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冯江:抗诉求缓被"打脸"案,二审加刑合法,专家们的辩点错了!|刑法库

刑法全厚细 刑法库 2021-09-17



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刑法库4月14日推送了一个案例:被告人认罪认罚,检方求刑判3缓4,一审实判2年未缓;被告人上诉求缓、检方抗诉求缓,二审直接加重,改判3.5年。该案是否违反“上诉不加刑”原则,分歧严重。

详见:一审未判缓,检方抗诉;二审连怼20个"不能成立",加重刑罚!


该案刚刚曝出来的时候,我的第一反应是:二审涉嫌违反“上诉不加刑”原则。随后,我将该争议问题在公众号里引爆了。

该原则体现在刑事诉讼法第237条,一共有两款,相关内容简而述之分别为:上诉不加刑,抗诉不受限。

争议点在于“抗诉不受限”。

许多法官认为:只要检方提出抗诉,二审就不受“不加刑”限制了。因为刑事诉讼法第233条规定:二审应当就一审认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制

然而,这是一种误解。

1、全面审查,是对二审内容而言。但量刑时仍受第237条的约束,即上诉不加刑,抗诉不受限。

2、抗诉不受限的立法原意,是检方要求加刑时,不受“不加刑”的限制。但如果检方本来就认为一审量刑太重了,要求降刑,则二审不能反而加刑。

所以,上诉不加刑原则的完整表述是:

被告人求轻、检察院求轻,二审不加刑,

自诉人求重、检察院求重,二审不受限;

新犯罪事实、检察院补诉,重审可加刑,

判决书生效、走监督程序,再审可加刑。

以上是对条文规定和立法原意的正确理解。

另外,张明楷教授有个观点:

在成文法系中,所有规定都通过成文来表述;法一旦公布,法律的含义就只能通过法条的文字来表述和理解,司法者不能也无从透过文字去探寻其背后的立法原意。

这种观点很有一定的道理。但目前尚未被广泛接受和运用。


据于对“上诉不加刑”的探本溯源,许多专家学者都撰文认为二审加刑在程序上错误。

本人之前也一直持这种观点,并在微信群里与法官们争论得热火朝天。

然而在与朋友更多地讨论后,我尴尬地发现:

辩点的基本事实错了。

我们回顾一下一审二审的过程:

一审:检方建议判3年、缓4年,实判2年、无缓刑。

二审:检方要求按建议量刑(判3缓4),实判3.5年、无缓刑。


单纯地比较二审中的求刑和实判,我们很容易得出实判“加刑”的结论。

但是,在二审中,检方到底在扮演“抗轻”还是“抗重”的角色呢?

这就要比较原审(一审)的实际量刑与二审的求刑 孰轻孰重

一审量刑2年 VS 二审求刑判3年、缓4年

我们知道,缓刑不是刑罚种类,而是刑罚的执行方式。

判3缓4的实质内容是:量刑3年,缓期4年执行(如果在4年中没有违反守则,则不再执行原刑罚)。

因此,其实质刑罚是3年。

所以,从法律上理解,判3缓4是比实判2年 更重的刑罚。

(注:在刑期相同的情况下,“加缓”才能视为比实刑更轻的刑罚。)

也就是说,在二审阶段,检方实际在扮演“抗轻求重”的角色。

那么,既然检方抗诉求重,二审理所当然可以加刑。


这里就涉及一个有趣的问题:

既然一审原判2年 是比 建议判3缓4 更轻的刑罚,为什么被告人还要上诉呢?

其实,仔细阅读判决书

被告人上诉并不是求判3缓4,他只是求缓刑!

也就是说,被告人希望在2年的基础上,再求缓刑。看来被告真的不傻。

当然,

在实际司法中,也确实有很多被告人更在乎自由刑。他们认为,哪怕刑期长一点都没事,只要(缓刑)不关在监狱里。

就像许多醉驾者,宁可惹出点事故、按交通肇事罪或妨害公务罪判处有期徒刑(然后求缓),也不愿意按照危险驾驶罪判处拘役。因为相对于前面二罪,其行为情节可能较轻,比较容易争取缓刑;而相对于醉驾,其求缓刑的空间相对较少。

同样的,从法律上说,监禁刑肯定比罚金刑更重。但仍然有些罪犯,宁可选择蹲监,也不愿意被罚巨款。因为钱对他们来说更重要。


写到这里,要表述的已经很明了:

在该案中,因为检方实质上的抗轻求重,所以二审加刑没有法律障碍。

纵观整个判决书,思路清晰,阐理充分,并且逐条回应控辩各方的争议,很是难得。应当视为一份“教科书式”的刑事判决书。

美中不足的是,判决书上未对“加刑”一事作出充分的阐释。

另外,从实体上,二审加刑的核心因素是否定了对被告“自首”的认定。

否定的理由与依据可能会有争议。

本人的观点,原则上支持对这种交通肇事恶意逃逸后的自首从严认定。因为这不仅反映了肇事者的恶劣人品,而且极大可能给被害人带来更大的伤害。

当然,有原则就有例外,不再赘述。


以上观点见仁见智,供大家参考。

判决书原文:

罕见:一审未判缓,检方抗诉;二审连怼20个"不能成立",加重刑罚!|刑法库

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资料来源:刑法库


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