非法占地还是违法批地：一起非法占用农用地案的构成之辩——兼及1078页判决书形成侧记
该案整体是一个涉黑刑事案件，涉及人员及事实、财产之多在本次扫黑除恶专项斗争中均可谓“翘楚”，公安部挂牌，一度在央视等媒体上“隆重曝光”。笔者在该案中接受第二被告单位委托，在一审、二审期间担任辩护人，对被指控的唯一一项罪名“非法占用农用地罪”进行无罪辩护。如今案件二审均已终结。两审法院基本判如所控，其中，第一被告单位数罪并罚，被处罚金总计40余亿元；第二被告单位被判犯非法占有农用地罪，罚金1000万元；首犯“黑老大”数罪并罚，被判死缓，并处没收个人全部财产。
在该件辩护准备及审理前后的时间里，直至今日，笔者思考很多。既有对个人负责案件的本职投入，也有对当前扫黑除恶专项斗争及案件整体认定的深深思索。如今案件常规司法程序尘埃落定，作为一名辩护人，一个大案审理的半“旁观者”，笔者觉得有必要立足于专业，就个人承担案件的辩护及审理情况做些总结，以供专业上的探讨交流；同时对案件整体审理过程中的所历所感做些侧记，以当对如此大案审理加入一次脚注。
一、1078页判决书之形成侧记
为行文方便，先就本案整体审理情况做以侧记。总体上讲，本案存在以下几方面表现及特点，可谓我国司法审判史上鲜见。
1.案件体量大，涉及人员及事实多。
侦查阶段，曾被评为“双百”案件，抓获的嫌疑人过百人，查扣的财产过百亿。案件审查起诉阶段嫌疑人仍然过百人；审判时确定为2个被告单位，80名被告人；涉及犯罪事实91起（其中1起存在1人死亡）、违法事实27起，18个罪名（移送审查起诉时的“故意杀人罪”改为指控“故意伤害罪”）；侦查案卷近600本。
2.案件审理难度大，程序繁琐，耗时长。
法庭共组织召开庭前会议4次，其间大量调查取证、重新鉴定及排除非法证据申请被驳回；故意伤害罪10年前判决被撤销，并案重审；法庭审理持续18天，每天净开庭时间10小时左右。为保证庭审进度，审判长每日开庭不断要求被告人及辩护人“简明扼要”，时而打断、限制发言。有辩护律师当庭发言:我不能保证我的辩护能够改变我当事人的命运，但请允许我充份发言，履行一名辩护人应尽的职责。
3.辩护律师队伍庞大，庭审多做无罪辩护。
2个被告单位，80名被告人均有委托辩护人或指定辩护人，总计百余名律师参加法庭审理，包括北京、山西等地多位知名刑辩律师。庭审中多进行无罪辩护，尤其对是否构成黑社会性质组织犯罪据理力争。多名律师均提到：希望判决能够经得起历史的考验，经得起良心的拷问。
5.判决书较长，判决刑罚较重。
6.二审未开庭，短期内判决维持一审。
案件一审宣判后，数名被告人不服，提起上诉，包括笔者的当事人第二被告单位。从一审做出判决，到二审做出维持一审裁定，包括案件移送上诉及各方阅卷时间在内，总用时不到2个月。多名辩护人提交书面开庭申请，未获正式答复；通知辩护人到庭陈述上诉理由一周后，做出二审维持裁定。
以上6方面，是笔者对本案审判过程侧面的一个小记，有些地方可能并不准确，但能够对本案审理的整体轮廓形成大体反映。下面，笔者对本人代理的非法占用农用地案的辩护情况做以总结回顾，希望能够与广大同仁就专业问题进行交流探讨。同时，通过对本案辩护与判决情况的介绍，也能映射出全案一审、二审中存在的些许问题。
二、非法占地还是违法批地：非法占用农用地罪的构成之辩
非法占用农用地罪是司法实务并不鲜见的案件。笔者在办理办案过程中，在吃透公诉证据、补充搜集证据、检索查阅相关法律、案例、规章及政府通报等信息后，对案件进行了无罪辩护。如果您有兴趣，可以沿着笔者的介绍对案件情况进行了解，看您是否能够认同笔者关于本案的无罪观点。
1.案件的指控情况
笔者的当事人第二被告单位某煤炭运销公司是第一被告单位的子公司，第一被告单位的实际控制人是被控涉黑犯罪的“黑老大”。公诉机关指控煤炭运销公司犯非法占用农用地罪的事实及理由比较简单，概言之就是：煤炭运销公司未经依法审批，在修建某铁路专用线、煤炭集运站过程中，分批、多次占用农用地，经勘测合计600余亩，且基本重度损毁，触犯了《刑法》第342条，构成非法占用农用地罪。
2.侦查卷宗反映出的案件事实
本案中与煤炭运销公司非法占用农用地罪有关的案卷共计19卷。通过对19本卷宗中的证据材料进行反复查阅可以确认如下基本事实：
（1）涉案铁路专用线、集运站建设属于山西省重点工程；
（2）案发时煤炭运销公司是由第一被告单位参股、山西省某国有公司控股的集运站建设项目单位，具体工作要按照国有公司指令要求进行，项目后期国有公司撤股；
（3）省、市、县各级政府及相关领导通过下发工作通知、文件、会议纪要、讲话要求等形式对集运站项目征地补偿、开工建设及建设进度、竣工时限等全程进行指令、督导，明确要求限时开工、限时完工；
（4）涉及占用的土地系在县、镇政府具体组织、指导下进行的，不是煤炭运销公司的个体自主行为，且按照政府规定标准进行了征地补偿，部分赔偿费用系经政府财政转付；
（5）在用地审批手续方面，集运站用地符合市土地利用总体规划，运销公司作为项目公司已经充分、严格依法履行包括用地手续在内的全部项目报批手续，并取得除正式用地手续外的几乎全部审批手续，包括用地预审。未能取得正式用地手续的原因是项目压覆矿产问题未能解决，该情形各级政府及职能部门、控股国有公司等均知情并一直在积极进行协调。
如上事实，在案大量书证、证人证言是足以证实的。实际上，通过开庭审理，法庭质证，这些事实已经能够清楚呈现。二审判决最终在说理部分也确认了“现有证据可以证实煤炭运销公司非法占地确实存在政府行为参与其中”。
3.罪名分析及相关法律检索
《刑法》第342条规【非法占用农用地罪】规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
本罪是典型的行政犯，处于我国《刑法》妨害社会管理秩序罪一章中破坏环境资源保护罪一节。保护的实质法益是社会管理秩序，处罚的具体行为是用地当事人不按照政府指令要求实施的占地行为。从法律条文的分类上讲，属于准用性规范，即某一具体行为是否构成非法占用农用地罪，根据《刑法》本身无法得出结论，需要参照《土地管理法》相关法律进行具体判定。
查阅2004年《土地管理法》，第七章关于法律责任的相关规定第76条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”
第78条规定：”无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。非法批准征收、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。
4.形成辩护思路
就本案而言，煤炭运销公司在没有用地手续的情况下占地开工建设，是不争的事实。公诉机关正是以此简单事实与逻辑认定只要没有取得用地手续，就构成本罪。但法律的逻辑并非如此简单。
笔者在反复研判案卷案情，不断检索、比照相关法律规定后，逐步形成和确定本案的“案眼”应该是“政府违法批地情形下用地当事人是否构成非法占用农用地罪”这一终极焦点，决定以《土地管理法》第78条为立足点，对案件展开无罪辩护。具体思路可一分为二：
（2）如果法庭在刑事案件审理中不能确认本案系政府违法批地，通过辩护也应足以产生本案是政府违法批地的合理怀疑，进而阻却《土地管理法》第76条的适用，不能根据第76条判定煤炭运销公司构成非法占用农用地罪。
5.构建辩护体系
要以《土地管理法》第78条为立足点，论证煤炭运销公司不构成非法占用农用地罪，重在论证本案属于实质上的政府违法批地，不是煤炭运销公司非法占地。这是本案辩护的关键和难点。就此，笔者做了如下庭审准备及辩护：
（2）查找定性依据——搜集国土资源部在全国范围内关于认定政府违法批地的相关通报。经查，从2009年11月30日第一次挂牌督办违法案件，国土资源部共计公开挂牌督办和通报百余起国土资源违法违规案件及查处结果，有422名政府工作人员因涉及违法批受到了党纪和政纪处分。其中大量案件与本案情形相似，被国土资源部认定为政府违法批地。
（3）查找政策及背景依据——包括《保增长保红线行动工作方案》国土资源部办公厅关于严格管理防止违法违规征地的紧急通知、《国土资源部关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》国务院关于加强土地调控有关问题的通知》《建设用地审查报批管理办法》、吕梁市人民政府办公厅关于印发《吕梁市开展土地执法百日行动实施方案》的通知、违反土地管理规定行为处分办法》、十部委《关于进一步加强和改进国家和省级重点项目建设用地服务和监管的通知》等政策及文件，凸显案发前后，国家、国土资源部及属地政府不断出台政策文件遏制地方政府急于上马工程，变相违法批地的形势背景。
（4）查找相关媒体报道及专业文章——结论为：在本案发生前后，全国各地地方政府为了完成地方经济和基础建设发展，在土地供需关系紧张、用地手续办理较慢的情况下，不断出现政府违法批地的情形。
笔者认为，这些证据材料及所形成的论证体系足以证实本案属于实质上的政府违法批地，或者退一步讲，至少足以产生本案是政府违法批地的合理怀疑，而非煤炭运销公司自己擅自非法占地。进而引起《土地管理法》第78条的适用，或者排除《土地管理法》第76条的适用，实现无罪的辩护思路。
6.一审庭审及判决情况
（1）《辩护材料》及法庭辩论被要求“简明扼要”。
在形成如上辩护思路及论证体系的构建后，笔者在庭前会议中将所有材料提交法庭；鉴于材料零散及全案比较复杂，又将所有材料编制目录、分项摘录主要内容及拟证明目的，装订成一册《辩护材料》，在庭审中再次完整提交法庭。庭审中，以《辩护材料》为载体，通过庭审示证、质证及法庭辩论，层层递进，就本案系山西省各级政府为了实现涉案省重点工程快速上马而进行的实质违法批地进行了论证，并阐明法律适用。当然其中也受到审判长多次“简明扼要”的提示，部分证据及辩论内容没能在庭审完全展开，只能庭后通过提交详尽的《辩护词》来完整反映。
（2）关键证据及证明内容在一审判决被“吃掉”。
相比于审判长在法庭上无数次的要求“简明扼要”，让笔者更加难以接受的是一审1078页的判决书居然“吃掉”本案关键证据内容。判决书在本案部分的篇幅近20页，共引用公诉机关提供的证据49项，用以证明煤炭运销公司没有实际取得用地许可，以及如何进行征地补偿等。对辩护人所举的证据只用很少篇幅高度概括引用，相关证据的证明内容被“吃掉”。同时，笔者在庭审中补充出示、强调且经过质证的侦查卷宗中对我方极为有利的多项证据在判决援引中出现重大问题：一项是山西省国土厅某干部的证言，其明确证实涉案铁路集运站属于省重点工程，按当时政策，通过土地预审就可以先期开工，但此项证明内容被判决书“吃掉”；还有一项是控股的国有公司出具的《关于煤炭专用线（战略装车点）开工情况的说明》，明确“除建设用地报批未完成，其余开工前手续已办结……因土地报批周期长，办理完土地报批手续再开工建设已无法完成省政府提出的项目与中南铁路正线同步建成运营目标……参考省内重点工程铁路建设用地审批与建设同步实施的通行做法，可以立项开工。”这一重要证据在判决书中全部被“吃掉”。
（3）一审判决书完全没有说理。
一审判决在引述辩护人观点部分仅简单表述“涉案土地并非煤炭运销公司擅自将农用地转为建设用地，而是政府部门实质上的违法批地的辩护意见”；在说理部分仅简单重复“未通过建设用地审批，未取得土地使用权的情况下即非法占用农用地……”。完全没有对辩护观点进行任何实质表述及回应，简单延用公诉逻辑，即认为只要涉案项目没有取得用地手续，孟门运销公司就必然构成非法占地罪，彻底回避本案争议焦点。
7.二审情况
二审法院在形式上听取笔者等辩护人现场申明上诉观点和理由后1周即作出二审维持裁定。关于本案，裁定书表述：现有证据可以证实煤炭运销公司非法占地确实存在政府行为参与其中，但是对该政府行为的评价不在刑事审理范围之内，此也不是煤炭运销公司免除刑事责任的绝对理由。考虑到本案中的一些其他因素，原审在对煤炭运销公司判处罚金时与第一被告单位所犯该罪判处罚金数额相比较，已体现出从轻处理原则。如此二审裁定同样无法让人接受：
（1）对笔者上诉理由中提出的一审判决“吃掉”关键证据的问题只字未提，相关证据及内容在二审裁定中继续被“吃掉”；
（2）含糊其词，继续回避争议焦点。
刑事审判的任务就是要对与案件定罪量刑有关的全部事实进行审理和认定，本案中山西省各级政府的行为在集运站建设项目中到底应该如何定性直接关系案件判定。二审裁定在大量证据面前，一方面确认了“现有证据可以证实煤炭运销公司非法占地确实存在政府行为参与其中”，此点相对一审判决是值得肯定的；但另一方面又莫名其妙论述“对该政府行为的评价不在刑事审理范围之内，此也不是煤炭运销公司免除刑事责任的绝对理由”，再次回避案件实质争议焦点。试问，在对政府行为的评价关系到案件事实及定性的情况下，缘何不在刑事审理评价范围之内？不评价，案件认定又如何能够做到事实清楚，适用法律准确？
“也不是煤炭运销公司免除刑事责任的绝对理由”的表述更是含糊其辞，不符合法律文书文字表述应当明确具体的一般要求。如果解读一下，我们可以得出其包含以下含义：即使经过评价，认定本案是政府违法批地，也不能以此认定煤炭运销公司不构成犯罪。那么，这种认定逻辑和理由又何在？对《土地管理法》第78条是如何理解适用？
由此可见，二审裁定仍然在回避焦点问题，不敢面对。从应然角度来讲，在涉及罪与非罪的重大法律判断面前，司法是不应回避的，也是完全有权对任何事项作出判断和认定的；从实然角度讲，即使刑事判决中不能直接确认政府违法，也并不代表对相关事实要进行整体回避，不予审理论述。完全可以根据刑事案件证据规则，在如实引述能够证明政府违法批地的证据基础上，认定现有证据不能证实本案属于《土地管理法》第76条规定的“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准”情形，确认公诉机关指控的事实不清，进而驳回指控。
（3）关于“考虑到本案中的一些其他因素，原审在对煤炭运销公司判处罚金时与第一被告单位所犯该罪判处罚金数额相比较，已体现出从轻处理原则”这一表述，不知“其他因素”指什么？是指因为有政府行为参与其中，行为人的违法性就相对降低？那么，参与进来的政府行为是违法吗？在一审判决书只字未提的情况下，所谓一审已经体现从轻处罚，依据又何在？如果二审认为应当体现从轻，那么在一审判决书没有相关认定与论述的情况下，就应当在二审量刑上进行改判，降低对煤炭运销公司的罚金。
作为一个省高级法院作出的裁判，如此论理，不知如何能够树立司法公信与权威。
三、结语
作为一篇工作札记，本文对非法占用农用地一案的介绍无法全面，观点也可能并不正确。加之篇幅较长，文字平平，可能未必能够引起同仁们的兴趣。如此则权当自我对工作的一次总结。如果您有兴趣读完了本文关于非法占用农用地罪部分的介绍，认同笔者关于本罪的辩护，那么窥豹一斑，通过一审、二审关于本罪的判决情况，您对全案1078页判决书的质量一定会形成您自己的判断。由此，笔者对非法占用农用地案的辩护及其判决情况，也可算是整个涉黑案件辩护及判决情况的一个脚注。
（梁延昊律师，中国政法大学毕业，前法官。现为北京市东卫律师事务所律师，主要业务方向为刑事辩护与代理，刑民交叉争议解决。）
往期内容
转型思考｜前法官视角下的专业刑辩及其养成：
（好辩护
“案眼”辩护法及实案解析：
（三）一个无罪判决的生成逻辑
法律实务及时事观评：