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潘卓希 | 日本性犯罪最新立法动态（2017-2020）
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
文/ 潘卓希
日本早稻田大学法学研究科博士研究生
导读：日本法务省于2020年3月31日设置了讨论关于刑法性犯罪立法修改的检讨会，将对日本现行强制性交罪等罪的构成要件“暴行或者胁迫”是否应当被废除以及是否新设立对违反被害人同意的性交行为进行处罚的不同意性交罪等问题进行检讨。这是日本自2017年性犯罪立法大幅度修订之后的又一次立法动向。
日本2017年对于性犯罪的大幅修改具体涉及了哪些问题，为何在短短的三年之后就又被提请进行修改？近期出现的两例有罪反转案件更是凸显了对于性犯罪立法进行再次检讨的必要性。日本早稻田大学法学研究科博士研究生潘卓希对日本今年3月的最新立法检讨会情况、2017年修法的内容、遗留问题以及最新的两例反转案例进行了介绍与梳理，进而探讨了日本再次掀起性犯罪修法呼声之理由。为便阅读，脚注从略。
时隔三年的再次修法要求
2017年6月16日，日本国会通过关于修改性犯罪立法的法律草案，并于同年7月13日施行。修改前的日本性犯罪规定与修正后的法条规定如下表所示。2017年日本性犯罪的修改背景
日本针对刑法典对性犯罪规定的修正，至2017年大幅修改之前只经历过两次修改，分别是在昭和33年（1958年）以及平成16年（2004年）。前者将“二人以上在现场共同实行的”强奸罪、准强奸罪，强制猥亵罪、准强制猥亵罪以及上述罪名的未遂形态修改为非亲告罪。在第二次修改中则提高了对性犯罪的法定刑规定，将强奸罪、准强奸罪的法定刑从两年以上的有期惩役提高到了三年以上；强制猥亵、准强制猥亵罪的法定刑从六个月以上七年以下的惩役提高到了六个月以上十年以下；强奸、准强奸致死伤罪的法定刑从无期或三年以上的惩役提高到了无期或五年以上。其次，在平成16年的修改还将在昭和33年非亲告罪化的集团强奸确认为加重类型（法定刑为四年以上的有期惩役）。上述的修正主要是由于日益认识到性犯罪被害的深刻性而对此作出的刑罚强化的对应，而性犯罪规定的基本构成则得到了维持。平成22年（2010年）随着《第3次男女共同参画基本计划》的公布，表达了政府层面对修正刑法性犯罪规定的意愿。在该计划第九部分《根绝对女性所有形式的暴力》中提出了“针对性犯罪对策的推进”，并具体指出了在平成27年（2015年）年末为止应当检讨关于修正强奸罪要件的具体策略。平成24年（2012年）7月，男女共同参画会议·针对女性暴力的专门调查会对强奸罪的非亲告罪化、性交同意年龄的提高、构成要件的修正、暴力·胁迫要件的废除、对具指导立场或保护责任的行为人加重处罚、将被害人范围扩至男性以及扩大奸淫的行为样态等重点问题进行了调查检讨并公布了其结果。在此之后从平成26年（2014年）10月开始至翌年的8月为止，共召开了12次检讨会，并在平成27年（2015年）至翌年6月对法案要纲进行审议，最终得出草案并被颁布成为新法。2017年修法内容
（一）先行问题：关于保护法益之探讨在日本，关于性犯罪保护法益的通说一直是性的自由或性的自我决定权，即决定和谁、何时、进行何种性行为的自由。然而针对这一通说，在日本出现了两个方向的批判。一方面有学者指出重视对被害人是否同意的判断使得只要出现能够动摇这种心证的事实，就会出现无罪的结果，从而使得性犯罪的成立范围受到限制；而另一方面则有学者指出将性犯罪理解为针对性自由的犯罪未能充分体现性犯罪对法益侵害的实态与深刻性。因此，在探讨性犯罪修法期间，日本学者们提出了关于强奸罪等保护法益的新看法，包括“性的人格权”、“性的不可侵性”、“自己的身体不被性利用的自由”、“身体的内密领域不被他人强制侵害的防御权”等，甚至在修法开始之前有学者提出直接将“性”本身作为法益。在2014年10月31日至2015年8月6日举办的12场“有关性犯罪法则的研讨会”后提出的《汇总报告书》中，开篇便对强奸罪等的保护法益进行了讨论，指出“强奸罪虽然被认为是针对性自由的犯罪，但是如果只将其作为违反被害人意思的犯罪，将无法理解为何将其作为如此严重的犯罪。而关于性犯罪的讨论也将会沦落为关于对沟通问题的议论。将强奸罪作为对人类尊严的犯罪，才能得到被害人强烈的实感共鸣”以及“性犯罪的本质在于通过强制性地使他人与自己共有性接触体验，属于给被害人带来巨大精神伤害的犯罪”等意见。通过这些意见的表达，研讨会委员之间也达成了以下共识，即性犯罪是严重侵犯被害人人格、尊严的犯罪，而对于具体立法的各个论点，也应当以这一认识为前提。（二）强奸罪·准强奸罪构成要件的修改1. 主体的扩大作为重罪的强奸罪只对男性奸淫女性的行为进行处罚是否违反日本宪法第14条规定的两性平等曾经在日本引起过争议。根据日本最高裁判所大法庭在1953年6月24日的判决，其指出男女两性在体质、构造、机能等生理、肉体方面存在着事实上的差异，而且强奸行为由男性进行是更为普遍的状态。从社会道德方面看，将妇女作为被害者而将犯罪主体限定为男性称不上在法律上使得男性处于不利益的状态。此外，基于事实上的差异而给予妇女不均等的保护在一般社会道德观念看来也是合理的。因此最后认定强奸罪的规定并没有违法宪法所保护的两性平等。然而，无论强奸罪的规定是否违反两性平等，在今天看来性犯罪的规定维持性别差异是不妥当的。在男性被强奸的情况下，应当认为其所受到的受害程度与被害人为女性时是相同的，在保护性自由这一点上不应当设置性差异。因此2017年日本修法将之前强奸罪、准强奸罪所规定的性别限制取消，将保护范围扩大到所有性别主体。2. 行为类型的扩大根据日本旧刑法规定，强奸罪只对阴道性交进行处罚。其背后的考量在于这种性交模式具有使被害人妊娠的风险或者至少具有生殖行为的象征意义，因此相对其他性犯罪而言处罚更重。然而，在确定性犯罪被害人主体应同时扩大到男性之后，同性间的性被害行为也需被纳入处罚范围。在这种情况下，除了传统意义上的性交，肛交与口交也应当被纳入强制性交等罪的行为模式。同时，对强制性交等罪进行重罚的考量就不再在于所谓的妊娠风险，而在于被强制与他人进行“浓密”的身体接触这一点。（三）法定刑的修改在2017年修法之前，日本规定强盗罪的法定刑为5年以上的惩役，而强奸罪的法定刑为3年以上有期惩役。对此，日本有学者认为，二者法定刑罚的不均衡体现了性自由比财产权更轻地受到保护，这是不妥当的。因此，这次的刑法修正将强奸罪的法定刑下限从过去的3年提高到了5年。关于刑法对性自由与财产权的保护问题，美国也有类似的批评。例如Unwanted Sex的作者指出，在财产性犯罪中，如果用让被害人感到恐惧的行为而获得财产的话，会被认为是强制性的。然而在性犯罪中，如果行为人以自己的身体优势或职务优势使得被害人感到害怕或受到强制的情况下却还是需要暴力、胁迫这样客观的要素存在才能被处罚，这是不合理的。在这一批判背后的逻辑同样是性自由作为比财产权更重要的权利，应当受到更高的保护。但是，上述的批评并不针对法定刑的区别，而在于认定犯罪的门槛不同。事实上，为了实现性自由的保护目的，提高法定刑的下限反而可能引起相反的结果。提高法定刑的下限意味着提高判刑标准，而进一步提高强奸罪的认定标准将可能削弱对性自主权的保护。（四）新罪名的设立2017年日本刑法修正后于第179条规定监护者猥亵罪及监护者性交等罪，对于未满十八岁者利用现时监护者身份的影响力进行猥亵或性交等的行为进行处罚。设立该罪名的要旨就在于由于监护状态的存在，被监护者可能对与监护者之间的性行为的意义欠缺认识能力，或丧失对这种性行为的拒绝能力而妨碍被监护者性的自我决定权。1. 监护者的定义监护者与被监护者之间需要存在在一定时间内持续的、事实上的、依存与被依存或者保护与被保护的关系，而并不需要考虑是否具有法律上的监护权限。2. 利用监护者影响力的认定关于这一个问题，首先应当确定影响力是否存在。将可能入罪的监护者影响力作出限定解释后，即如果监护者对被害人的意思决定、价值观、伦理观等的形成具有重要影响，那么在这种情况下进行的性行为才有可能并被评价为利用监护者影响力的行为。在对“影响力”进行认定的过程中，需要考虑的因素包括被监护者的年龄、被监护者从监护者处感受到的精神权威、经济支持等因素，以及例如是否存在违背监护者会受到不利益影响的不安感、同意性交行为是否是为了取得监护者的欢心等等。由于对性行为意义的认识能力或者拒绝性行为的能力很大程度上依存于被监护者精神或心理的成熟程度，因此即使看起来被监护者对与监护者之间的性行为有作出许诺，仍应当考虑在被监护者性价值观形成的过程中是否受到监护者持续的恶劣影响。此外，今井猛嘉教授还指出在对未满十八周岁者的收容设施中的职员与被收容者之间，尤其是儿童养护设施中，在被管理者的生活完全依存于管理人的时候也可以认定存在利用监护者影响力。类似的，虽然根据日本现行立法，教师与未满十八周岁的学生之间很难说存在与亲子关系相当的相互依存关系，但在类似于为了体育训练而长时间与指导者合宿的情况下，也有肯定指导者与被指导者之间存在监护者影响力的空间。 本文认为，该罪名的设立可以视为保留暴力、胁迫要件后的补充，是针对以其他方法使得被害人无法抗拒违背其意愿的猥亵、性交行为的行为模式的类型化。台湾地区的“刑法”也有类似的规定且相较日本现行规定而言涉及面更加广泛。在台湾，对于因亲属、监护、教养、教育、训练、救济、医疗、公务、业务或其他相类关系受自己监督、扶助、照护之人，利用权势或机会为性交的行为将被处以刑罚。当然，对这个罪名的修正在台湾受到学者的批评，在司法实务方面的实践也还不充分，但是个人认为，这种类型化的立法对于更广泛地保护性的自主决定权是必要的。（五）非亲告罪化改正前的日本刑法180条规定，对于强制猥亵罪、强奸罪、准强制猥亵罪以及准强奸罪，被害人没有提起诉讼就不能公诉。当时将上述罪名规定为亲告罪的立法目的在于为了尊重受害者的意志，保护其隐私。但是，现实上这样的规定反而给受害者增加了精神负担，或害怕报案后受到行为人报复而不能主张对自己权利的保护。因此，这次的法律修正将这些罪名非亲告罪化。（六）遗留问题1. 暴力·胁迫要件的废除或缓和为了进一步明确性犯罪的处罚范围，必须要处理的问题就是对同意的“存在”和“有效性”的阻害因素在何种程度能够通过刑法进行处罚的问题。影响同意“存在”的暴力·胁迫要件在长期以来在日本都受到学者的批判与质疑。虽然在2017年刑法修正的检讨会上也作为提案被提出，但却仍然作为强制性交罪的要件被保留下来。保留这一要件的主要原因在于暴力·胁迫要件被认为是判断性行为是否违反被害人意思的客观外形标准，从而避免了入罪标准的主观化。此外，有学者指出在日本刑法判例中具有“综合考虑”这一说法，因而该要件被认为可以保留。其次，关于影响同意“有效性”的因素，包括欠缺合理的判断能力，欠缺进行判断的必要情报（例如欺瞒等情况的存在）或存在心理强制的情况等等。在上述因素存在的情况下，刑法能够提供的保护仍然是十分薄弱的。即使是2017年性犯罪的立法修改，也只是增加了处罚利用现行监护者影响力进行猥亵、性交的情形，而在利用其他影响力的情况下，法律并不能对此进行处罚。2. 性交同意年龄的提高根据日本现行法规定，对未满十三周岁者的性交等不需要暴力·胁迫或抗拒不能的情形，即性交同意年龄为十三周岁。在2017年日本修法之前召开的检讨会中，有学者指出将性交同意年龄规定为十三周岁与其他国家相比是相对较低的，虽然对性的理解能力与性同意能力存在个体差异，但是应当考虑将性交同意年龄提高到义务教育结束时的十六周岁。对此，反对意见表示如果简单地提高性交同意年龄，那么中学生之间发生的性行为也将会被纳入处罚范围。而且国与国之间存在差异的不只是性同意年龄，还存在处罚手段和刑罚轻重的区别，因此不应当只对性交同意年龄的高低进行比较。此外，日本有《儿童福祉法》以及各都道府县的条例可以提供相应的保护，因此并没有在2017年修法中对性交同意年龄作出改动。3. 公诉时效的撤废或停止关于撤废或停止公诉时效的提案针对的主要是被害人为年少者的性犯罪案件。主要考量在于在这样的案件中行为人与被害人很有可能存在支配与被支配的关系或者被害人在受害时完全没有意识到自己处于被害。从被害人遭遇被害到其能够摆脱支配或者意识到自己被害这段期间，很有可能已经超过诉讼时效而无法保护自己的权益。针对这点，在2017年日本修法之前召开的检讨会上也进行了讨论。讨论的结果是消极的意见占据多数。反对意见包括经过长时间之后，证据容易逸散，不仅公诉方立证困难，也同时会对被告方的辩护利益造成重大影响。尤其是年少者的记忆在成长后很有可能发生改变，难以保证其证言的客观性。而且性犯罪相比于其他犯罪而言，极大程度依赖于被害人供述，因此并不赞成停止公诉时效。相比而言，及时介入年少者为被害人的性犯罪案件比改变时效制度更加有效。此外，有观点指出性犯罪修法后设立的监护者猥亵罪及监护者性交等罪也将起到一定的作用。对此，神户大学的教授池田公博指出公诉时效制度是否需要改变还需要看日本刑法修正后的实际运用情况，仍然存在进行检讨的空间。从热点案例看再次修法的必要性
最近，在日本出现了两个性犯罪案例，并由于一审判决的不合理性在社会上受到广泛关注。这两个案例的相似点在于首先二者都经历了一审判决无罪、二审改判的有罪反转；其次，这两个案例都与性犯罪被害人同意的认定有关，具体而言与对“抗拒不能”的解释相关。两个在拥有朴素法感情的普通民众看来都应当受到处罚的案件却在一审中都得到了无罪判决而又在二审中被认定为有罪，其背后的原因是什么、在今后又当如何避免值得检讨深思。（一）对十九岁女儿实施的性暴力1. 公诉事实本案被害人与被告人属于父女关系，在被害人与被告人共同居住期间前者受到后者长期的暴力和性虐待。自小学开始，被告人就对被害人使用暴力，并在其中学二年级时与之进行性交。在这样的关系背景下，本案控告的案件事实为被告人于2017年年8月12日上午8点左右开始至同一天上午9点5分左右为止，在位于爱知县公司3楼会议室里，趁被害人处于抗拒不能的状态与其进行性交。2. 原审判决名古屋地方法院冈崎支部结合被害人陈述、证人证言、精神科医师的专家意见等证据，认定在长期的同居过程中，被害人一直处于被告人暴力和性虐待的威胁之下，对此被害人有求助于同居的弟弟、身边的朋友甚至在与公机关的相谈中证实过自己遭受父亲性虐待的事实。法院对于上述事实的认定，似乎是支持被告人利用被害人处于抗拒不能状态而进行性交的入罪结论。然而令人意外的是，一审判决在综合各种证据的基础上，最终认定在本案案发时，被害人的心理状态并没有出现由于生命、身体处于重大威胁而抵抗不能的状态，也不属于完全信任对方、盲目跟从被告而导致心理抗拒不能。因此，对于被害人在案发时是否处于抗拒不能的状态，应当认为存在合理怀疑，最终判处被告人无罪。3. 二审判决二审判决指出，准强制性交等罪中规定的“抗拒不能”要件应当从对方的年龄、性别，与对方的关系，至案发时的经过，案发的时间、场所、周围情况等综合考虑，出现对行为人物理上或心理上显著难以抗拒的状态即可。一审判决中要求被害人“完全不能反对”、“人格被完全支配”甚至处于“不得不服从或盲从的强烈支配从属关系”才能认定为“抗拒不能”，显然比当初设定“抗拒不能”的成立范围提出了更加严格的要求。最后法院认定被害人在案发时处于抗拒不能的状态，且不存在合理怀疑的空间而判处被告人十年惩役。（二）久留米准强奸案件1. 公诉事实被告人于2017年2月5日，在饮食店内趁被害者因醉酒处于抗拒不能而与其性交。2. 原审判决对于本案主要有两个争议点，首先在于被害人当时是否处于抗拒不能的状态；其次在于被告人对于被害人处于抗拒不能的状态是否有认识。针对第一个争议点，原判决认为被害人当时处于酩酊醉酒的状态，因而可以认定为对被告人的性交行为处于抗拒不能的状态。然而，对于第二个争议点，原审判决认为在被告人是否认识到被害人处于抗拒不能的状态还存在合理的怀疑，因而判处被告人无罪。针对认定存在合理怀疑的原因，一审法院给出了如下三点：1.被害人与被告人性交时，虽然因醉酒意识模糊，但是仍处于能够睁眼以及大声发出声音的状态，并且在被他人触摸胸部时大声拒绝并挥手抵抗。因此被害人在性交时虽然处于醉酒状态，但是看起来仍然是有意识的样子；2.被告人声称在与当天类似的其他场合下也进行过猥亵行为，并且在本店与被害人以外的女性发生过性交，因此认为在当天的联谊会上也有可能如往常一样有机会与女性进行性行为。被害者在性交时没有明确表示拒绝被告人的意思，使得被告人误信被害者允许性交；3.案发的饮食店流通性极大，被告人不可能冒着被人报警的风险，在意识到被害人不同意的情况下与其性交。3. 二审判决二审判决对上述三点理由都进行了反驳，并指出其说理违反逻辑规则与经验规则，最终认定被告人在人流众多的饮食店内趁被害人处于酩酊醉酒、抗拒不能的状态与之性交，犯罪行为卑劣且性质恶劣，给被害人带来肉体和精神上极大的痛苦，判处惩役四年。（三）案例引发的修法呼声上述两个案例涉及到的法条都是日本刑法关于准强奸罪（于修法后改为准强制性交等罪）的规定。虽然该罪名在修法前后发生了名称、主体以及行为模式上的转变，但是作为“准”字号犯罪，仍保持了“抗拒不能”这一要件。关于“抗拒不能”要件的定义，刑法法条中并没有明确的定义，但是根据日本最高裁判所昭和33年作出的判例，提出了综合考量的判断标准，也就是上述案例一中二审判决所提到的判断标准。针对案例一，有学者指出，新法对于监护者猥亵罪及监护者性交等罪的设立正是为了应对实践中未满十八周岁受到监护者影响而与之进行性交却因不符合“抗拒不能”而处于处罚空隙的情况。然而像在本案中被害人已经超过十八周岁的情况，仍然只能通过对是否处于“抗拒不能”而进行入罪或出罪的判断。如果降低对“抗拒不能”的认定标准，将有可能由于被害人任意的判断而不合理扩大处罚的对象。针对这个问题，所需要做的并不是放宽对现行法的解释，而可以选择设立不同意性交等罪。而在类似于案例二一审判决中明明认定被害人处于抗拒不能状态，却以行为人未能认识到这一状态即缺乏故意而出罪的情况下，是否也需要通过设立不同意性交等罪或者处罚过失犯来解决，则需要进一步的研究与探讨。或许在刑法学者看来，上述两个案件的一审判决还有通过严格定义“抗拒不能”以防止不当扩大处罚范围以及存疑有利于被告人的原则认定“未能认识到处于抗拒不能”的合理化空间，但是在日本普通民众，尤其是被害人团体等看来，这简直是赤裸裸的错误判决。在案例一中，身为亲生父亲的被告人长期对女儿施加暴力与性虐待并利用这种状态的持续与被害人发生本案控告的性交行为；而在案例二中，女性在公共的饮食店处于酩酊醉酒的状态被“占便宜”却被认定为被告人可能并不知道她处于“抗拒不能”的状态，这种似乎违反常理的判决结果都引起了社会的反对声以及进一步要求性犯罪立法修改的呼声。结语
纵观2010年日本政府提出修法意愿后日本刑法学者以及被害人团体、律师协会、医师团体等针对性犯罪广泛开展的学术讨论与研究，可以看出日本当时对修法的决心与热情。在2017年修正后的性犯罪规定也确实体现了其中一部分的成果，但是也如有日本学者指出，这次修法还是体现了一定的“中途半端”的特性。而相继出现的逆转裁判也体现了日本性犯罪立法关于“抗拒不能”定义的模糊以及其在司法运用中的缺陷。在本文看来，日本2017年修法所取得的成果是值得赞赏的，而未能一步到位也是有其背后的考量的，尤其是对于“抗拒不能”的具体解释以及完全废除暴力、胁迫要件这一点上，以台湾地区1999年完成的性犯罪立法修改为例，即使在立法层面看起来似乎一步到位了，但是也避免不了其后遭到学术界的批判与实务界的挑战。最终距离2017年性犯罪立法大修正不过三年的日本是否又会开启新一轮的立法修正，而这次民间团体的呼声又会给日本刑法学界带来怎样的百家争鸣是值得期待的。众所周知，中国刑法关于性犯罪的立法在经过2015年《刑法修正案（九）》之后进入停滞状态，而最近由于鲍某某案件的出现而再次成为立法修改的提案对象。相比世界其他国家地区，尤其是欧美国家而言，中国性犯罪的立法显然是相对落后的。因此，邻国日本将如何应对国民对性犯罪修改的要求，日本学者们又将作出怎样的回应对于中国的刑法学者们而言将会是极具借鉴意义的参考对象。最后，本文将附上2019年11月21日在日本刑法修正市民项目召开的院内集会上发表的刑法修正提案。该提案由日本的非政府组织“Human Rights Now”在总结12个民间团体意见后发表，希望能以此呼吁法务省、国会议员及有关人员在2020年对性犯罪立法进一步修改的推进进行认真讨论。该修正案并不具有官方的效力，但是集中体现了日本民间相关团体长期以来对性犯罪立法问题的思考和建议，在此以供读者参考。市民团体的刑法修正案提案
第176条 违反同意的性接触罪·加重违反同意的性接触罪·违反若年者同意的性接触罪
第一项 违反他人认识可能的意思实施性接触行为的，处六个月以上十年以下的惩役。
第二项 使用暴力或者胁迫实施前项性接触行为的，按加重违反同意的性接触罪处三年以上有期惩役。
第三项 对未满十六周岁者实施第一项性接触行为的，按照违反若年者同意的性接触罪处三年以上有期惩役。但是，行为人同属于未满十六周岁者的除外。
第177条 违反同意的性交等罪·加重违反同意的性交等罪·违反若年者同意的性交等罪
第一项 违反他人认识可能的意思实施性交、肛交或口交行为（以下称“性交等”）的，以违反同意的性交罪处三年以上有期惩役。
第二项 使用暴力或者胁迫实施前项性交等行为的，按加重违反同意的性交等罪处五年以上有期惩役。
第三项 对未满十六周岁者实施第一项性交等行为的，按照违反若年者同意的性交等罪处五年以上有期惩役。但是，行为人同属于未满十六周岁者的除外。
第178条 同意不能的性接触罪·同意不能的性交等罪
第一项 利用他人无意识、睡眠、恐惧、被突然袭击，酩酊或其他药物影响、疾患、身体障害或因其他原因而处于特别脆弱的情况下实施第一百七十六条第一项的性接触行为的，按同意不能的性接触罪，依照第一百七十六条第二项规定处罚。
第二项 利用他人无意识、睡眠、恐惧、被突然袭击，酩酊或其他药物影响、疾患、身体障害或因其他原因而处于特别脆弱的情况下实施前条第一项的性交等行为的，按同意不能的性交等罪，依照前条第二项规定处罚。
（编辑/ 咕咕鸡）
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