共犯到案情形下能否对未到案“红通”人员单独适用没收程序
2012年《刑事诉讼法》第五编“特别程序”第三章（现第四章）中增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，简称“违法所得没收程序”。依据规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。人民法院依据特别诉讼程序对该违法所得的追缴进行审理，并依法作出裁定。
2016年12月26，最高人民法院、最高人民检察院通过《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》，对相关内容进行细化。
2018年《监察法》颁布实施。第48条规定，监察机关在调查贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件过程中，被调查人逃匿或者死亡，有必要继续调查的，经省级以上监察机关批准，应当继续调查并作出结论。被调查人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者死亡的，由监察机关提请人民检察院依照法定程序，向人民法院提出没收违法所得的申请。
以上是我国目前法律对违法所得没收程序的相关规定，实践中主要适用于贪污贿赂案件，针对的主体主要为长期滞留境外的“红通”人员。应当说，相关规定对解决“红通”人员长期不能到案情况下的涉案违法所得财产处置提供了制度保障，但实践中也存在一些问题。笔者在2019年办理的一起没收违法所得程序案件中遇到一种情形，就非常值得探讨。
该案中，检察机关做出的《没收违法所得申请书》认定“红通”人员张某与李某某共同贪污，并将钱款用于支付土地出让金，以此实现对相关土地的非法占有。相关土地权利现归甲公司所有。因张某长期滞留国外不能归案，《没收违法所得申请书》以张某为犯罪嫌疑人，申请对相应土地予以没收。甲公司委托笔者为诉讼代理人以利害关系人身份参与案件审理。
在案件办理过程中，根据在案材料，我们认为在实体方面，甲公司通过股权转让方式取得涉案土地，属于善意取得，相关土地依法不应作为贪污案中的违法所得被追缴没收；同时，《没收违法所得申请书》关于张某构成贪污罪的事实并不清楚。
程序方面，根据《没收违法所得申请书》及庭前会议中检察机关的意见可以确认：检察机关认定李某某系张某贪污共犯；李某某早已经被监察机关控制到案；《没收违法所得申请书》仅将张某一人列为犯罪嫌疑人，申请对涉案土地进行没收，却将李某某认定为“同案犯”、“另案处理”，不让李某某参与没收程序的审理。
笔者认为，抛开案件实体问题不论，本案在程序方面是首先存在问题的，不应当适用没收程序审理。应当由检察机关撤回申请，或者由法院终止没收程序的审理。理由如下：
1.刑事诉讼的基本任务是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子。因此，涉嫌犯罪的行为人到庭接受法庭审判，是刑事诉讼的基本要求。如果行为人不到庭接受审判，则一般来讲，查明事实、适用法律、惩罚犯罪的审判任务无法实现，审判不具备基础和意义，不应进行。
2. 共同犯罪的案件一般应当同案审理，但实务中共犯部分犯罪嫌疑人在逃是一种常见现象。按照正常的刑事诉讼程序，为防止对已到案犯罪嫌疑人审理上的过分迟延，通常可以对先到案的犯罪嫌疑人进行侦查、起诉和审判，对共同犯罪的事实、定性，包括涉案财物处置问题一并进行判决；对不到案的共犯“另案处理“。就此，最高人民检察院、公安部《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》及最高法刑事指导案例第545号（《刑事审判参考》2009年第2集（总第67集）均有明确。如本案以不到案的张某为审理对象，反而对到案的李某某“另案处理”，显然不利于查明案件事实，与法律规定及司法实务相悖，没有任何法律及法理依据。
3.没收程序作为2012《刑事诉讼法》新增的刑事特别程序，与2018新增的缺席审判程序一样，适用的前提应当非常严格。根据《刑事诉讼法》第298条“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的”规定，适用没收程序的首要条件就是犯罪嫌疑人、被告人在客观上没有到案，法庭没有办法对其进行审判。在共同贪污情形下，各行为人要对共同贪污的财产共同负责，因此只有所有共犯均不能到案的情况下，才能启动针对相应财产的没收程序；在部分共犯不能到案，但部分共犯已经到案的情况下，则应以到案共犯为被告人适用普通刑事诉讼程序进行审理，一并对共犯涉及的相应财产进行处置，不应抛开到案共犯不审，针对不能到案的共犯单独启动没收程序。只有这样，才能有利于查明事实，适用法律，惩罚犯罪，挽回损失。
4.根据《刑事诉讼法》第301条规定，在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止没收程序的审理。此种情形针对的是案件受理后发生行为人到案情势变更下的程序处理。与此对应，如果在法庭审理之前就存在部分共犯到案的情况，法庭在查明后，应当建议检察机关撤回没收财产申请；如果检察机关不撤回的，则法院应当终止没收程序审理。
综上，笔者认为司法程序不应滥用。本案首先存在程序上的违法，应予纠正。遗憾的是，该案因为某些原因没有进行到底。笔者的观点也只能停留于观点，没能得到司法的最终确认。于此写出来，仅供交流。
（梁延昊律师，中国政法大学毕业，前法官。现为北京市东卫律师事务所律师，主要业务方向为刑事辩护与代理，刑民交叉争议解决。）
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