转型思考｜前法官视角下的专业刑辩及其养成（之四）——刑案预判视角下的“案眼“辩护
刑事案件办理是一套系统的科学和实践体系，是至少建立在刑事实体法与程序法基础之上，依托于具体的体制机制方能有效运行的复杂构建。一名辩护律师在接手一个刑事案件后，如何在头绪众多的案件事实与纷繁复杂的卷宗证据中，综合运用实体与程序法律规范，删繁就简，去伪存真，迅速形成正确辩护思路，展开有效辩护，是辩护律师综合素质的体现，更是案件取得良好辩护效果的重要保证。本文中，笔者结合个人担任法官和转型律师过程中办理刑事案件的一些心得，提出一种辩护之“术”：刑案预判视角下的“案眼”辩护，供广大同仁交流指正。
刑案预判视角下的“案眼”辩护是刑事辩护的一种思维过程与方法，指刑事诉讼过程中辩护人在不同阶段根据所能掌握的事实、证据及线索，综合法律规定、司法实践及个体经验等，从程序、事实、定性、量刑等方面发现案件中存在的问题和疑点，并对问题及疑点可能面临的认定、处理形成预判，甄别、确定对案件处理具有重要影响、应着重进行辩护的案件核心即“案眼”，而后围绕“案眼”确定辩护思路与方向，展开具体辩护。要求辩护人不但能够站在辩护人的立场思考案件，同时能够换位到法官、检察官、警官的立场去思考案件，从而综合形成案件辩护的最佳策略、思路与方案，是一种“大辩护”的思维格局。本文重点就审判阶段的运用进行阐述交流。
一、辩护立场上的刑案“预判”
1. 预判、判断与第六感
判断，是一个逻辑学名词，是对思维对象是否存在、是否具有某种属性以及事物之间是否具有某种关系的肯定或否定。“预判”，顾名思义，是对即将到来的事进行判断。百度百科给出的解释是：“对于预判这个领域，人类的了解不是很多，也没有特别明确的定义。所谓预判与第六感的衔接比较密切，但比起第六感，预判有着前提，有些若有若无的根据，这些是预判和第六感的区别。第六感是完全凭借感觉，而预判会在一些有线索，但却和事件没有任何关联的情况下作出的判定。这就是传说中的预判。”
这里涉及到判断、预判和第六感三个概念，其中最值得玩味的是预判与第六感之间的关系。笔者以为，第六感更多是一种感觉、直觉，或者说下意识，有时与预判确实十分接近。比如网球运动员，在比赛中对来球落点判断一般都称之为预判，依据则主要是对方挥拍的轨迹。在现实的高强度比赛中，运动员往往是在电光火石的一瞬之间，完成对来球方向及落点的预判，并同时进行步伐移动、回击，其情形已近似于一种第六感、下意识。这充分揭示出预判与第六感之间很大程度上的隐秘关系，即第六感是在个体禀赋基础上经由长时间的专业训练，对某项操作的熟练掌握及应对预判可以达到一种下意识的感觉状态。
2. 如何实现辩护立场的准确预判
人是一切活动的基础，刑事辩护是一项专业活动和技能。因此，我们可以首先确定的是辩护人个体法律素养、办案经验及逻辑推理能力等综合素养，是实现准确预判的基本保障。辩护人个体素质的养成，则如同一个优秀网球运动员一样，依靠的是个体禀赋基础上长期的专业训练和经验积累，是量与质共同作用的结果。实际上，这也是任何一个法律人，包括律师和法官能够正确办理案件的统一保障。未经过一定训练与累积，个体素养没有达到，对案件的正确预判也就难以形成。
从方法论上讲，结合担任法官及转型律师的工作经验，笔者认为，现实工作中实现预判的过程，首先是以辩护人扎实的法律功底和严密的逻辑思维能力为依托；其次也是最为重要的是经由长期职业训练与积累形成的专业敏感性，即前文所描述的第六感。这种第六感越敏锐，能够发现案件问题并形成准确预判的可能性越大。实际上，法官在判案过程中，在开始三段论推理之前，同样会在心里首先对案件的处理形成一种感觉和推测，然后再将目光不断往复于案件事实与法律之间去求证自己的感觉，推敲验证自己的假设。可以说，第六感是寻求正确答案所不可或缺的第一步，是法律人在办理案件过程中不可避免也不可或缺的思维基础。
3.预判的内容与要点
辩护立场上的刑案预判至少包含以下四个层面：一是严格依据在案证据与现有法律，从辩护立场对案件各个诉讼阶段实体与程序上的应然走向与处理形成预判；二是合理综合当下刑事政策、社会舆情、司法现实等可能影响案件结果的综合因素，对案件可能的走向与处理形成预判；三是结合指导性案例、具体办案单位及人员对同类案件的裁判观点与尺度等，从司法立场对案件可能的实然结果进行预判；四是综合考量上述情形，进一步结合具体案情，在应然与实然可以争取和实现的辩护目标范围内形成最终预判，进而明确辩护方向，确定辩护思路。其中，辩护人对案件的预判越能够接近于司法者的可能判断，预判在辩护过程中越可能发挥影响、引导司法结果的辩护效果。相反，如果辩护人对案件的预判与当下司法的可能处理严重不符，不但难以达到预想的辩护目的，反而可能会使被告人受到更加严重的刑罚处罚。因此，辩护立场的刑案“预判”，同时要强调辩护人对公、检、法司法者的可能判断进行预判，是一个思维主体对另一个思维主体的换位思考，类似于一种“预判法官”的角色。这一点至关重要。
预判的要点上讲，笔者认为至少包括以下方面：一是“定”，对案件中无异议部分进行确认预判。包括案件程序、证据、事实、法律认定等方面的确认；二是“动”，对案件中存在异议、疑点部分的具体问题与辩点进行预判。包括刑讯逼供排非问题，证据的客观性、法律性、关联性问题，证据链是否闭合、能否达到排除合理怀疑程度的问题，案件定性问题，量刑情节问题等；三是“定动结合”，对案件辩护方向进行预判。即在前述“定”与“动”预判基础上，判断案件要做有罪辩护还是无罪辩护，轻罪辩护还是量刑辩护，事实不清、证据不足的无罪辩护还是法律上的无罪辩护；四是风险预判。刑辩律师的职业风险贯穿于从会见、到取证、开庭的全部诉讼过程，尤其在涉及有些证据是否要亲自进行调查取证、如何安全实现调查取证时，需要律师充分权衡利弊风险，事先做好预判、规避。
二、刑事案件之“案眼”
眼睛是心灵的窗口，是一个人灵魂的外现。人与人之间相互感知、判断往往通过阅读对方的眼神便可做到。从小学习和考试的经历告诉我们，一个试题总会暗含着一个“题眼”，找准了“题眼”，这个题解决起来才不会出现错误，且解答顺利。
“案眼”是一个案件的灵魂。在概念上可以理解为一个案件的争议焦点、难点问题，或者说一个案件在处理上的重点、核心、关键所在，是能够影响案件结果走向，办案过程中需要重点围绕展开辩护的地方。根据笔者既往经验，一个刑事案件无论难易，总会存在一个或多个“案眼”，且很多时候只有一个主“案眼”，越是表面疑难复杂案件越是如此。辩护律师只有找准、抓住“案眼”，辩护工作的展开才可能顺理成章、行云流水，取得良好效果。
具体可以从以下方面进行理解和把握：
1.从案件复杂程度上讲。按照二八定律，刑案同样大体上20%属于重大疑难复杂，80%属于简单轻微争议不大。但无论难易，每一案件都有其个案的特点，需要去具体关注，具体对待。越是疑难复杂案件，证据繁多，“案眼”越难发现。但深入案情，通过高强度的思维推理、抽炼之后，会发现案件真正的关键只有几点，甚至多数时候只在一点，用一句话就可以归结概括。解决了这点，其他问题都容易解决，这个点就是“案眼”。我们常见的案例分析的题目，实际上就是一种“案眼”辩护的表达方法，如笔者本人写过的《非法营运客车以外的“黑车”不构成非法经营罪》、《不以非法占有为目的的“骗婚”不构成诈骗罪》、《公司清算过程中股东占有分配财产不构成职务侵占罪》几篇拙文，就是这样一种表达。对于非疑难复杂案件，一般争论的焦点只在部分事实和情节上，如犯罪数额的认定及是否构成自首或者未遂等，这些构成一般案件的局部“案眼”。
2.从案件类型上讲。每一类案件都会有各自的特点，比如：职务犯罪等身份犯案件，是否属于利用职务便利容易成为“案眼”；行贿受贿案件，对合双方一对一的口供认定问题容易成为“案眼”；侵犯财产类案件，是否具有非法占有目的容易成为“案眼”；伤害案件，伤害行为与危害结果之间的因果关系认定容易成为“案眼”；强奸案件，是否违背妇女意志容易成为“案眼”；等等。总之，对于不同类型案件，一般会存在不同辩护要点，只是个案隐藏和表现的方式不同，“案眼”需要去具体发现。
3.部分特殊案件存在案件之外的“案眼”。有些案件本身难度不大，但在具体办理过程中会客观受到舆情或政情等案外因素的干扰影响，这些因素同样可能构成“案眼”。比如：非法集资等涉众性质的案件，广大投资人损失是否得到救济、法院是否存在涉诉信访压力等可能构成“案眼”；名人犯罪案件或其他已实际引发社会公众关注的案件，舆情可能构成辩护及审判绕不过去的“案眼”；带有政治性、敏感性的案件，更需要做到特别的充分应对。类似案件在工作过程中会时常遇到，本文对此不作过多讨论。
三、刑案预判与“案眼”确定
“案眼”有时较明显，容易被发现。有时隐藏的很深，被杂乱的证据与争议事实所掩盖，需要高强度的思维过程去发现。
笔者认为，在刑事辩护过程中，预判、“案眼”与具体辩护工作展开大致存在如下关系：（1）确定“案眼”是辩护工作承上启下的核心节点，确定“案眼”的过程，也是明确案件辩护观点和方向的过程；（2）辩护人在辩护准备过程中需要进行预判的内容很多，但最重要的预判就是寻找、确定“案眼”。通过预判确定“案眼”，在过程和方法上是去伪存真、去粗取精、拨云见日、由繁化简，在思维逻辑上是归纳、推理；（3）确定“案眼”和辩护方向后，围绕“案眼”构建辩护思路，有步骤地展开整个辩护，在方式上则是由简到繁，在思维逻辑上是演绎、论证。
以审判阶段的辩护为研究对象，刑案预判视角下的“案眼”辩护可以简要的表达为：吃透案情（分析研究起诉书与案卷）——预判（寻找“案眼”）——确定“案眼”（辩护方向）——构建辩护思路——展开具体辩护。
1.吃透案情：分析研究起诉书与案卷
这里首先要承认和接受的是，刑事诉讼在理论上要求直接言辞原则，当前也在倡导审判中心主义，但实际工作中实行的仍是“案卷主义”。要办好一个案件，刑辩律师最为重要的基本功就是看卷，吃透案卷案情。看卷的方式方法会因个人习惯有所差异，但复杂案件必然需要反复看过多遍。看卷的过程则是先要把案卷看透、看薄，目的是寻找提炼出案件的关键所在，形成对案件总体上的感觉判断。另外，在吃透吃薄案卷的同时，还要拓展了解案件背景等全部因素。
此外，对于案件事实比较复杂、起诉书篇幅比较长的案件，对起诉书本身做充分的研究分析则是必不可少的辩护准备工作，只有吃透了起诉书指控犯罪的内在逻辑，才能吃透、吃准案情，辩护工作才能有的放矢，才能为准确预判，找准“案眼”打好基础。
2.预判：寻找“案眼”
关于预判，前文已经论述很多。预判的内容也不仅局限于“案眼”本身，但预判最主要的目的是为了寻找、确定“案眼”。在此，想再提及和强调的一点是，真实办案过程中，预判往往首先是依靠辩护人个体的经验与感觉发现问题，而后再带着问题与感觉，在事实与法律之间进行不断的、层层推进的比照、验证，排除错误经验与感觉，舍弃无效辩点，最终才能准确确定案件辩护的有力辩点、真实“案眼”与辩护方向。
预判的步骤与思维空间一般围绕三个环节与两个层面展开，即：（a）事实（证据）环节，（b）定罪环节，（c）量刑环节；与（1）事实层面，（2）法律层面。如：在（a）事实认定环节，所做的工作是根据证据规则，建立证据体系，认定案件“法律事实”，其中证据规则服务于事实认定；在（b）定罪环节，包括罪与非罪、此罪彼罪、一罪数罪认定上，涉及更多的是事实查明基础上的法律适用，具体分析匹配过程中，需要裁判者或辩护人将思维在事实与法律之间不断往返，其中事实认定服务于法律适用；在（c）量刑环节，是事实认定与法律适用的一种结合，包括各种情节、社会危害性与法律规定的综合考量与衡平。可以说，刑事案件的“案眼”基本都在上述三个环节与两个层面之内。办案过程中，需要辩护人凭借个体的法律素养、办案经验、逻辑思维能力与认真投入去具体发现。
需要补充提及的是，在一些经济犯罪及涉黑类案件中，因案件金额巨大，且事实与法律关系复杂，追赃与赃款处理关系当事人巨大切身利益，愈发成为案件办理过程中的焦点、难点问题，需要引起特别关注。
3. 确定“案眼”：明确辩护观点与方向。
如前所述，“案眼”是一个案件的核心焦点，存在的形式是一个个争议问题。但实际案件办理过程中，我们总是在寻找确定“案眼”的同时，也在寻找和得出“案眼”问题的结论。比如：我们通过预判，认为某一项证据的认定属于案件焦点，影响整个犯罪事实的认定，构成全案“案眼”，我们确证这一预判的过程，同时也是得出这个证据哪里存在问题的答案过程；我们认为一个行为的核心事实直接影响该案符合哪一个罪名的犯罪构成，在预判和提炼出这个“案眼”的同时，我们已经得出这个行为的罪与非罪、此罪彼罪结论；量刑环节中的认定同样如此。所以说，通过预判确定了“案眼”，也就同时明确了一个案件的辩护观点、思路和方向。
四、围绕“案眼”展开具体辩护
找出“案眼”本身不是目的，目的为围绕“案眼”构建辩护方案，展开具体辩护。就多数简单案件而言，找准“案眼”可以说辩护已经基本成功，辩护展开并不困难；对少数重大疑难复杂案件而言，由繁化简确定“案眼”，只是做到了一半，围绕“案眼”由简到繁，去构建和展开辩护还有很长的路要走，思维上几乎是通过预判确定“案眼”的逆向过程。具体要把握好以下几点：
1.围绕“案眼”进行辩护，要做到有取舍，有轻重。在充分预判基础上，一个刑事案件辩护的方向应当是明确和唯一的，越是疑难复杂的案件越是如此。这个明确的方向必然要求在辩护具体过程中，要做到有取舍，有轻重。不能成立的抗辩和对辩护方向不利的观点，通过预判，要坚决舍弃。法庭审理过程中，要紧密围绕“案眼”展开发问、质证、证据申请等法庭调查，紧密围绕“案眼”展开法庭辩论；不能脱离“案眼”，漫无目的、没有灵魂地进行发问、质证和发表辩论意见，甚至自己的辩护体系内部出现自相矛盾；更没有必要对所有指控到处反对，四面出击。“案眼”部分要浓墨重彩，重点突出，其余则要轻描淡写，辅助说明。否则必然方向错误和混乱，无法实现辩护目的。
2.一般案件要围绕“案眼”侧重量刑。实务中这些案件会占多数，在事实及法律适用方面一般不存在大的争议和容易疏漏的地方。但根据不同案件类型和个案具体情形，每一案件中必然存在可以发现或争取到的对被告人有利的“案眼”事实、情节。这些“案眼”找准了，往往不需要很复杂的构建，阐述清楚，就可以达到量刑辩护的目的。
3.重大疑难复杂案件要围绕“案眼”严密构建辩护策略与方案。如同学生时代解答一道疑难的数学题一样，这类案件的处理客观上存在难点，或者事实认定上存在重大争议，或者法律适用上疑难复杂，或者案件处理存在重大影响。在找准“案眼”后，我们就要利用“案眼”构建完整的辩护策略和体系，这个过程是得出“案眼”的一种逆向思维。辩护实施中，首先要证明我们在“案眼”预判上的正确性，随后围绕“案眼”论证整体辩护思路及观点的正确性，最终击破公安、检察机关追诉犯罪的整个体系。举一则故意杀人无罪辩护成功案例，该案中被告人坚决否认实施了犯罪行为。辩护律师通过证据审查，发现控方的证据链是闭合的，形成证据链的每一项证据又都看似无法推翻，能够证实在案发时间地点被告人是唯一存在作案可能的人。这时作为辩护人，我们就应该在首先选择相信当事人辩解的基础上，秉持科学理性的怀疑态度，根据既有知识、经验和逻辑思维去大胆猜测、小心求证，通过反复比照、验证证据之间存在的可能疑点和冲突，去寻找证据链中存在的“案眼”问题。最终，辩护律师在平常难以撼动的死因时间鉴定结论一项证据上找到了突破，发现检材存在被污染的情形，并围绕此“案眼”成功构建了整个辩护体系。通过推翻“案眼”证据，动摇被害人死亡时间，击破被告人是唯一存在作案可能的控方思路及证明体系，实现了案件事实不清、证据不足的无罪辩护目的。
大道至简，简而制胜。事物越深入，越容易因循这个道理。刑事案件，尤其是对于那些重大疑难复杂案件，辩护律师更要紧抓案件“灵魂”展开辩护，不能眉毛胡子一把抓，辩护形成一锅粥。重要的功课是删繁就简，通过充分预判找出“案眼”。找准“案眼”，便找准辩护方向和案件“灵魂”，便可围绕“案眼”构建辩护思路与体系，实现预期辩护目的。此即刑案辩护的制胜至简之道，即本文所述刑案预判视角下的“案眼”辩护。
梁延昊律师，中国政法大学本科及硕士，北京市某基层、中级、高级法院十四年审判工作经历。现为北京市东卫律师事务所律师，主要业务方向为刑事辩护与代理，刑民交叉争议解决。
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