《刑事法判解》第20卷 | 姚培培：论事后抢劫罪的共犯

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

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论事后抢劫罪的共犯

by 姚培培

日本京都大学法学研究科

导读：尽管我国刑法第269条对事后抢劫作了明确规定，但是事后抢劫的共犯，即在他人已经实施了盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之后，后行为人在与前行为人进行意思联络后，参与前行为人出于特定目的实施暴力、胁迫行为的情形应如何处理，则是一个需要在理论上详细讨论的问题。本文对此问题给出了一个颇有新意的解决方案。作者不赞同通说认为事后抢劫罪是财产犯罪的观点，而是借鉴美国刑法理论，提出了事后抢劫罪旨在保护被害人人身安全的主张。在此基础上，作者从身份犯的角度来解释事后抢劫罪，即作为前罪的盗窃、诈骗、抢夺行为并不是事后抢劫罪的实行行为之一部分，而是表明实施暴力、胁迫侵害被害人人身安全的行为人身份。由此，就应当以共犯与身份为理论根据解决事后抢劫罪的共犯问题。文章观点明确，思路清晰，读来颇有启发。

Abstract

事后抢劫罪的共犯要解决的问题是在他人已经实施了盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之后，后行为人在与前行为人进行意思联络后，参与前行为人出于特定目的实施暴力、胁迫行为的情况。讨论事后抢劫罪的共犯问题，前提性问题是要对事后抢劫罪的处罚根据进行释明。通说将事后抢劫罪理解为针对财产犯罪，但是这一理解在解释事后抢劫罪的构成要件时显得捉襟见肘。本文考察了关于事后抢劫罪性质的学说，在借鉴美国刑法理论与司法实践对抢劫罪保护目的演变的基础上，提出了事后抢劫罪旨在保护被害人人身安全的观点。基于本文对事后抢劫罪犯罪性质的理解，本文主张应当在身份犯的意义上理解事后抢劫罪，即作为前罪的盗窃、诈骗、抢夺行为并不是事后抢劫罪的实行行为之一部分，而是表明实施暴力、胁迫侵害被害人人身安全的行为人身份。因此，应当以共犯与身份为理论根据解决事后抢劫罪的共犯问题。根据因果共犯论，由于无身份者也可以通过参与有身份者的行为对身份犯的保护法益产生侵害，因此非盗窃、诈骗、抢劫罪的犯人通过对事后抢劫罪暴力、胁迫行为的参与也可以构成事后抢劫罪的共犯，而且根据其参与形态及程度可以分别构成帮助犯、教唆犯甚至共同正犯。

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事后抢劫罪；人身犯罪；共犯与身份

* 本文载《刑事法判解》第20卷（人民法院出版社2019年版）。为便阅读，脚注从略。  

01问题的提出

我国刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”理论上将本条的规定称为事后抢劫、准抢劫或者转化型抢劫。作为本文探讨对象的事后抢劫罪的共犯，是指事前并无通谋，后行为人在前行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺行为（下文称为“前罪”）之后中途参与进来，在意思联络之下，参与前行为人实施暴力或者以暴力相威胁行为的情况。此时，如何认定未实施盗窃等前罪的后行为人的责任成为问题。

案例1：因A认为其妹夫与被害人C有不正当男女关系，遂邀约B一同去C家找她麻烦。B将C喊出家门后，A在楼梯间处就其妹夫与C的关系一事对C进行责骂并扇了C一记耳光。后趁C不备，A快速将C价值2千余元的黄金项链和手机抢走。B在旁目睹了A抢走项链和手机的全过程。C随即追赶，在底楼处追上A并抱住不让其逃跑。B随后赶上，见状上前帮助A拉开C，二人随即逃走，B未分得任何财物。

对于案例1中的B，有观点认为其构成事后抢劫罪的共犯。其主要理由是：第一，B使用了暴力，而这个暴力达到了让被害人不能反抗或者不敢反抗的结果，属于抢劫罪中的暴力；第二，B的行为具有当场性，属于刑法第269条规定的“转化型抢劫”；第三，B属于事中通谋的共同犯罪。

本文认为上述分析过于形式化，未能把握问题的关键。首先，B实施的暴力并未达到让被害人不能反抗或者不敢反抗的结果。在本案中，B仅仅是上前拉开抱住A的C，拉开C后两人随即逃走，B或A都并未实施进一步的暴力，因此很难说其暴力达到了让被害人不能反抗或者不敢反抗的结果，更惶论抢劫罪中的暴力。另外，认为B属于事中通谋的共同犯罪也存在疑问。所谓事中通谋的共同犯罪，实际上是指承继共犯，两者的内涵与外延是一样的。我国通说认为事中通谋的共同犯罪是共同犯罪人在“着手实行犯罪后临时形成的”；而承继共犯是指在先行为人着手实行犯罪但终了之前，后行为人在与先行为人形成相互意思联络的基础上参与犯罪的场合。可见论者是在承继共犯肯定说的立场上论证B构成事后抢劫罪。然而承继共犯肯定说本身具有诸多疑问，否定说的观点越来越有力，能否以此为理论根据讨论B的刑事责任，大有商榷的余地。

对于事后抢劫罪的共犯问题的处理，传统上存在两条路径，第一条路径是将事后抢劫罪作为身份犯来理解（本文以下称之为“身份犯说”），这一路径的特色在于将盗窃等前罪视为事后抢劫罪的身份要素，只将暴力、胁迫作为事后抢劫罪的实行行为，因此主张对于仅参与事后抢劫罪中暴力、胁迫的参与人，根据共犯与身份的原理来解决。在我国，主张身份犯说的代表学者为黎宏教授等。第二条路径（即“非身份犯说”）认为盗窃等前罪也是事后抢劫罪的实行行为，主张应当从结合犯、承继共犯等角度来解决事后抢劫罪共犯的刑事责任问题。在我国，主张非身份犯说的有张明楷教授、陈洪兵博士等。探讨事后抢劫罪的共犯问题，不仅在实践上会为正确认定仅参与暴力、胁迫行为的行为人合理认定刑事责任提供指导，而且在理论上，对于我国正确理解事后抢劫罪的罪质、身份犯的认定标准以及身份犯共犯问题的处理上都具有重要意义。

本文认为，对事后抢劫罪共犯问题的处理，应当把握的一个大原则是必须能够与作为共犯处罚根据的因果共犯论（引起说）相整合。因果共犯论的基本观点在于，之所以要处罚共犯，既不是因为共犯使他人陷入受到罪责谴责的境地，也不在于单纯因为其参与了他人的不法行为就要处罚，而是因为共犯通过对他人（不法）行为的参与，间接或者共同地引起了法益侵害结果。因此事后抢劫罪中仅参与暴力、胁迫行为的行为人能否成立事后抢劫罪的共犯，就取决于其参与行为是否侵犯了事后抢劫罪的保护法益。关于事后抢劫罪的保护法益，通说认为其是财产犯罪。然而财产犯罪说在对事后抢劫罪的构成要件进行解释时，却不能起到合理的指导作用。因此，重新检讨事后抢劫罪的保护法益，释明法律规定处罚事后抢劫罪的实质根据，将极大有利于对事后抢劫罪共犯问题的解决。

基于上述问题意识，本文首先将对事后抢劫罪的处罚根据进行探讨，在论证事后抢劫罪的主要保护法益为被害人的人身安全之后，紧接着对非身份犯说的各种学说进行介绍与评析，指出各学说之中的不足，进而重新主张应当以共犯与身份为路径来解决事后抢劫罪的共犯问题，最后结合具体类型得出根据共犯与身份的原理，不具有盗窃犯身份的人参与事后抢劫罪中暴力、胁迫的，应当分别构成事后抢劫罪的帮助犯、教唆犯或者共同正犯的结论。

03事后抢劫罪的处罚根据

（一）财产犯罪说及其困境

张明楷教授认为，刑法第269条关于事后抢劫罪的规定属于法律拟制，至于刑法为什么设置法律拟制，张明楷教授给出两个理由：其一，形式上的（外在的）理由是基于法律经济性的考虑，避免重复。其二，实质上的（内在的）理由是基于两种行为本质的相似性。一般认为，在盗窃犯人出于事后抢劫的目的而实施暴行、胁迫的时候，从实质上看，可以评价为具有与抢劫罪“同等同质”的危险性和违法性。然而这样的理由并不充分，因为如果仅仅满足于事后抢劫罪与抢劫罪相似这样一种粗枝大叶层次的论证的话，在解决边缘性案件的时候，就会有陷入因为看上去与抢劫罪相似所以应该就满足了其成立要件这样一种颠倒化论证的危险。因此，将两者的相似性具体化十分有必要。

日本及我国刑法理论均认为事后抢劫罪的本质仍然属于财产犯罪。张明楷教授认为，按照现行刑法的规定，事后抢劫罪也具有财产犯罪的性质，因为事后抢劫的前罪是盗窃等财产犯罪，其既遂与否也取决于先前的财产犯罪是否既遂。此观点的逻辑在于，既然事后抢劫罪的既遂、未遂根据要盗窃罪的既遂、未遂来确定，而盗窃罪是财产犯罪，所以事后抢劫罪也是财产犯罪。

然而这种观点并不能成立。首先，该观点存在方法论上的问题。既遂、未遂等犯罪形态的解释应当建立在明确犯罪侵害法益的基础之上，换言之，正确的逻辑应当是先确立某一犯罪侵害的法益，而后再以此为根据确立犯罪形态的认定标准，而不是相反。另外，这种观点内部也自相矛盾。根据日本判例及通说认定事后抢劫罪犯罪形态的标准，在盗窃既遂后使用暴力、胁迫但财物最终还是被夺回的场合，也要认定为事后抢劫罪的既遂。然而既然财物最终已经被夺回，就意味着行为人并未造成财产遭受侵害的实害结果，对这种情况也要认定为既遂的话，就与作为事后抢劫罪本质的财产犯罪说相矛盾。

西田典之教授主张从暴力、胁迫行为作为确保财物不被追回的角度来论证事后抢劫罪的财产犯罪属性，认为“在盗窃犯人获得财物后为了确保此财物而施加暴行、胁迫的场合，实质地看，能够将其评价为通过暴行、胁迫而获得财物，因而与抢劫罪作相同的处断。”换句话说，此说认为作为确保由盗窃而获得的财物的手段的暴行、胁迫行为，与普通抢劫罪中作为取得财物手段的暴行、胁迫行为，在规范上能够做相同考虑，因而事后抢劫罪具有财产犯罪属性。

然而本说也有商榷的余地。第一，无法与通说和判例观点相整合。根据此观点，在出于确保财物不被追回而使用暴力、胁迫行为的场合，如果最终没能够成功确保财物而使得财物被追回的，应当构成事后抢劫罪未遂，而非既遂，然而这一结论与日本刑法理论通说与判例观点不一致。第二，本说以暴力、胁迫的对象具有要求盗窃犯人返还财物的返还财物请求权为前提，既然如此，在盗窃犯人针对财物失主以外的第三人施加暴力、胁迫的场合，由于第三人并无返还财物请求权这一财产性利益，就不能还原成利益抢劫罪，也就不应当成立事后抢劫罪。这样的理论归结显然并不合理。第三，由于财物失主的财物返还请求权并不随着时间的推移而丧失，即便在行为人盗窃一个月或者半年后，行为人为防止失主取回财物也可以说侵犯了失主的返还请求权这一份财产性利益，正如十河太郎教授所说：“防止财物被追回的行为在盗窃机会以外也可能实施”，这样就会使得事后抢劫罪的“盗窃机会的继续性”（在中国刑法中就是“当场性”要件）要件丧失存在基础。最后并且也是最致命的一点在于，事后抢劫罪中的暴行、胁迫行为并不限于出于防止财物被追回的场合，在盗窃未遂犯出于抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用暴行、胁迫的场合，由于不能说此时的暴行、胁迫具有确保财物的效果，因而很难说这两种情况的事后抢劫罪具有财产犯罪的性质。正因为如此，佐伯仁志教授也不得不承认这两种情况的事后抢劫罪是出于保护人身安全目的而作出的规定。

还有观点认为，既然在盗窃未遂行为人出于抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力、胁迫的行为并不具有财产犯罪属性，因而主张事后抢劫罪的主体应当仅限于盗窃既遂犯。在盗窃既遂的场合，即便行为人出于抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力、胁迫，也可以还原为具有防止财物被追回的效果，因而在构成利益抢劫罪的意义上，论证事后抢劫罪具有财产犯罪的属性。

本文认为这种观点也同样不能获得赞同。首先，既然法律就事后抢劫罪明确规定了为抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力、胁迫的情形，将其限定在能够还原为防止赃物被追回的效果就违反了法条的基本文言。其次，从法条表述上来看，在抗拒抓捕、毁灭罪证的场合，完全有可能是盗窃未遂犯所实施，将此情况排除在事后抢劫罪之外不具有合理性。最后，这种观点会使得事后抢劫罪的条款成为多余的“废条”。因为当行为人以暴力、胁迫手段迫使他人免除自己返还财产时，直接认定为利益抢劫罪即可，如此事后抢劫罪就变得多余。

通过上述考察可以看出，要论证事后抢劫罪具有财产犯罪的属性，是极其困难的。第一，在盗窃既遂行为人出于窝藏赃物而实施暴力、胁迫的场合，如果将财物的返还请求权看作被侵害法益，则这种情况本身就构成针对利益的抢劫罪，那么事后抢劫罪就成为多余的条款；第二，如果着眼于事后抢劫罪侵犯被害人对财物的返还请求权这一点，那么即便在盗窃行为过去很久之后，为防止失主取回财物而使用暴力的，也可以说由于侵犯了财物返还请求权而构成事后抢劫罪。这样就无法解释我国刑法规定的“当场”的要求；第三，在盗窃未遂行为人出于抗拒抓捕、毁灭罪证而实施暴力、胁迫行为的场合，由于并不能成功论证暴力、胁迫行为具有侵犯财产的性质，也很难说这种情况属于财产犯罪。

对于事后抢劫罪，我国刑法规定的法律后果是“依照本法第263条的规定定罪处罚”，也就是说根据我国刑法，事后抢劫罪要按照抢劫罪进行处罚，其作为抢劫罪的一种，在犯罪性质以及刑罚适用上必须与抢劫罪具有一致性。因此，事后抢劫罪作为抢劫罪的一种，其本质与保护法益就应当以抢劫罪为标准。以下，将对抢劫罪的犯罪性质进行探讨，在此基础上来确定事后抢劫罪的犯罪性质。

（二）抢劫罪保护法益探讨

关于抢劫罪保护法益，传统观点认为是财产，理由在于：第一，从体系性位置上来看，抢劫罪多规定在侵犯财产犯罪的标题之下，因此不得不认为其保护法益在于财产；第二，从实质上看，犯罪人实施抢劫行为的主要目的是劫取财产，并且手段行为的“胁迫与其他方法”通常只是使被害人的心理产生恐惧，并无实际的人身伤害，实际结果也往往是造成了被害人的财产损失，所以犯罪行为主要侵害的法益在于财产。

然而这两点理由并非毫无商榷之处。对于第一点从体系性位置来推断抢劫罪保护法益的判断方法本文表示赞同，但是，本文认为，在我国抢劫罪虽然被安排在分则第五章侵犯财产罪一章中，但应该注意到它被安排在该章第一个位置，而分则第四章正是侵犯公民人身的犯罪，由此可以推断在立法者看来，抢劫罪属于兼具侵犯人身法益与侵犯财产法益的犯罪，因此就抢劫罪保护法益采纯粹财产说的观点不能成立；另外，我国刑法第20条第3款将抢劫罪与杀人、强奸、绑架等犯罪并列，而且中心语为“严重危及人身安全的暴力犯罪”，这也意味着抢劫罪具有强烈的人身犯罪属性。第二点关于以犯罪目的推断犯罪性质的做法为本文所不取。首先在原理上，既然犯罪的本质在于侵害法益，那么犯罪性质就应当由该犯罪所引起的法益侵害性为依据进行判断，而非行为人的犯罪目的。例如，在绑架罪中，行为人控制被害人人身自由的目的是向关系人提出不法要求，若以目的来推断犯罪性质的话，在行为人提出勒索财物的要求时，绑架罪就成了财产犯罪了，这显然并不妥当。最后，抢劫罪中暴力手段造成被害人人身、生命受到损害的情况并不少见，胁迫也使得被害人的意志自由受到损害，因此并不能否认抢劫罪具有侵犯人身的一面。

或许我们也可以从美国刑法中得到若干借鉴。在普通法上，盗窃犯人为了从现场逃走而使用暴力、胁迫的，不能追究其抢劫罪的责任。作为抢劫罪成立要件的暴力、胁迫行为必须先于财物夺取行为或者与之同时。因此，在盗窃（by stealth）、诈骗（by fraud）、抢夺（by sudden snatching）财物之后，为了防护赃物（retain the property）、成功脱逃（make good his escape）而使用暴力或者威胁的，不构成抢劫罪。至于为何提出这种要求，其背后的理论根据还是在于将抢劫罪作为侵犯财产的犯罪来把握。换言之，普通法认为，要成立抢劫罪，暴力、胁迫行为必须作为夺取财物的手段而实施，只有如此才能体现抢劫罪侵害财产的特点。

然而这种看法受到了理论和实践上的挑战。根据美国《模范刑法典》规定，抢劫罪中的暴力、威胁只要发生在“实施盗窃的过程中”（in the course of committing a theft）即可，而所谓“实施盗窃的过程中”又包括“盗窃未遂时”（in an attempt to commit theft）或者“盗窃未遂或既遂以后逃跑时”（in flight after the attempt or commission）。这样，在行为人盗窃既遂或未遂之后，为了防止财物被夺回、成功逃跑而使用暴力、胁迫的，构成抢劫罪。美国学者认为，这一规定的理由是，被告人对妨碍其逃跑的人使用暴力，就表明如果盗窃的时候有必要，他也会使用暴力。换言之，在这种立法例下，抢劫罪的核心因素在于暴力、胁迫行为，而并非侵犯财产。因此，与其说抢劫罪是侵犯财产的犯罪，更不如说是侵犯人身的犯罪。例如在State v. Jordan案中，Wolle法官指出，爱荷华州法中的抢劫罪并不受普通法定义的限制，根据本州法律，盗窃犯人为了从现场逃走对他人施加暴力的也作为抢劫罪加以处理。又比如在Messina v. State案中，被告人窃取了被害人放在购物车上的钱包后，被害人上前追赶。当被害人追上被告人时，被告人已经钻进自己的车里并关上了车门。于是被害人爬上汽车发动机盖上，试图阻止被告人逃跑。被告人突然急转弯把被害人甩了下来，造成被害人脚部骨折等伤害。对此，法院认为本案从拿走钱包到被害人摔伤是一个连续不断的过程，因此被告人故意将被害人从车上甩下来，属于“在盗窃的过程中”，因而判决被告人构成抢劫罪。另外，在People v. Borghesi案中，被告人在收银处对两名收银员实施胁迫以获得他们雇主的钱，对此法院基于此案中人身安全受威胁的被害人有两人这一事实，认定被告人构成两个抢劫罪。在Jordan v. Commonwealth案中，法院也指出抢劫罪法条文言“提示出立法机关的主要目的在于保护在抢劫犯罪中的个人免于受到暴力或伤害威胁”。在Degler v. State案中，法院更是旗帜鲜明地指出“抢劫罪本质上属于针对人身的犯罪，其并非财产犯罪”。正因为如此，LaFave教授指出，美国现今的趋势是将抢劫罪看作一种针对人身而非财产的犯罪。事实上，美国FBI就是将抢劫罪归类为侵犯人身的暴力犯罪。这也说明抢劫罪的人身犯罪属性更加明显。

通过以上考察可以看出，抢劫罪的保护法益并非仅仅是财产法益，同时也包含人身安全。正因为如此，我国刑法通说认为，抢劫罪侵犯的是复杂法益，既侵害了他人的财产权利，又侵犯了他人的人身权利。在美国刑法中，模范刑法典将我国刑法中的普通抢劫罪与事后抢劫罪均规定在抢劫罪的条款中，突出体现了抢劫罪保护法益的双重性。美国各州的判例也体现出抢劫罪的人身犯罪性质。在我国刑法中，在第263条基本罪状规定普通抢劫罪之外，又在第269条规定事后抢劫罪，其要旨便是在财产法益之外，更进一步保护由财产犯罪所造成的紧迫对立状态中被害人的人身法益。

（三）自说的提出与论证

本文认为，事后抢劫罪之所以会产生诸多难题，在于传统观点均固守事后抢劫罪作为抢劫罪的一种，必须具有财产犯罪的性质这一看法。一旦将事后抢劫罪作为财产犯罪来把握，就会出现无法解释盗窃未遂时使用暴力、胁迫以及对非财产权利人使用暴力、胁迫等情况、不得不将盗窃行为作为事后抢劫罪的实行行为但又容易造成事后抢劫罪未遂范围过于宽泛等一系列问题。事实上，我国刑法第269条的事后抢劫罪是对第263条普通抢劫罪的补充，其是为了保护在财产犯罪所造成的紧迫对立状态中，被害人的人身安全不受财产犯罪人侵害的权利这一份法益。理由如下：

第一，在盗窃等前罪未遂的情况下，行为人出于抗拒抓捕或者毁灭罪证而实施暴力、胁迫行为而构成事后抢劫罪的，并不具有财产犯罪的性质，理论上不得不认可这一点。持结合犯说的岛田聪一郎教授也认为，在盗窃未遂的场合，在施加暴行的时点，由于构成要件完全实现的可能性已经不存在了，关于成立事后抢劫罪未遂也有疑问的余地。事实上，岛田教授之所以感到如此为难，原因还是在于其将事后抢劫罪理解为对财产的犯罪。只要将事后抢劫罪理解为对人身的犯罪，在盗窃未遂的情况下，行为人实施暴行、胁迫行为由于侵犯了被害人人身安全因而就能顺理成章地成立事后抢劫罪。

第二，在盗窃等前罪既遂而行为人出于窝藏赃物而实施暴力、胁迫行为而构成事后抢劫罪的，其保护目的仍然不在于保护财产。如前所述，主张财产犯罪说的观点多认为在窝藏赃物类型的事后抢劫罪中，由于行为人的暴力、胁迫行为阻碍了被害人追回财物，因而侵犯了失主的返还财物请求权，因而能够认定成立利益抢劫罪。可是，如前所述，即便是在行为人出于窝藏赃物而对并非失主的第三人实施暴力、胁迫的场合，虽然第三人并没有返还财物请求权，也要认定行为人构成事后抢劫罪，对此财产犯罪说无法给出合理说明。只有将其评价为针对人身的犯罪，才能使事后抢劫罪也包含对并非失主的第三人实施暴力的情形。

第三，只有将事后抢劫罪理解为侵犯人身的犯罪，才能妥当划定“当场”的范围。我国刑法就事后抢劫罪构成要件行为规定的是“当场”使用暴力或者以暴力相威胁，这就意味着要成立事后抢劫罪，并非只要具有侵犯财产的属性就足够了。通说认为，“当场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺的现场，或者刚一逃离现场即被人发现和追捕的过程中。换言之，“当场”是综合表示时间与空间的概念，只有当暴力、胁迫与盗窃等行为同时具有时间与空间上的紧密性时，才能认定为“当场”。至于为什么对事后抢劫罪提出“当场”的要求，单纯的财产犯罪说无法解释。只有将事后抢劫罪理解为侵犯人身的犯罪，才能够对“当场”要件作出合理解释。从被害人视角观察，在发生财产犯罪时，即便是在财产犯罪已经既遂后，被害人仍有为取回财物实施暴力而成立正当防卫的余地。而在此时，行为人往往为求脱身而对此进行反抗。法律为保护正当防卫人的人身权利，而对以暴力、胁迫行为反抗此正当防卫的行为人科以抢劫罪的刑罚，从而确保正当防卫人的防卫权利。另外，根据我国刑事诉讼法第82条和第84条的规定，对于正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的人，公民具有将其立即扭送的权利，公安机关具有对其进行先行拘留的权力。在财产犯罪形成的正当防卫人、扭送人或者警察与行为人的对立状态中，为了成功获得财物、得以脱身或者毁灭罪证，行为人对此类行为的反抗往往具有较大的人身伤害性，因而法律设置事后抢劫罪对此行为予以禁止，从而实现对被害人人身的保护。正如山口厚教授所说，盗窃机会继续性要件中，“由盗窃行为所造成的混乱状况、紧迫对立状况的持续性是必要的。”这种对立状态是时间要素与空间的综合，即实施盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕，如果追捕已经中断、结束或者行为人作案时未被发现和追捕，换言之，一旦行为人踏入安全圈以内，即便后来出于其他原因又重新回到作案现场，由于其先前的盗窃等财产犯罪行为所造成的对立状态已经结束，因此不得认定为“当场”，此时使用暴力、胁迫的，不能构成事后抢劫罪。而只有将事后抢劫罪的保护法益理解为人身安全，才能得出此结论。

第四，从比较法与法律沿革的角度也可以得出事后抢劫罪的保护法益在于人身安全的结论。德国刑法中第252条规定了相当于事后抢劫罪的抢劫式盗窃罪，“盗窃犯当场被察觉，对他人施以暴力或以身体或生命之现在危险相胁迫，以为自己防护所窃利益之占有的，与抢劫等同处罚之”。由于其明文规定必须出于“为自己防护所窃利益之占有”，因而必须将其理解为侵犯财产的犯罪。日本1880年公布的旧刑法对事后抢劫罪仅规定了出于“防止财物被返还”的目的，而并未规定出于“抗拒抓捕、毁灭罪证”目的，立法理由书对这一选择的解释是“后两种情形会使得事后抢劫罪作为财产犯罪的性格消失”。然而日本与我国现行刑法却规定了后两种情形，这就说明立法者已经选择放弃了对事后抢劫罪属于财产犯罪这一观点的固守。对此，只能解释为事后抢劫罪的保护法益已经发生变化，即从财产犯罪转变为重点保护人身安全的犯罪。

03非身份犯说的疑问

（一）承继共犯肯定说

甲盗窃了被害人A的财物，A当场发现并抓捕甲以便夺回被盗财物，甲为了窝藏赃物，在逃跑的过程中对A实施暴力；没有参与盗窃行为的乙知情后，与甲共同对A实施暴力。

对于上述案例，张明楷教授主张“以承继共犯解决本问题且持肯定说”，即认为乙构成事后抢劫罪的承继共犯。周光权教授同样也认为“在他人盗窃之后，为窝藏赃物而逃跑时，行为人帮助盗窃犯逃跑，对追赶的失主使用暴力的，是抢劫罪正犯。”由于周光权教授是在相续的共同正犯（承继的共同正犯——此为引者所加）的标题下探讨本问题，可以认为周教授也是主张以承继共犯来解决本问题并持肯定说。而周教授在《刑法各论》的教材中，则更是旗帜鲜明地主张后行为人构成准抢劫罪的共同正犯（承继的共同正犯——此为原文内容）。就事后抢劫罪的共犯持承继共犯肯定说的观点还有很多。

我国司法实践在承继共犯的问题上也持肯定说。例如在第491号指导案例侯吉辉、匡家荣、何德权抢劫案中，被告人匡家荣、侯吉辉将被害人俞彩凤杀死后，何德权仅参与了暴力行为结束后的搜取财物的行为。对于本案中何德权的刑事责任，法院认为，何德权在明知侯、匡二人为抢劫而实施暴力并已致被害人死亡的情况下，应匡家荣的要求参与侯、匡二人共同非法占有被害人财物的行为，系在抢劫犯罪过程中的帮助行为，亦构成抢劫罪的共同犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。其行为亦侵犯了公民的人身权利和财产权利，应依法惩处。因其在被害人死亡前并无与侯、匡二人共同抢劫的主观故意和客观行为，故对其应适用刑法第二百六十三条一般抢劫罪的规定予以处罚。在本指导案例的裁判理由中，撰写者认为，在事先无共谋的情形下，行为人在他人共同犯罪的过程中，临时起意参与他人共同犯罪行为的，应当区别两种情况分别定罪：一种是行为人在不知道他人前期犯罪行为的具体动机、目的、性质的情况下，参与他人后续犯罪行为。如果行为人在主观犯罪故意的内容上与他人并不一致，则应当根据主客观一致的原则，结合行为人主观故意的内容和实施的客观行为，确定其具体罪名；另一种是行为人虽然在事先未与他人形成共同犯意，但其在明知他人犯罪性质的情况下，于事中参与了他人犯罪的后续行为。其行为一方面形成事中对他人犯罪目的的认可和主观故意内容上的沟通，另一方面其客观行为对他人实现犯罪目的起到了积极帮助作用，根据主客观相一致的定罪原则，应与他人以共同犯罪论处。由此可见，我国司法实践在承继共犯问题上偏向于肯定说。

本文也不赞同以承继共犯肯定说为理论根据来解决事后抢劫罪的共犯问题。理由在于：

第一，承继共犯肯定说违背了因果共犯论。作为共犯处罚根据论的因果共犯论认为，之所以处罚共犯，在于共犯与正犯一样都具有法益侵害性，正犯是直接侵害法益的人，共犯则是通过正犯间接或者共同侵害法益的人。换言之，不管是正犯还是共犯，都只对自己提供了因果贡献的结果承担责任。根据常识，因果关系具有先后性，行为人也就只能对发生在自己行为之后而产生的结果承担责任，共犯不应对其参与之前的先行为人的行为及结果承担责任正是因果共犯论的应有之义。正因为如此，在承继共犯现象中的后行为人由于对前行为人的行为与结果并未提供因果贡献而不对此承担责任，因而就承继共犯问题应该采取否定说。日本最高裁第二小法庭2012年11月6日决定在伤害罪的承继共犯的案件中，判示后行为人仅对自己参与后的与自己的参与行为有因果关系的伤害结果负责，对此，日本学者认为日本最高裁的这一决定意味着就承继共犯问题持否定说。

第二，承继共犯肯定说违背了个人责任原则。所谓个人责任原则，与团体责任相对应，即行为人应仅就自己所为之行为而受非难，不会因为属于某团体之一员，而因此为他人所犯之罪受处罚。由于刑法之非难必须是针对行为人自己之行为，故行为主体与受刑主体亦须有一致性。以个人责任原则为重要内容的责任主义与罪刑法定主义一样，是近代社会对个人尊重的思想的发展，更是近代刑法对个人权利和自由保障原理之一。在共犯领域，强调个人责任尤其重要。承继共犯肯定说让后行为人对与其并无因果性的先行为人的先行为承担责任，这是与个人责任原则相违背的。

第三，承继共犯肯定说造成了间接处罚，不当加重了后行为人的刑事责任。张明楷教授认为：“国外强有力的学说认为，对这种后行为人只能认定为盗窃罪的正犯。但是，我国的立法不同于国外，难以采用国外这一学说。盗窃罪一般以数额较大为起点，如果将后行为人认定为盗窃罪的正犯，可能导致后行为人不承担刑事责任。这并不合适。”然而笔者认为张明楷教授肯定承继共犯的观点造成了间接处罚。张明楷教授指出“我国盗窃罪的起刑点为1000元人民币以上，如果乙（即后行为人——引者注）当场取走的财物不足1000元，而又不将乙的行为认定为甲抢劫行为的承继的共犯，那么同样会得出乙无罪的结论。但我觉得这样的无罪结论并不合理。”然而笔者认为这样的无罪结论是合理的。试想如果A将被害人打昏后由于听到B的脚步声而逃走，B走到现场时发现被害人昏倒在地，于是拿走了被害人身上不足1000元的现金，此时B的行为毫无争议构成盗窃行为，但由于未达到“数额较大”的标准，最终无罪。将乙的行为与B的行为相比较，乙取走1000元的行为并不比B的行为严重，甚至如果关注B在先行为人离开现场后独自支配了财产法益侵害事实的话，乙与甲分担的取财行为应当更轻微。根据举轻以明重的当然解释的原理，乙的无罪结论是合适的。单纯盗窃不到1000元的行为，原本不是我国刑法的处罚对象，但是由于该行为与结果存在于他人的抢劫行为中，就要处罚，这正是相同学者所反对的间接处罚的做法。

第四，第491号指导案例的裁判理由混淆了违法与有责，背离了“共同犯罪是违法形态”这一基本命题。根据该裁判理由，若后行为人对前行为人的犯罪性质不具有认识，则后行为人与前行为人不构成共同犯罪，反之后行为人则与前行为人构成共同犯罪，即肯定后行为人对前行为的承继。但是，后行为人主观上对犯罪事实是否具有认识，这原本是属于作为责任要素的故意的内容，以故意要素的有无来决定共同犯罪成立与否的做法，混淆了违法与有责，也与“共同犯罪是违法形态”这一基本命题相龃龉。

（二）结合犯说

山口厚教授认为将事后抢劫罪理解为盗窃罪与暴行罪、胁迫罪的一种结合犯更为妥当。具体而言，在事后抢劫罪中，盗窃与暴行、胁迫一起成为该罪的法益侵害的内容；并且，在与抢劫罪、抢劫罪未遂作相同处罚的事后抢劫罪、事后抢劫罪未遂中，要求实际实施了暴行、胁迫；而且，由于事后抢劫罪是针对财物的犯罪，事后抢劫罪的既遂、未遂就理应取决于盗窃罪的既遂、未遂。按照这种理解，仅参与了暴行、胁迫的后行行为人的罪责，就取决于是否成立承继共犯；按照承继共犯否定说，就不过是追究其作为暴行罪、胁迫罪的共犯的罪责。

本文认为这种结合犯说根本不能成立，其存在如下问题：

首先，这种观点不符合事后抢劫罪的构造。在暴行、胁迫行为并不单独构成犯罪的我国自不必说了，就算是在规定了暴行罪、胁迫罪的日本，也不能说事后抢劫罪是结合犯。林干人教授指出，由于并不存在独立处罚达到压制反抗程度的暴行、胁迫的犯罪，事后抢劫罪并非结合犯。另外，事后抢劫罪也并非盗窃罪与暴行、胁迫罪单纯的“结合”，其是又附加了机会继续性与三个目的要件的完全独立的犯罪。

第二，这种观点将会不当扩大事后抢劫罪未遂成立的范围。即如果认为着手是实行的开始的话，那么在作为实行行为一部分的盗窃行为开始的时点就要认定事后抢劫罪的着手，这将会使得事后抢劫罪的着手大大提前，使事后抢劫罪未遂的范围过于广泛，因而不妥当。

第三，这种观点会使得事后抢劫罪与盗窃罪的实行行为失去界限。正如黎宏教授所指出那样，如果完全按照结合犯说，认为盗窃行为是事后抢劫罪的实行行为的一部分的话，则难免要得出“所有的盗窃行为都是事后抢劫罪的实行行为”的结论。这显然是和刑法的实际规定以及人们的通常观念相去甚远。更为要命的是，按照这种观点，盗窃行为和事后抢劫罪的实行行为，客观上就没有办法区别开来。

第四，结合犯说会提前对事后抢劫罪故意存在时点的要求，与事后抢劫罪的实际情况相违背。众所周知，客观构成要件要素具有故意规制机能，即在一般情况下，故意犯罪的行为人应当对所有的构成要件要素具有认识，否则不能认定行为人具有故意的责任。而根据行为与责任同时存在的原理，行为人在实行行为开始之时就应当具有故意。如果像结合犯说那样将盗窃行为与暴力、胁迫行为都作为事后抢劫罪的实行行为，那么就应当要求行为人在着手实行盗窃行为的时点上就要对实施暴力、胁迫行为具有认识，然而这与事后抢劫罪的实际情况相违背，导致事后抢劫罪无法认定。例如，行为人起初只是单纯怀有盗窃意思而计划犯罪，为此其特意对被害人作息进行了侦察，在确定被害人在某日上午九点以后会出门工作的情况后，行为人于该日九点半到被害人家行窃。岂料正在行窃时，被害人因回来取忘在家里的材料而发现了行为人的盗窃行为。被害人于是上前对行为人实施抓捕。在此一大出行为人料想之外的情况下，行为人为抗拒抓捕，而对被害人使用暴力，造成被害人轻伤。对于此案，应当没有人会认为行为人不构成事后抢劫罪。然而依据结合犯说的推论，从上述行为人有意选择避开被害人的情节上看，很难说行为人在着手盗窃行为时就具有对事后实施暴力行为的认识，应当否定其构成事后抢劫罪。事实上，事后抢劫罪的发生往往都具有突发性，都是行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺等并不针对人身的犯罪的时候，由于犯行被发现这一行为人事先并未预料到的情况的出现，行为人为求脱身而对被害人施加暴力、胁迫。如果要求行为人在实施盗窃行为之时就要对事后将要实施暴力、胁迫行为具有认识，将会使得事后抢劫罪的适用效果大打折扣。

（三）利益抢劫罪说

西田典之教授认为，日本刑法第238条是第236条第2款（利益抢劫）的一种特别类型，只要甲的盗窃行为达到了既遂，甲出于第238条所明文规定的目的（防止财物被追回的目的），所实施的暴力、胁迫就完全可以作为阻碍被害人等实现返还赃物这一要求的行为，在可以成立第2款抢劫的限度之内，可以说，暴力、胁迫与此属于法条竞合的关系，应构成事后抢劫罪。并且，甲所实施的暴力、胁迫行为，事实上绝非已经过去的事情，而完全属于正在实施的犯罪，因此，即便是持承继共犯否定说，也不得不承认，乙构成事后抢劫（致伤）罪的共犯。由此可见，应将本罪理解为结合犯而非身份犯，而且，在先行者的盗窃行为达到既遂的场合，对于知情而仅参与作为事后抢劫之手段行为的暴力（胁迫）、伤害的后行者，在可成立第2款抢劫罪的限度之内，就应构成事后抢劫（致伤）罪的共犯。

西田典之教授的观点是将事后抢劫罪还原为针对返还财物请求权这一份财产性利益的利益抢劫罪，由于实现抢劫利益的行为是暴力、胁迫行为，因而仅参与暴力、胁迫行为也能够构成抢劫罪。然而这种观点存在问题。

第一，这无法解释对并非失主的第三人使用暴力、胁迫的情况。刑法理论与司法实践均认为事后抢劫罪暴力、胁迫行为的对象可以是并非财物的失主而是参与抓捕行为人的警察等第三人，然而由于警察等第三人对盗窃犯人并不具有返还财物请求权这一份财产性利益，因此很难说对警察等第三人使用暴力、胁迫行为的构成利益抢劫罪。

第二，这也无法说明在盗窃未遂的情况下出于抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力、胁迫的情况。在先行者的盗窃行为尚未达到既遂的场合，由于此时并未产生返还财物请求权，此时使用暴力、胁迫的行为并不会侵害这一份财产性利益。

第三，即便在盗窃既遂并且出于防止财物被追回而使用暴力、胁迫的情况，西田典之教授的上述论述也有不合理之处。虽然后行为人的暴力、胁迫行为能够成立2款的利益抢劫罪，但是既然将此罪理解为结合犯，那就必须将盗窃行为也理解为事后抢劫罪的实行行为，如此一来仅参与了暴力、胁迫行为的行为人势必就成为了承继共犯，由于其仅实施了“事后抢劫罪”的部分实行行为，根据承继共犯否定说，应当否定后行为人构成“事后抢劫罪”的共犯。

04身份犯说的再展开

（一）身份犯说的提出与论证

通过上述考察可知，非身份犯说均具有各种各样的缺陷，不能对事后抢劫罪的共犯问题提供合理的解决思路。基于此理由，本文主张事后抢劫罪属于身份犯，因而对于仅参与暴力、胁迫行为的参与人的刑事责任应当从共犯与身份的路径来解决。将事后抢劫罪理解为身份犯，具有以下合理性：

首先，事后抢劫罪与对身份的理解不矛盾。从身份犯的定义上来看，我国与日本均对身份概念采取广义的理解，即“所谓身份，并不限于男女性别、本国人还是外国人、亲属关系、具有公务员资格之类的关系，而是泛指一切与一定犯罪行为有关的犯人的人的关系的特殊地位或状态”，根据此定义，事后抢劫罪中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”当然可以理解为身份，事后抢劫罪属于身份犯也不存在疑问。换言之，由于行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺罪，使得其处于被防卫或者被抓捕的状态，因而实施暴力、胁迫行为被法律所禁止，因此可以说是与犯罪行为有关的特殊地位，因而从形式上来看，满足对身份犯的定义。

另外，事后抢劫罪的盗窃犯人的主体具备特殊性。有学者指出，行为人在身份上的特殊资格，是与普通人相比较而言的，普通人是确定特殊身份的参照物。刑法中的特殊主体是以一般犯罪主体作为参照物，而刑法中一般犯罪主体是指达到刑事责任年龄，具有辨认、控制能力的自然人，具有与之不同的主体要素的，才能称之为身份。盗窃犯人与普通人相比，显然应属于“特殊主体”，因此将其视为身份的一种是比较合适的。

最后，事后抢劫罪并非纯粹意义上的财产犯罪，因而以财产犯罪属性为理由否定事后抢劫罪是身份犯的观点不能成立。大塚裕史教授指出，非身份犯说的核心观点在于将事后抢劫罪理解为纯粹的财产犯罪，故而对将犯盗窃等前罪理解为身份而不是事后抢劫罪实行行为的观点表示排斥。然而通过本文第二章的考察可以发现，事后抢劫罪并非纯粹意义上的财产犯罪，其人身犯罪性质更加浓厚，因此以财产犯罪说作为理论根基的非身份犯说就无法成立。

（二）对身份犯说批判的反驳

尽管身份犯说得到强有力的主张，但是其仍然受到来自非身份犯说阵营的种种批判。本文以下将对这些批判进行逐一反驳。

第一个批判是，我国刑法第269条的表述并没有为身份犯说提供文理根据。这种观点认为，日本刑法第238条作为事后抢劫罪前提所规定的“窃盗”，既可以表示盗窃行为，也可以表示盗窃犯人，因而可以认为日本刑法为身份犯说提供了文理根据。与此相反，我国刑法则并未提供这样的文理根据。

本文对此表示疑问，法条表述不能成为判断是否身份的绝对标准。尽管我国刑法就事后抢劫罪的规定为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，但是仍然存在将其解释为身份犯的余地。例如我国台湾地区“刑法”就事后抢劫罪前罪行为的表述为“窃盗或抢夺”，在汉语里“抢夺”显然也很难说具有“抢夺犯人”的语义，然而这并不妨碍台湾地区学者将其解释为身份犯。事实上，法律完全可以将第269条的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”表述成“犯盗窃、诈骗、抢夺罪的人”，这样的立法选择在技术上完全是可能的。不规定“……的人”而是规定“犯……”，只是单纯立法技术上的偶然选择，根据这种偶然选择而否定对共犯与身份条款的适用，怎么说都不合理。不应当仅看到规定的形式，而应当看到此类犯罪实体的构造。

第二个批判是，事后抢劫罪依然属于财产犯罪，因此不能将盗窃等前罪行为作为身份要素，否则就不能解释事后抢劫罪的财产犯罪性质。或者说认为既然抢劫罪保护法益的核心是与先行的盗窃行为相关的财产法益，将盗窃行为从事后抢劫罪的实行行为中排除出去就不妥当。

本文认为这一点批判同样不能成立，理由在于，事后抢劫罪究竟是否属于财产犯罪，这仍大有商榷的余地。事实上，如前所述，本文主张事后抢劫罪的保护法益在于由盗窃等财产犯罪所造成的紧迫对立状态中，被害人的人身安全不受侵犯的权利，因此应当在人身犯罪的意义上把握事后抢劫罪，因此并没有一定要将盗窃罪作为事后抢劫罪实行行为的必要。

第三个批判是，将盗窃等前罪行为作为身份要素将会导致无法合理认定事后抢劫罪的既遂、未遂。具体说来，日本刑法通说及判例认为，对事后抢劫罪的既遂、未遂的判断，以先前盗窃行为的既遂、未遂为标准。而如果依身份犯说将“盗窃犯人”作为身份犯的主体来把握的话，就无法与通说见解调和。

上述批判也同样不具有说服力，至少并不适合我国的情况。2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条认为，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。我国司法实践认为对事后抢劫罪的既遂、未遂认定也应当按照此标准。例如在指导案例第441号谷贵成抢劫案中，被告人谷贵成在北京市丰台区丽泽桥东方家园建材城停车场内，用随身携带的改锥撬开车锁，盗窃自行车既遂后被保安员潘文浩发现后，为抗拒抓捕用改锥将保安员颈部划伤，经法医鉴定为轻微伤。最终谷贵成被当场抓获，所盗窃的财物也被当场起获并发还。对于本案，法院认为谷贵成构成抢劫罪未遂。换言之，在我国，司法实践并不认为事后抢劫罪的既遂、未遂要以先前盗窃行为的既遂、未遂作为标准，而是仍旧以事后抢劫罪作为抢劫罪的一种类型来把握其既遂、未遂。既然如此，以此作为理由来否定事后抢劫罪的身份犯性质就并不妥当。

第四个批判来自张明楷教授。张明楷教授认为，任何人都能够实施盗窃、诈骗、抢夺行为，因此将事先实施盗窃等前罪行为作为身份看待，过于扩大了身份的范围。换言之，任何人都可以从事的活动所形成的状态不属于特殊身份，例如“任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为刑法第140条规定的生产者、销售者。在此意义上说，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。”本文认为这一批判不能成立。

首先，这一标准模糊不清，不能作为指导认定身份犯的标准。究竟什么是任何人都可以从事的活动，这一点并不明确。例如张明楷教授认为刑法第198条规定的保险诈骗罪中“投保人”属于特殊身份，但是成为投保人即与保险人签订保险合同也是任何人都能实施的，然而这并不妨碍保险诈骗罪属于身份犯。又比如刑法第270条第1款规定的（委托物）侵占罪，这一犯罪的主体是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者，张明楷教授也认为这是身份犯，这里代为保管他人财物的活动也是任何人都可以从事的。想要弄清什么是任何人都可以从事的活动，是十分困难的。张明楷教授又举例“并不是任何人都可以依法从事公务、管理或经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的行为主体”，但是其又认为关于国家工作人员的范围应当采取公务论，“行为人取得国家工作人员这一特殊身份的途径是否正当，则不影响国家工作人员的认定”，这也就意味着任何人都能够从事公务行为，果真如此的话，这一判断标准就无法得到维持。

另外，张明楷教授提出的比较明确的判断标准是看“特殊身份必须是在行为主体实施犯罪行为前就已经具有的特殊资格、或已经形成的特殊地位或状态”。在论证刑法第198条第1款第（一）项规定的行为主体属于特殊身份时，张明楷教授在指出保险诈骗罪实行的着手存在于行为人向保险公司索赔之时，而成为投保人的签订保险合同的行为发生在此之前，因而属于身份犯。质言之，行为状态产生于犯罪着手之前的，属于身份犯，反之则不属于身份犯。事后抢劫罪完全符合这一判断标准。众所周知，事后抢劫罪实行的着手在于盗窃犯人实施暴力、胁迫行为之时，而在此之前，行为人已经通过实施盗窃行为获得了盗窃犯人的身份，因而认为事后抢劫罪属于身份犯也符合张明楷教授提出的判断标准。

最后，张明楷教授观点的内在根据是义务犯理论，这也与张明楷教授自身法益侵害说的基本立场相矛盾。高桥则夫教授也反对身份犯说，认为由于盗窃罪具有谁都可以犯的一般性质，因此将其理解为身份犯十分困难。即盗窃犯与受贿罪中的公务员不同，具有任何人在任何时候都能实施的性质。而身份的核心在于违背与之相结合的特定的角色，因而无法将事后抢劫罪理解为身份犯。只有将身份犯理解为违反特定义务的义务犯，由于义务具有一身专属性，才会认为任何人都可以从事的活动并不包含特定义务的违反，因而不是身份犯。但是此说与张明楷教授主张的处罚身份犯也同样在于侵害法益的观点相违背，此其一；其二，此说本身也难言妥当。根据义务犯理论，由于其强调义务的一身专属性，其不仅应该否定身份犯的共同正犯，连身份犯的帮助犯与教唆犯也应当否定才具有理论一贯性，然而并没有主张义务犯的学者将其完全贯彻下去；最后一点，只要将身份理解为确立法益侵害的可能性，在法益侵害说的角度理解身份犯，由于对法益产生侵害这一事实是任何人都能实施的，因此要求身份犯中的身份不是“任何人都可以从事的活动”就不具有理论根据性。

（三）身份犯形式区别说的疑问

日本判例共通性的观点是将事后抢劫罪理解为身份犯，即事后抢劫罪是由盗窃犯人实施的暴行、胁迫行为而构成的犯罪。然而就事后抢劫罪究竟属于哪一种身份犯，判例存在分歧。东京地裁认为事后抢劫罪是不真正身份犯，是由于盗窃犯人这一身份的存在而对暴行罪、胁迫罪加重其刑罚的加减身份，因而要根据日本刑法第65条第2款的规定，对不具有盗窃犯人身份的人按照“通常之刑”即暴行罪、胁迫罪的范围内判处刑罚。但是大阪高裁则认为事后抢劫罪是只有具备盗窃犯人这一身份才能成立的真正身份犯，因而对于非盗窃犯人只要适用刑法第65条第1款关于真正身份连带作用规定的条款即可，而不应当再根据第2款对其减轻处罚。以这两个判决为契机，日本刑法理论也展开了事后抢劫罪究竟是属于真正身份犯还是不真正身份犯的论争。

这是建立在对身份犯进行形式的区分的通说基础上，即真正身份犯是“因犯人的身份才能构成的犯罪”，因而也叫构成身份；而不真正身份犯是“没有身份也能构成其他犯罪，但是因为有了身份而法定刑加重或者减轻的犯罪”，因而也叫加减身份。若是果真严格按照此形式定义，应当认为在日本，由于非盗窃犯人实施暴行、胁迫行为也能够构成暴行罪、胁迫罪，而在事后抢劫罪的场合只不过是对其加重处罚而已，是不真正身份犯；而在中国，仅仅实施暴行、胁迫行为并不构成任何犯罪，所以事后抢劫罪是真正身份犯。

然而本文认为对身份犯进行形式的区分存在疑问，我国不宜照搬日本刑法理论通说的观点。

其一，正如西田典之教授所批判的那样，这一形式的区分在同一身份既具有构成性机能又具有加重性机能的场合，最能明确体现出其不合理性。西田典之教授指出，例如公务员这一身份，根据日本通说，其在刑法第197条受贿罪中是构成身份因而起连带作用，而在第194条特别公务员逮捕、监禁罪中是（与第220条相比较而言的）加重身份而起个别作用，同样是对国家的司法、行政作用的公正性以及国民对其信赖这一法益相关，但是在不同的犯罪中却起到不同的作用，这怎么说都是不合理的。

其二，我国刑法理论所说的不真正身份犯本质上不是身份犯，而是普通犯罪。例如对于诬告陷害罪，任何人都可以构成，我国刑法第243条第2款规定“国家工作人员犯前款罪的，从重处罚。”我国刑法理论普遍认为这属于不真正身份犯，但是既然该罪任何符合犯罪主体一般条件的人都可以构成，其与其他一般犯罪就并不存在区别。既然如此，就很难说诬告陷害罪是身份犯。换言之，我国并不存在日本刑法理论所讨论的不真正身份犯。

（四）违法身份犯说的提出

通过上述考察可知，在身份犯形式区分说的前提下，立足于我国并未单独规定暴行罪与胁迫罪的立法现实，事后抢劫罪在我国刑法中只能理解为真正身份犯。然而这只是从形式上解决了事后抢劫罪的处罚根据，并未提出实质性的理由。而且，一旦我国刑法规定了暴行罪与胁迫罪，就不得不又将事后抢劫罪理解为不真正身份犯，这样就产生了对一个犯罪性质的理解取决于法律对其他犯罪的规定这一奇怪现象。究其根本，在于形式区分说仅仅解决的是形式的问题，对于法律为何规定身份犯这一本质上问题并未解答。

既然犯罪的实体是表征法益侵害性的违法性与表征行为人可谴责性的有责性，那么身份犯的身份要素也应当体现此机能。如前所述，通过对事后抢劫罪立法沿革、实行着手等一系列考察，本文论证了事后抢劫罪的保护法益是由于盗窃等财产犯罪所造成的紧迫对立状态中，被害人人身安全不受侵犯的权利。既然如此，事后抢劫罪中的盗窃等犯人身份就是为这种违法性提供基础的违法身份，即与受贿罪中的国家工作人员身份一样，财产犯罪状态中对被害人人身安全造成危害的危险，只能因实施财产犯罪行为而产生，正是由于行为人实施了财产犯罪，才会造成被害人为了取回财物或者抓捕行为人而产生的危险状态，事后抢劫罪正是为保护这种状态中被害人的人身安全而设立。因此，事后抢劫罪属于身份犯，并且是违法身份。

05事后抢劫罪共犯的解决

事后抢劫罪作为广义抢劫罪的一种，其是对普通抢劫罪的补充。普通抢劫罪的行为构造是先实施暴力、胁迫等行为，后实施取财行为；而事后抢劫的行为构造在于先实施盗窃等取财行为，而后在出于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的目的而实施暴力或胁迫行为。两者的本质都是一样的，即在平和窃取财物的基础上实施了具有导致人身伤害危险的暴力、胁迫行为。因此，决定抢劫罪罪质的实行行为在于暴力、胁迫行为，而并不在于窃取财物的行为。正因为如此，无论是在普通抢劫罪中还是在事后抢劫罪中，其未遂成立的时点都在于行为人实施暴力、胁迫行为的时候。因此，在他人实施盗窃行为后，出于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的目的共同参与暴力、胁迫行为的事后抢劫罪的共犯并不是承继共犯的问题，因为行为人并不是在他人实施了一部分实行行为后参与进来的情况，而是行为人自始至终就参加了事后抢劫罪的实行行为的情形。因此，不应当从结合犯和承继共犯的角度来解决事后抢劫罪的共犯问题。

本文主张将事后抢劫罪作为身份犯来理解，即事后抢劫罪实际上就是盗窃犯人等实施的暴行、胁迫罪，其保护法益是在盗窃等犯罪所造成的紧迫对立状态中，被害人人身安全不受侵犯的权利。根据作为共犯处罚根据的因果共犯论，不具有身份的人虽然不能单独侵犯身份犯所保护的法益，但可以通过有身份者的存在间接或者共同对身份犯的法益实施侵害。因此，并未实施盗窃等财产犯罪行为的人，在他人实施财产犯罪后，出于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的目的，与盗窃犯人共同实施暴力、胁迫行为的，构成事后抢劫罪的共犯。根据其参与形态的不同，可以分别构成事后抢劫罪的帮助犯、教唆犯甚至共同正犯。

（一）事后抢劫罪的帮助犯

甲实施盗窃行为被发现，失主对其进行追捕。甲虽然想对失主进行暴力反抗，但苦于手上没有趁手的工具，只得一路被追着跑。甲跑到好朋友乙家时，对乙说“我偷了后面人的东西，他要来抓我，你借根棍子给我，让我把他打跑”，于是乙将木棍借给甲，甲持此木棍将失主打倒。

在上述案例中，乙自身并未实施盗窃行为，并且与甲也并无盗窃通谋，因而不属于盗窃犯人，属于无身份者。但是其在甲被追捕过程中，为甲出于抗拒抓捕目的对失主实施暴力提供了工具，对侵犯失主的人身法益而言，提供了物理因果力，且其并不缺少帮助犯的责任要件，因而与甲成立事后抢劫罪的共同犯罪，乙构成帮助犯。如果甲的暴力行为造成了失主轻伤后果，则乙成立事后抢劫罪既遂。

（二）事后抢劫罪的教唆犯

A实施诈骗行为被发现，失主对其进行追捕，A便只知道一味逃跑。其好友B见到A被失主追着打的情形后，对A说道“还手啊！把他打倒你不就可以脱身了嘛！”于是A对失主拳脚相加，将失主打倒后扬长而去。

在上述案例中，B同样属于无身份者。然而如果没有B对A说的让其还手的话，A也不会对失主使用暴力，因而B对A实施事后抢劫罪行为提供了心理因果力，由于且也并不缺少教唆犯的责任要件，因而与A成立事后抢劫罪的共同犯罪，B构成教唆犯。

值得一提的是，如果根据非身份犯说的承继共犯路径或者结合犯说，就无法肯定事后抢劫罪的教唆犯。因为非身份犯说将盗窃等前罪行为也作为事后抢劫罪实行行为的一部分，对于他们而言，唆使盗窃犯人实施暴力、胁迫的行为并未就事后抢劫罪实行行为的全部提供心理因果力，只有在他人连盗窃行为都还没实施的时候唆使他人实施盗窃行为并且出于特定目的实施暴力、胁迫的才能构成事后抢劫罪的教唆犯。这种观点显然不当限缩了事后抢劫罪教唆犯的成立范围，因而并不妥当。

（三）事后抢劫罪的共同正犯

张三实施抢夺行为后，失主对其进行追捕，李四见状后，与张三共同对失主实施暴力，将失主打倒后逃离。

在上述案例中，虽然李四不具有抢夺犯人的身份，但其与张三共同对失主施加暴力的行为，属于共同侵犯失主人身法益的行为，因而构成事后抢劫罪的共同正犯。在造成失主人身伤亡而查不清各自造成的结果的情况下，如果李四是从张三暴力行为一开始就参与进来，则按照普通共同正犯“部分实行全部责任”的原则处理，李四也要对此人身伤亡负责，构成事后抢劫罪（致人重伤、死亡）；如果李四是在张三实施暴力过程中参与进来，则属于承继共犯的问题。根据承继共犯否定说，李四不必对失主人身伤亡负责，仅构成事后抢劫罪，在能够查明李四造成的轻伤的限度内，成立既遂，否则李四仅承担未遂的责任。

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