阿明·英格兰德 | 现代法实证主义的基本特征
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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现代法实证主义的基本特征
文/ [德]阿明·英格兰德
慕尼黑大学刑法学、刑事诉讼法学、法哲学及法社会学教席教授
北京大学法学院与慕尼黑大学联合培养博士研究生
译者按：本文是英格兰德教授20年前为德国法科学生撰写的教学短文，他用言简意赅的语言、隽永流畅的笔触勾勒出了现代法实证主义的基本特征，即便是在20年后的今天，这篇短文也同样值得一读。为阅读顺畅故，本文略去繁杂的注释，同时也不在正文中加注冗长的德文词，相信这并不妨碍理解。译者采用直译的方法进行翻译，每一句汉语都可以在相应的位置上直接对应回德文，以便尽量准确地表达作者的原意。
原文出处：Armin Engländer, Grundzüge des modernen Rechtspositivismus, Jura 2000, S. 113-118. 译者已获得作者翻译授权。
“法实证主义”一词，是对实证法的某些结构理论的统称。在下文中，应当简要介绍一下这些理论的基本特征。虽然法实证主义理论的具体形态不尽相同，但是却存在一些本质上为所有这些理论所共享的基本设想。首先涉及的是这样一些命题，即法学的课题是描述具有事实效力的法律，强调法律与道德的区分，以及拒绝客观证立规范的企图。
（一）作为研究对象的具有事实效力的法律
法实证主义的目标是获得有关法律的科学认知。根据法实证主义所依据的认识论观点，科学认知始终只可能涉及“给定者”或“现存者”，也就是事实。它们用关于现实的真实陈述来进行表达，通过实证观察去验证假设是获得这些真实陈述的主要方法，因此，认知的来源乃是人类的经验。
根据这一认知目标，实证主义严格区分了两种陈述，一种是叙述性陈述——某些情况是什么——另一种是规范性陈述——某些情况应当是什么。按照实证主义的理解，只有叙述性陈述才拥有科学的品质，因为只有这种陈述才能通过观察得到验证并且具有真实性。
如果应当存在一种关于法律的科学，那么根据实证主义，科学的对象就必须是经验可以达到的事实。实证主义将社会中具有事实效力的强制秩序视为社会事实，这样的强制秩序——只要它显露出某些特征——被称作法律。也就是说，人们不会评价性地将法律理解为正确和错误的客观有效标准，而是会理解为事实上存在的规范体系，它实际规制着社会中的共同生活。与之相应，法律科学要做的，就是对具有事实效力的法律进行描述。作为法学理论的法实证主义，只能对其研究对象作叙述性的陈述，它“试图回答的问题是，法律是什么以及法律是怎么样的，而不是法律应当怎么样或者法律应当如何制定。”（凯尔森语）
现在，应当详细根据哪些事实来确定具有事实效力的法律，对于这个问题，不同的实证主义理论各自给出了不同的答案。本质上可以区分出三种方案：根据以立法为导向的方案，权威机构准确制定的法规范具有决定性的作用。相反，以有效性为导向的方案却认为规范的社会有效性才是主要的，也就是国民对规范的实际遵守和/或国家机关对规范的贯彻。在规范接收者接受法规范的过程中，以承认为导向的方案看到了法律的实证性。最后，还有这样一些方案，它们将这三个用以确定法实证性的要素结合在了一起。
（二）法律与道德的区分
法实证主义和自然法学的争论是围绕着这个问题展开的，即上文所提及的形式标准是否足以用来确定法律的概念。核心问题在于，是否需要再根据实质标准去确定什么应该被称为法律，换言之，法律是否必须在道德上是正确的，并因此存在一种法律与道德之间的必要关联。
根据所有的自然法理论，这个所谓的关联命题都是有效的。该命题认为，法律概念具有价值或者规范的属性，并且有必要包含正确性这一上位标准。除了立法和社会有效性这两个要素之外，正确或者正义乃是法律概念的第三个要素。这意味着，实证法与涉及道德正确性的标准必须协调一致或者至少不可以太过偏离。
相反，法实证主义支持的却是区分命题或者中立命题，因此应当严格区分法律与道德，也就是道德中立地确定法律概念。法实证主义主张区分法律效力的认定和道德上的评价，根据区分命题，法律概念是价值无涉的，只能通过叙述性的方法才能确定，以至于道德上的正确性不可能是定义法律的要素。当汉斯·凯尔森断言“任何内容都能因此成为法律”的时候，他就尤为清楚地表达了这一点。
在法实证主义看来，其合目的性便说明了这个区分命题。如上所述，法实证主义涉及的是对实证法的科学观察和描述，这里的实证法是特定社会规范的有效体系。对此，这个体系是否符合道德原则乃是无关紧要的，因为与道德原则可能发生的矛盾无法改变具有事实效力的强制秩序：“道德上可能遭到谴责的法律（在这一点上）也依然是法律。”（哈特语）因此，为了能够妥当地描述这种强制体系，法律概念的纯形式表达似乎就具有合目的性。此外，法实证主义还主张，考虑到对具有事实效力的法律进行的道德批判，在概念上区分法律与道德刚好有助于问题的澄清。也就是说，进行这种批判并从中得出结论的前提，是首先能将该批判的对象确认为有效力的法律。
（三）拒绝规范的客观证立
在大多数法实证主义者看来，还有另一个理由能说明法律与道德的区分。根据道德正确性的标准来定义法律的概念，必须以这个标准具有充分的确定可能性为前提。换言之，必须能看出，一项准确制定的和/或有效的规范在道德上是正确的还是错误的，因此自然法学者都是客观主义道德方案的支持者。按照客观主义的见解，至少存在一些基础性的道德原则，在客观上，这些原则是预先为人类设定好的，不以他们的个人利益、目标和愿望为转移。所以，这些原则的效力也不是偶然决定的问题，这种偶然决定可能会因情况不同而突然失效。倒不如说，准确识别那些客观预设的规则和原则才是至关重要的。
但是，人们在伦理学中却提出了很多反对客观主义的理由。在此，有以下三个核心的批评要点：
1. 不存在逻辑上的强制规范，也就是说，这是一种应当否认的逻辑矛盾。即便是基础规范，也不能独自通过逻辑获得根据。
2. 实证经验只能达到事实，也就是实然，但是从实然中却推导不出规范的结论，也就是推导不出应然。所以，在客观有效的原则和规则那里，涉及的就应该是一种外在于主观的现实，但是这种现实却不属于事实的世界，而是属于它们自己的规范世界。因此，这个模型承受着由规范现实概念和规范认知概念所带来的负担，在认识论的视角下，这两个概念是极有问题的。
3. 现代的程序正当化理论认为，一种特定的程序——就像目前正在进行的遵循客观论证规则的讨论那样——应当实现对规范的正确认知，在这方面，该理论也同样取决于没有客观合理性的规范基本设想。
从这些理由出发，大多数法实证主义者都支持伦理学中的不可知论。根据不可知论的观点，规范效力并不以认知为根据，而是需要一种评价性的决定，这些决定取决于个人的偏好，亦即它们是以偶然情况为基础的。按照这样的理解，人们不可能为道德规范的效力提供客观的根据，而始终只能相对地涉及基本的评价性观点、态度和利益。据此，并不存在客观的标准，可以用来评判某项规范在道德上是正确的还是错误的，所以将内容正确的标准纳入法律的定义之中，这似乎同样不具有合目的性。
02对法实证主义的反驳人们提出了各式各样的怀疑来针对法实证主义。有两个核心的反驳观点应当在这里简要介绍一下，并给予其批判性的评价，人们可以将这两种观点称为不法的论点和原则的论点。（一）不法的论点不法的论点认为，如果制定法逾越了特定的非正义门槛，那么它就一定会失去自己的法律品质。在德国法哲学家古斯塔夫·拉德布鲁赫（1878～1949）的著作中，这一论点尤为出名。根据所谓的拉德布鲁赫公式，倘若“制定法与正义的矛盾达到了如此不堪忍受的地步，以至于作为‘不正确法律’的制定法必须向正义让步”，那么就不应该再将制定法视为法律。作为不法论点的最重要理由，自然法学者说道，在不法国家崩溃之后，这首先可以更好地处理国家不法。在处罚所谓的政府犯罪的问题上，特别能看出拉德布鲁赫公式的效用。法实证主义者一定会承认，对以极端非正义制定法为根据的政府犯罪人而言，他们的举止是合法的，相反，拉德布鲁赫公式的运用会溯及既往地否认这些制定法的法律品质，并由此实现对犯罪人的判决。法实证主义方面是这样反对不法论点的，亦即这破坏了刑法中的禁止溯及既往原则。按照H.L.A.哈特的观点，在处理国家不法时只有两个正派方案可供选择：要么满足于有罪不罚，要么在知道随后会付出什么代价的情况下，通过有意为之的制定法溯及既往地引起刑事可罚性。根据法实证主义的观点，这个决定应当由立法者做出并且不可以通过引入非实证主义的法律概念来摆脱立法者的影响。（二）原则的论点原则的论点希望在法学判决理由的方法论上反驳法实证主义。出发点是这样一种看法，即制定法的文本不会在逻辑推导的意义上规定法官的判决，而总是可以有不同的解释。得到承认的解释规则也同样不能解决一些模糊案件，对于这些案件，法实证主义提出了一个命题，那就是在缺少法律标准的情况下，法官有权根据法律之外的标准去判决案件，比如道德标准。批评者反驳道，恰恰是在这些案件中，法官才应该受到法律的约束。这个反驳理由的基础是罗纳德·德沃金对规则和原则的区分，他将二者分成了两个不同的规范种类。根据原则理论，法律体系不仅包括严格的规则，而且还包括一般的原则，比如《德国基本法》中的民主原则、法治国家原则和福利国家原则，它们只是需要权衡的最优化诫命而已。根据原则理论，人们应当一开始就在进行解释时考虑这些原则。这些原则的特殊之处在于它们具有双重特性，也就是说，它们必然同时属于法律和道德。如果法官用原则去判决某个案件，那么他就是同时从法律和道德的理由出发去判决这个案件。人们藉此建立起了法律与道德的必要关联，实证主义的法律概念也因而被炸得支离破碎。法实证主义并不否认，实证法除了规则之外还可能包含大量的原则，但是它却针对原则论点做了这样的反驳，即人们必须区分两种原则：一方面，存在这样一些原则，它们是实证法的组成部分。在这一情况中，对它们的法律效力而言，这些法律原则是否与内容相同的道德原则相符，完全是无关紧要的事。唯一重要的，是它们归属于实证法体系。另一方面，存在这样一些道德原则，它们不是实证法的组成部分。所以，在它们那里涉及的便是法律之外的标准，对法律判决而言，这些标准就有可能被运用到所谓的“疑难案件”中，但是它们只有通过法官在具体案件中的判决才能成为法律原则。与原则理论相反，在判决作出之前，它们还不是法律体系的组成部分。虽然法律能够从道德或者其他社会来源中吸纳原则，但是这些原则只有通过详尽的转化才能获得法律上的效力。现在，一项原则属于这两种类型中的哪一种，亦即它是不是法律体系的组成部分，就应当再次从实证法的立场出发来加以回答。因此，原则的论点无法反驳法实证主义。03法实证主义的流派
开始要指出的是，实证法理论除了在原则上具有共同性之外，还显示出了具体形态的不同。因此，应当简要归纳一下法实证主义的四个流派：法现实主义、纯粹法理论、分析法理论和系统论。（一）法现实主义在所谓的斯堪的纳维亚法现实主义和美国的法现实主义中，现实主义的法理论获得了某种特别的含义。斯堪的纳维亚法现实主义的最著名代表，是丹麦法理学家阿尔弗·罗斯（1899～1979）。按照罗斯的观点，作为经验科学的法学必须与实证上可证明的事实有关。他是这样宣称的，即一项规范起作用，指的并不因此是规范之事，而是事实。这种事实应当是特定的人类举止，该举止由两方面构成，一方面是身体，另一方面是心理。身体方面在适用规则的举止中显现出来，并可以从外部对其进行观察，心理方面存在于适用规则者对规则的情感态度中。在罗斯看来，法规范效力的意思是法官感受到了规范的约束力，并因此实际适用它。所以，在法现实主义的意义上，法律效力应当是指“心理—身体”的现实性。根据罗斯的观点，法学关于法规范效力的宣称可以通过法院的行动来验证。按照这一理解，法学的陈述便是对法官未来判决的预测，人们可以借助法官后续的实际行动来确认或者反驳这些预测。根据法现实主义，法律就是法院将要实际去做的事。反对观点认为，法现实主义忽略了单纯符合规则的举止与受规则引导的举止之间的主要区别。在前者那里，人们只是重复实施某一特定举止。除此之外，后者还涉及内在方面，这个方面存在于对规则的承认中，该规则是作为规范标准而存在的。但是，人们却无法通过纯粹的实证观察去认识这个内在方面，因为符合规则的举止与受规则引导的举止在外观上似乎并无不同。同样，依靠对约束力的心理感受也不足以表征它，只有对观察到的举止做社会意义上的说明，也就是用诠释学的方法才能把握这个内在方面。（二）纯粹法理论汉斯·凯尔森（1881～1973）的纯粹法理论可能是最著名的法实证主义理论。纯粹法理论主张实证法的结构理论具有绝对性，对凯尔森而言，法律是人类制定的、由规范构成且广泛有效的强制秩序。纯粹法理论将规范概念规定为人类意志活动的意义，其有意图地指向他人的举止并表达出了一种“应当”，也就是允许、禁止或者命令他人去做某事。根据凯尔森的观点，基础意志活动是一种“存在”，而在规范那里涉及的却是一种“应当”。凯尔森将规范的特殊存在称为规范的效力。但是对凯尔森而言，由于“存在”和“应当”之间有着绝对的区别，因此效力和规范的有效性并不具有相同的含义。有效性只是一种存在事实，因此可能——不同于法现实主义的设想——并不是“应当”的效力根据。这一根据永远处在更上位的规范之中，是上位规范控制了下位规范的产生。对纯粹法理论而言，法规范与其他规范的不同之处在于，它始终是将制裁与特定举止联结在一起的强制规范。这些强制规范在法秩序中形成了一套统一的体系，该体系的特点在于它是以位阶建构的方式整合起来的。由于规范的效力只能通过更上位规范的效力来获得根据，这个更上位的规范又进一步以比它更高的规范为基础，因此就产生了不同规范位阶之间的等级秩序。这样一来，比如根据德国的法秩序，负担行政行为就需要制定法的授权基础，该基础必须涵盖在宪法的权能规范之中。因此，法秩序的最高位阶便是宪法，因为它包含的规范控制了所有其他法秩序规范的产生。但是，宪法的效力根据又是如何获得的呢？按照凯尔森的观点，宪法的效力根据也必须处在更上位的规范之中。这个他称之为基础规范的规范可能并不是实证法规范，而是单纯想象出来的规范，也就是某种假设的前提。根据纯粹法理论，在基础规范那里涉及的是需要现实化的纯粹思想创造，并且要将实证宪法理解为已定应然。基础规范只充当说明图示的作用，为了能够不把特定的人类举止方式理解为单纯的权力关系，而是将其意义领会为“应当”，也就是法律，这是必要的。基础规范也不会为要求服从法律的道德义务提供根据；它没有伦理功能，而只有认识论上的功能。批评最初针对的是凯尔森的这个观点，即法规范始终是强制规范。反对观点认为，这种定位不可能将所谓的授权规范，也就是给予特定许可或者权限的规范，包括进去。但是在现代宪法中，这些规范的种类却具有核心价值。此外，将规范的概念定义为人类意志活动的意义也很成问题，因为一方面，这样的规定无法包括习惯法，另一方面，即便是在详细制定规范的活动中——主要是在集体性机关那里——“真实的”意志也是不可捉摸的。最后，似乎值得讨论的是，为了给法律效力提供根据，人们是否真的需要这个问题重重的基础规范设计。（三）分析法理论分析法理论可以追溯到英国哲学家杰里米·边沁（1748～1832）和英国法学家约翰·奥斯丁（1790～1859）。上个世纪最著名的分析法学家是英国人H.L.A.哈特（1907～1992）。按照哈特的观点，现代法律体系由两种不同的规则组成，一种是向人们施加义务的所谓初级规则，另一种是赋予人们公共或者私人权力的所谓次级规则。在次级规则那里涉及的是授权规范，其接收者会通过这些规范获得创制、废除或者修改初级规则的许可。据此，法律体系乃是初级规则与次级规则的统一。对哈特而言，与单纯的举止习惯相反，除外部方面即事实上的举止外，某项规则还会通过内部方面显现出来。规则的内容是一种举止标准，这个内部方面就存在于对规则内容的接受中，集体成员因而会以特定的方式行动，因为他们预设了某种与这些举止相应的规范标准。按照哈特的观点，人们可以从两种不同的视角出发重新审视规则。当人们自己承认这些规则时，他们就站在了内部的视角下。相反，当人们审视这些规则而自己却不承认它们时，他们就进入了外部的视角中。对哈特而言，合适的法学立场是从外部视角出发描述规则，就像法律共同体是从内部视角出发理解这些规则一样。现在对哈特提出的问题是，人们如何确定规则是归属于法律体系的。某项被称为认识规则的次级规则应当在其中发挥作用，这种认识规则包含了效力的标准，为了归属于法律体系，规则必须满足这些标准，因此认识规则乃是法秩序最上位的效力根据。但是，不同于凯尔森的基础规范，哈特的认识规则应当是真实存在的规则。在识别内部接受、外部有效的规则时，规则的存在会从法律共同体协调一致的实践中显现出来。与凯尔森相反，哈特并不追问认识规则的规范有效性，他以毫无意义为由拒绝回答这个问题。有效性永远是在内部观点的框架下，参照某种规范标准来言说的。考虑到这一规范标准本身，即认识规则，不存在更上位的规范标准，内部观点是不可能成功的。在哈特看来，关于认识规则，人们只能从外部视角出发实证性地宣称它在事实上是有效的并且是被公职人员所接受的。哈特法理论的批评者指责道，他的规则模型没有妥当地顾及法秩序的原则和目标设定，也就是所谓的实证法的深层次结构。不仅如此，他们还怀疑其法律效力方案的正确性。反对观点认为，用于确定规则法律效力的认识规则并没有什么深度。认识规则是一种简单的“血统检测”标准，它不可能将法律的复杂性考虑进去，所以不适合作识别的标准。（四）系统论一种近来讨论颇多的方案是法系统论，社会学家尼克拉斯·卢曼（1927～1998）的作品使这一方案尤为出名。该理论的出发点是系统和环境的区分，系统概念被定义为要素集合的总体及其彼此之间的关系。从每一种系统的视角来看，环境都不是系统的组成部分。社会学系统论的出发点，是应当将社会理解为一个系统。在现代社会，社会的整体系统又划分为不同的子系统，比如经济系统、政治系统、科学系统、法律系统、道德系统、宗教系统，等等。根据卢曼的观点，这些系统的特殊之处在于它们是自生且封闭的。自生思想首先是在细胞生物学中发展起来的，它的意思是系统凭借其自身的组成部分进行自我生产。卢曼将这种模型转用到了社会系统中，据此，每一种社会系统都会从其自身的组成部分中复制出来，在这些组成部分中需要处理的是特殊的沟通。这同时意味着每一种系统都是封闭操作的，也就是说，不能从外部——从它所处的环境——决定这些系统的操作。对法律体系而言，从上文中得出的结论是应当将其理解为自治的系统。法律体系之于系统论也是一种自生的系统，因而同样是封闭操作的。它的可以进行自我复制的组成部分乃是一种关于法律的沟通，更确切地说，根据卢曼的观点，它处理的是一种以特定主导区别为导向的沟通：“法/不法”的区别。据此，有这样一些沟通，它们涉及的是将正价值的“法”或者负价值的“不法”归属于某一特定事实，所有这样的沟通都是法律系统的沟通。相反，以其他主导区别为导向的沟通就属于别的系统。法律系统凭借自身的主导区别与其他系统相区分，卢曼把这种主导区别称为二元代码。其他的自生系统运用的是其他的代码，比如“好/坏”这组代码标记的是道德系统，“真/假”这组代码标记的是科学系统。卢曼从系统的代码化中推导出了这样的结论，亦即只有在相应的系统内部才能决定对每种代码价值的分配。只有在法律系统内部才能决定对“法/不法”价值的分配，比如在道德系统中就不行，因为它使用的完全是另一组主导区别，也就是“好/坏”。对卢曼而言，这意味着法律系统中的道德——不同于自然法学者的设想——不能直接起作用，只有在法律系统中才能决定应当被视为法和不法的事情。不可以在道德上确定法律的效力：“法律，是将法律确定为法律的东西。”反对观点首先针对的，是系统论的描述有没有原则性的效用。令人怀疑的是，系统论除了概念的抽象演练之外，是否还能获得实际的知识收益？这是有疑问的，因为人们不可以停留在系统的层面去描述社会现象，而是一定要与具体事务的处理接轨。社会学不是从个人主义，而是从集体主义出发来处理社会现象的，这是注定要失败的。此外还有批评认为，卢曼的二元代码方案通过主导区别将价值严格地划分为两部分，这并不妥当，因为有些事实在法律上要么是无关紧要的，要么是中立的，二分法不可能把这样的事实考虑进去。04结论
现代法实证主义包含各种各样的理论方案，它们的目的都是描述并解释实证法。这些方案在细节上绝对还有讨论和澄清的必要。相反，没有理由将法实证主义——就像一些自然法学者所要求的那样——置于意识形态的怀疑之下。
阿明·英格兰德
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