罚的条件，按照指导意见第5条之规定，要由“司法机关”判断，检察机关当属此列。可以对照的是辩诉交易，这样比较清晰：是否形成“辩诉交易”本身，是由法官决定的么？二审法院直接援引201条第二款显然不能被接受（这是判决自己行文说的，看来二审也并不否认本案认罪认罚）。第一款和第二款之关系当然是继受的，满足第一款五种情形之一的，才有适用第二款的余地。二审法院显然意识到了这一点，所以避而不谈，直接硬磕第二款；法院不谈，检察院应该好好谈一谈。“一般应当”，一般的例外就是选项一到五，剩下的都是应当。上诉抗诉均未对事实有任何异议，奔的都是量刑畸重而来；法官脑补诸多从重事实，进而推翻自首情节，最后连带确信主观恶性较大，是谁主张谁举证了还是有告诉才有审理了？公诉方被告人被害人一审，这四方均未提及的不利情节被直接认定，被告人是上诉啊还是申诉啊？既然认罪认罚是“协商式”，被追诉方和检方签订的具结书当然有效。法院在双方均无争议的情况下不按套路出牌——加重被告人量刑，是在破坏所有人的预期，架空认罪认罚程序。（摘自法学学术前沿：“刑诉法开了认罪认罚的群架|余金平案中的法检之争”）

（2）认罪认罚中赔偿与量刑关系的辨析。二审判决书指出“经济赔偿金额、获得谅解与宣告缓刑之间不存在直接法律关系……如果抛开犯罪的事实、性质与具体犯罪情节，而只考虑赔钱、谅解和家庭困难即突破法律明确规定和类案裁判规则作出判决，则容易引发社会公众对裁判本身的质疑”。

而实际上，经济赔偿金额、获得谅解与宣告缓刑之间存在着直接的法律关系，这一直都有观念基础与规范支持。《刑事诉讼法》第二章刑事和解第二百九十条明确规定“人民法院可以依法对被告人从宽处罚”。“引发社会公众的质疑”不应该是本案不适用缓刑的理由。这个问题在“刑事和解”制度的顶层设计时就已经权衡过利弊，权衡之后才在《刑事诉讼法》中限定了适用范围并赋予其合法性和正当性。

本案完全符合刑事和解的条件，检察机关建议对其判处缓刑也好、一审法院判处有期徒刑二年也罢，都在法律框架之内，谈何“突破法律明确规定”。若再以大数据检索相类似案件的处理结果，又谈何“突破类案裁判规则”。

二审判决的意思颇有你赔你的、我判我的，如果过于考虑了你赔偿的情况，法院就陷入了“花钱买刑”的公正性质疑当中。这个导向非常危险！

从判决事实认定部分可知，本案被告人的赔偿非常及时，在案发后11天、还在侦查阶段就进行了赔偿。数额巨大，160万，而且被告人的赔偿并不是与检察院认罪认罚讨价还价的结果，说明其自愿性、真诚性很到位。

二审对该问题的理解显然未能正视在国家追诉过程中“被害人主体地位”的问题。被害人把追诉犯罪的权利让渡给了国家，检察院在代表国家进行公诉的时候，在法律允许的范围内考虑并尊重被害人意愿，加害人、被害人双方自愿刑事和解且已经履行。

二审判决将“引发社会公众的质疑”前置于而被害人的意愿，可能会引发另一个问题：当巨额赔偿的情节也不能作为缓刑的重要考量因素，被害人及其家属在追诉犯罪权利已经让渡的情况下，靠什么来维护和争取自身的利益？

二审判决回应了普通民众对“金钱腐蚀正义”的担心，但普通民众也随时有可能成为被害人或潜在被害人。不沾染金钱的判决未必就公平正义、未必就能保护被害人和潜在被害人的合法权益。该判决说理明显脱离了法律在真实世界中运行的实情。

（摘自武广轶：“导向何以成为导向？——余某交通肇事抗诉案思考”）

观点二：法院有权对认罪认罚案件调整量刑。（1）中国法学会案例法学研究会会长胡云腾认为：认罪认罚制度的适用并不影响法院的中立判断地位，其改变的只是国家公诉权的减让，而不是国家审判权的前移，故并未改变法院依法独立审判公正裁量刑罚的职责，量刑建议不适当的，简单采纳量刑建议会严重影响司法公正的，应当及时调整并及时作出判决，不能诿责扯皮、失职放水，所以法院是有权力对被告人认罪认罚的案件调整量刑的。但是法院可以随意调整检察机关对认罪认罚案件提出的量刑建议吗？根据"两高三部"《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条规定："人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据"，第41条规定："人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳;人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决"。据此，我们可以看出，法院在对认罪认罚案件调整量刑建议之前，应当以告知检察机关并说明理由和依据为前提条件。既然法院有权调整量刑，那么法院在对案件事实、证据以及量刑情节等方面进行的实质性审查中，发现认罪认罚非自愿、量刑建议不适当等情况，经告知并说理后检察机关不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，有权作出与检察机关量刑建议不同的判决。（摘自吴春妹、程涛：“余某交通肇事案：上诉不加刑，抗诉求轻可加刑吗？”）

（2）法院未错误适用刑诉法第201条。

郭烁教授认为，刑诉法201条第一款和第二款是继受关系，满足第一款五种情形之一的，才有适用第二款的余地。刑诉法第二百零一条是这样规定的：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

显然，第一款涉及的是认罪认罚的事实基础问题，既包括认罪认罚事实（程序事实），也包括具结书记载的事实（案件实体事实）。比如第一项，行为不构成犯罪或者不应追究刑事责任，是案件实体事实有问题；第二至四项，是认罪认罚事实有问题。事实基础有问题，会导致不适用认罪认罚从宽规范的后果。而第二款涉及的是量刑建议合理性问题，不影响认罪认罚从宽规则的适用，但涉及如何从宽的问题。也就是说第二款适用的前提是事实基础没问题，但量刑建议要么从宽不够，要么从宽过多，即明显不当——当然，如果将明显不当写成“严重不当”或许更准确些。也正因为第二款不涉及事实基础问题，所以才有直接调整量刑建议的空间。

根据刑诉法201条，二审法院的做法到底错了没？没有错。因为二审法院既没引用刑诉法201条第1款，也没引用刑诉法201条第2款，何错之有？判决书中倒是涉及201条第2款，但是请注意人家是在评论一审法院判决时引用的。而一审法院认定的事实和控方指控的事实是基本一致的，比如都认同自首，都认同逃逸。一审法院不认同的是，这个案子不应适用缓刑，即量刑建议明显不当。所以从一审法院的角度来看，当然要适用刑诉法201条第2款了。判决书的原文如下：

对此，合议庭经评议认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定：人民法院经审理认为量刑建议明显不当，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案中，一审法院经审理认为原公诉机关适用缓刑的量刑建议明显不当，并建议调整量刑建议，后在原公诉机关坚持不调整量刑建议的情况下，依法作出本案判决。一审法院的审判程序符合刑事诉讼法的规定，并无违法之处，抗诉机关的该项意见不能成立。

二审法院不认同自首，还认为被告人方不承认逃逸事实，当然涉及的是刑诉法201条第1款了。但是如前所述，由于具备201条第1款的情形，就不会适用认罪认罚从宽规则，所以二审法院主文对此只字不提，直接援引其它条款判案，有问题吗？没有问题。

（3）法院可以拒绝接受没有争议的认罪认罚具结书。我国是超职权主义诉讼模式，法官有调查核实案件事实的权力，且二审采全面审查原则，对于认罪认罚的事实基础，法官当然有权进行审查。特别是刑诉法第190条第2款、第201条第1款清楚地表明，法官要对涉案实体事实进行审查。更何况中国认罪认罚案件的审判程序并非是单行道，而是多车道，所以认罪认罚本身不可能实质性地影响法官的定罪量刑权力。（摘自独立鲜言：“余金平交通肇事案真的判错了吗”）

焦点三判三缓四与实刑二年孰轻孰重？观点一：认为缓刑相较于实刑更轻，判三缓四轻于二年实刑。缓刑是一种附条件的不执行，被判处缓刑的罪犯一般最终都不需要去服刑，以后如果再犯，也不会构成累犯。实践中，几乎所有被告人、家属及辩护人都极力争取缓刑，不想要实刑，就是缓刑更轻的最好说明。观点二：判三缓四重于二年实刑。缓刑虽然是我们平时一贯认为和追求的有利于被告人的判决，但其本质上只是一种刑罚的执行方式，不是刑种，因此不能将缓刑与实刑进行轻重比较。“上诉不加刑”原则要求同一刑种，不得加重刑罚的数量。有期徒刑和有期徒刑缓刑是一个刑种，都是有期徒刑，区别在于执行的方式不同。判处缓刑的，如果考验期满，没有出现应该撤销缓刑的违法行为，或实施新的犯罪行为，原判刑期不再执行。但出现违法情形的，可以撤销缓刑，收监执行原判刑期；实施新的犯罪的，也要撤销缓刑，原判刑期与新罪刑期数罪并罚。即，缓刑作为一种刑罚的执行方式，具有执行中的不确定性，不能代表刑罚本身的轻与重。刑罚的轻与重，取决于不同的刑种；同一刑种，取决于刑期的长短。就本案而言，有期徒刑三年（缓刑四年）重于有期徒刑二年。检方抗诉想要的刑罚结果是判三缓四，属于求重，而非求轻，二审改判有期徒刑三年六个月，不违反上诉不加刑。（摘自梁延昊：“缓刑是否轻于实刑：关于余某交通肇事案的几点浅见”；类似观点亦见冯江：“抗诉求缓被"打脸"案，二审加刑合法，专家们的辩点错了！”）

▼ 往期回顾 ▼

R E V I E W

▼ 欢迎赐稿 ▼

来稿请至：[e-mail]

欢迎各种面向刑事司法实务的文章向公众号投稿，我们将择优刊登于《刑事法判解》的纸质刊物，为作者提供网络传播和纸质发表的双重渠道，为读者提供更快捷有效的实务信息。

感谢支持٩(ˊᗜˋ*)و