缓刑是否轻于实刑：关于余某交通肇事案的几点浅见

    近日，北京一中院（2019）京01刑终628号上诉人余金平交通肇事案在网络上引发法律圈关注和热议。笔者认为，本案二审判决无论从文书说理、判决结果、反映出的问题，还是导向价值上讲，均值得称道，具有很强的研讨价值。思考之余，表达个人的几点浅见，供批判交流。

一、交通肇事逃逸对肇事者影响重大，是处理交通肇事案中的难点和重点，是本案审理的事实焦点和正确判处的基本前提。本案各机关就此保持了应有的审慎态度，值得学习和称赞。

根据法律规定及生活实际，交通肇事逃逸一般会引发三方面法律后果：一是民事责任，肇事者会因保险公司的逃逸免赔条款，承受巨大赔偿义务；二是行政责任，肇事者会被吊销驾照，并终身禁驾；三是刑事责任，逃逸会构成交通肇事罪的定罪情节，或加重量刑情节。

交通肇事逃逸在法律上是指为逃避法律追究而逃离现场，内含肇事者知道发生交通事故的逻辑前提。此处的知道又包括应当知道，司法实践中一般表现为肇事者称自己当时不知道，而司法机关根据在案证据认定其知道的情形。这种认定，对肇事者影响重大。

本案在认定余金平是否属于肇事逃逸及逃逸细节方面，控、辩、一审、二审存在不同认识。检方少有的表现出非常克制的认定态度，遵循存疑有利于嫌疑人的认定原则，值得肯定；辩护人连同余的上诉意见均否定逃逸，辩护表现值得反思；一审尊重检方认定，对于余在案发当时是否知道发生撞人事故没有超越检方指控进行深究，态度持中，符合司法常态：二审基于检方抗诉而对案件格外重视，综合全案证据及相关细节对案件进行全面审理后，直接否定检方及一审此节认定，表现出对案件严格负责的应有态度与担当，且判决说理充分，值得学习和赞许。应当说，关于逃逸的认定，本案各方司法表现出了应有的审慎态度。

笔者个人认为，结合肇事车辆风挡玻璃大面积璃粉碎性破裂等案发时及案发前后细节，二审认定余在案发时知道发生撞人交通事故，是有证据证实的。

二、司法意见相左，是社会公众的福利。在认罪认罚从宽制度问题层出的情况下，发生此案情形有助于各方进一步正视和检讨制度实践中存在的问题。

据笔者接触了解，当前司法实务中，认罪认罚从宽制度的问题主要表现为：（1）嫌疑人因为审前长期羁押及对无罪判决预期低等原因，在审查起诉阶段可能选择“假认罪”以求得轻刑，且对辩护人不能“假认罪”的建议听不进去；（2）到审判阶段后，之前认罪认罚的被告人时而“反水”不认罪，进而引发一系列现象，包括检方当庭要撤回量刑建议、被告人上诉后抗诉等情形；（3）检方在办理认罪认罚过程中，难免有时存在控辩协商，难免有时存在对案件事实不予细究，难免有时将案件“囫囵吞枣”起诉到法院。在司法责任制的背景下，难免会给审判带来困难；（4）辩护人参与认罪认罚程序，难免有时存在独立辩护与尊重当事人意愿的两难选择，进而引发庭审中是否可以被告人认罪认罚，辩护人进行无罪辩护等争议；（5）法院在审理认罪认罚案件中，面对可能的“假认罪”及案件事实、法律方面存在的问题，如何把握审判被动、中立及司法责任的尺度，是否要主动纠正可能存在的偏差；（6）量刑方面，法院认定与检察院建议难免有时存在分歧，在认罪认罚具体制度语境中，量刑建议何为“明显不当”，建议权与裁判权如何协调；等等。

以上，是司法实践中经常出现的一些问题，本案便具有很强的代表性，值得深入探讨。但不管怎样，法、检两家对案件的“求真”精神通过本案得以彰显，这可以说是社会的福利，对当事人与辩护人总体上都是利好。有评论说本案明显是检、法两家在量刑方面“争权”、“较劲”。笔者认为，如何定性这种现象并不重要，如果能够还原司法本应有的面貌，“争权”、“较劲”的过程也是必要的。

三、关于本案二审是否有违“上诉不加刑”原则。

本案中，一审期间检方量刑建议为有期徒刑三年，缓刑四年；一审判处有期徒刑二年。检方抗诉，认为一审违反法定程序，改变量刑建议不当。二审直接改判有期徒刑三年六个月。据此，有观点认为二审存在违反“上诉不加刑”之嫌，这是本案目前关于二审存在问题的主要理由。

笔者认为，本案二审是否违反“上诉不加刑”原则，要解决两个层次问题：一是检方抗诉求轻刑，二审可否加重；二是本案检方抗诉是否在求轻刑，缓刑与实刑的轻重如何比较，是否判三缓四要轻于二年实刑。

对于第一点，网络上现有的相关探讨已经很多，总体倾向于从立法本意出发，抗诉求轻刑的，二审不能加重处罚。这个问题值得深入探讨。

就本案，笔者认为，关于二审是否违反“上诉不加刑”，区分判三缓四轻，还是二年实刑轻，对解决本案具体问题更有价值。

就此，笔者所在的事务所同仁们进行了热烈讨论。总体上存在两种观点：

一种观点认为缓刑相较于实刑更轻，判三缓四轻于二年实刑。因为缓刑是一种附条件的不执行，被判处缓刑的罪犯一般最终都不需要去服刑，以后如果再犯，也不会构成累犯。实践中，几乎所有被告人、家属及辩护人都极力争取缓刑，不想要实刑，就是缓刑更轻的最好说明。

另一种观点认为，判三缓四重于二年实刑。理由是：缓刑虽然是我们平时一贯认为和追求的有利于被告人的判决，但其本质上只是一种刑罚的执行方式，不是刑种，因此不能将缓刑与实刑进行轻重比较。“上诉不加刑”原则要求同一刑种，不得加重刑罚的数量。有期徒刑和有期徒刑缓刑是一个刑种，都是有期徒刑，区别在于执行的方式不同。判处缓刑的，如果考验期满，没有出现应该撤销缓刑的违法行为，或实施新的犯罪行为，原判刑期不再执行。但出现违法情形的，可以撤销缓刑，收监执行原判刑期；实施新的犯罪的，也要撤销缓刑，原判刑期与新罪刑期数罪并罚。即，缓刑作为一种刑罚的执行方式，具有执行中的不确定性，不能代表刑罚本身的轻与重。刑罚的轻与重，取决于不同的刑种；同一刑种，取决于刑期的长短。就本案而言，有期徒刑三年（缓刑四年）重于有期徒刑二年。检方抗诉想要的刑罚结果是判三缓四，属于求重，而非求轻，二审改判有期徒刑三年六个月，不违反上诉不加刑。

笔者个人同意第二种观点，同意判三缓四重于二年实刑。本案检方抗诉仍属于求重，二审判决不违反“上诉不加刑”原则。

以上是笔者个人对本案的一些浅见，考虑并不成熟和深入。还请同仁们批判讨论。

（梁延昊律师，中国政法大学毕业，前法官。现为北京市东卫律师事务所律师，主要业务方向为刑事辩护与代理，刑民交叉争议解决。）

---

往期内容

转型思考｜前法官视角下的专业刑辩及其养成：

（四） 刑案预判视角下的“案眼”辩护

“案眼”辩护法及实案解析：

（三）一个无罪判决的生成逻辑

工作札记：

  ——兼及1078页判决书形成侧记

法律实务及时事观评：