罗克辛最新版刑总教科书作了哪些修改？| 客观归责篇
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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罗克辛最新版刑总教科书作了哪些修改 | 客观归责篇
// 导读 //
上周，“刑事法判解”公号向读者推送了由格雷克教授所写的罗克辛最新版（第五版）刑总教科书第一卷的序言（路易斯·格雷克 | 续写罗克辛刑总教科书的尊荣与挑战），当时该书在Beck出版社官网上还是预售状态。昨天，小编突然就收到了之前预定的这本沉甸甸的教科书。
飞快地浏览了一遍，就直观感受到新旧版之间的诸多形式上的差异所在，如页数从第四版的1136页增加到1249页；脚注中的参考文献肉眼可见地增加了许多，并且如序言中所预告的那样，还增补了更多德语以外语种的文献，最新文献近至2019年，如2019年金德霍伊泽尔教授的70岁祝寿文集中的不少论文，在此次更新的新版教科书中都被专门列出讨论；新版字号虽然没有发生改变，但字符间距和行距微妙地变小了，因此虽然总页数只增加了100多页，但实际内容可能增加得更多；新版正文中的关键词均以加黑的方式进行提示，这种处理方式对读者来说也更加友好了。此外，取下书皮之后内页的封面设计虽然依然延续了德国学术著作的朴素（乃至有点简单粗暴）风格，但是在一些小细节上还是作了微妙的调整，简单来说就是更好看了。
除了形式方面的差异，相信读者更加关心的还是最新版教科书相对于上一版在内容上的变化之处。
“刑事法判解”公号选取“客观归责”一节，对新版的更新之处进行介绍。客观归责理论相关的内容主要被安排在本书第11章“归责于客观构成要件”的边码44-145。
如所周知，自上世纪70年代罗克辛教授在前人基础上全面复兴客观归责理论以来，客观归责理论在德语世界便备受关注。罗克辛教授可谓是现代客观归责理论的缔造者以及集大成者，罗克辛版本的客观归责方案已基本构成我国学界了解德国客观归责理论的一个重要蓝本。而阅读罗克辛自己的教科书，显然是了解这一理论最为便捷的一个渠道。尽管本次更新是由罗克辛的学生格雷克教授执笔完成，但诚如其在序言中所说，这次更新的目的并非宣扬其个人观点，其主旨毋宁在于进一步延续、发展罗克辛的思想。因而，对新版相对于旧版的变化之处进行研读，亦有助于加深我们对罗克辛客观归责理论的认识。
最新版教科书在客观归责理论的基本架构和判断规则方面完全延续了上一版的内容，但在文献和判例方面作了较大规模的更新和修订。
在观点方面，与上一版相比明显发生变化的是关于救援者损害的归责问题。在这一问题上，罗克辛教授在2011年（Puppe-FS, 2011, 909）、2019年（Kindhäuser-FS, 2019, 407）的两篇论文中完全改变了他在第四版教科书中所持的立场。第五版的续写者格雷克将罗克辛的新观点吸收进了新版的对应章节。
在形式方面，新版和上一版的边码基本没有发生改动，即新版中同一边码所涉及的具体问题与上一版相同，但具体观点和论证可能有所变动。对于与该边码相关的新内容的增补，新版采取了添加边码字母的方式进行补充，例如在原有的Rn. 54后增加Rn. 54a等。这大大方便了读者在新旧两版之间进行对比阅读。
以下将按照边码顺序，对新版教科书在客观归责一节的主要修改之处进行介绍与梳理。其中只涉及10处小编认为较为关键的改动。其他细节性的增补、表述的调整、文献观点和判例的增删，在此无法完全述及。
此外，以下对第五版新增内容的介绍与说明并非完全严格的逐字翻译，而是加入了小编个人的解读，部分内容有所简化，部分内容则补充了其他相关资料。读者若有兴趣，敬请自行查阅原文。
另外，值得一提的是，“刑事法判解”公号在5月10日曾推送过一篇关于危险现实化理论的文萃精编（文粹精编 | 孙运梁/蒋太珂：危险现实化的理论与判例）。危险现实化理论与客观归责理论中的风险实现及构成要件效力范围问题存在着密切关联以及诸多重合之处。二者分别代表着处理相关问题的日本路径与德国路径。因而，读者在阅读以下内容时不妨将危险现实化理论作为一个参照的蓝本。
#1
客观归责理论概览
更新1 客观归责的体系
新版第11章边码51在上一版对Frisch客观归责体系的批判的基础上，补充了对Puppe观点的介绍。
Frisch认为Roxin客观归责方案中的不容许风险创设与构成要件效力范围并非客观归责的内容，而涉及对构成要件行为的认定；客观归责理论处理的仅仅是风险实现即狭义结果归责的判断。
与Frisch相似，Puppe也将客观归责理解为创设不容许风险的行为与结果之间的关联。但她首先将这种关联理解为一种因果关系。她认为对归因和归责的区分实际上是一种“整个归责学说的不幸”。
关于Frisch和Puppe的客观归责方案，目前均已有中文译文（参见沃尔夫冈·弗里施：《客观归责理论的成就史及批判》，陈璇译，《国家检察官学院学报》2020年第1期；英格伯格·普珀：《客观归责的体系》，徐凌波、曹斐译，《刑事法评论》第39卷）。
另外，边码51还补充介绍了将客观归责理论与参与理论进行联合的观点。在2019年德国刚出版了一本以此为题的博士论文（Atens, Objektive Zurechnung und Tatherrschaft, 2019）。客观归责理论与参与理论尽管在学术史上各有其发展径路，但二者在许多地方都存在重合之处，尤其是在关于介入第三人或被害人行为时是否排除归责的问题上。
更新2 客观归责的应用
边码52在第四版的基础上，进一步补充了客观归责理论在刑法分则中的应用情况。传统上一般认为客观归责理论多适用于杀人或伤害案件，在客观归责这一标题之下所讨论的大多数教学案例，也都是围绕杀人或伤害而展开的。作者在此补充了一系列最新的文献，展示了客观归责理论在诈骗罪、背信罪以及附属刑法中的运用规则。
在这方面，值得一提的是，近两年来，我国学者也已经开始关注到在传统人身犯罪以外的财产犯罪、经济犯罪、职务犯罪等犯罪类型中进行客观归责判断的必要性。例如，周光权教授从客观归责理论下位的“制造法所不容许的风险”的原理中，进一步提炼出“制造允许风险的行为不是涉财产犯罪案件中制造法益风险的行为”、“中立行为不是制造法益风险的行为”等具体规则，并将之用于对贪污、受贿、诈骗等犯罪的构成要件行为的认定上（参见周光权：《客观归责论在财产犯罪案件中的运用》，《比较法研究》2018年第3期）。这一领域将来还值得进一步关注。
#2
创设法所不容许的风险
更新3 风险降低的正反辩论
所谓风险降低，指的是若造成结果的行为并未提升结果发生的风险，而是降低了既有的结果风险，则该行为并非创设风险并因而具有可归责性的行为。学理上讨论风险降低规则时，通常会用以下案例进行说明：
【落石案】行为人故意地挥开了正以一种极其危险的方式向被害人飞来、即将打在被害人头部的一块石头，使石头的轨迹发生偏转，石头最终落在被害人手上。边码54关于风险降低与风险替代的讨论之下，增加了边码54a。这里提到了新近文献对风险降低规则的一种质疑角度，也即，有学者指出，现实中完全可能存在这样的情况：虽然行为人通过对因果流程的修正而降低了已经存在的法所不容许的风险，但是实际上出现的结果相比不实施该行为却来得更加严重；或者反之，行为人的行为尽管提升了已经存在的法所不容许的风险，但是实际出现的结果的严重性却被削弱了。由此可见，不应以风险降低作为排除归责的理由。
但是，本书作者作者认为，这种对于风险降低规则的批判理由不能成立，因为风险降低的判断视角始终是事前的，因而不可能从事后的视角来比较实际发生的结果与原风险造成的结果的严重程度。
另一种批判风险降低规则的常见角度是通过案例进行归谬，具体而言，若将上述【落石案】中的被害人设想为一个以手为业的钢琴家，情况就可能发生变化。批判者即试图以此来说明风险降低规则的不可靠性。
但是，本书作者认为，【钢琴家案】涉及的并非是风险降低，而是风险替代。行为人的行为虽然降低了第224条第1款第5项危险伤害罪（以危害生命之行为为之）的风险，但同时却另外创设了一个第226条重大伤害罪（重要肢体机能丧失或无法运作）的风险，也即损害了被害人以其重要身体部位从事职业的能力。与此同时，【钢琴家案】也提醒我们更进一步关注风险降低与风险替代之间的区别，即前者只包含纯粹的数量上的考量，而后者则与行为性质相关。
更新4 特殊认知问题
在边码57中，新版续写者格雷克教授对特殊认知的问题进行了补充说明。如所周知，格雷克教授在特殊认知问题的研究上颇有建树，其硕士论文《客观归责中的主观：论特殊认知》发表在《整体刑法学杂志》（Greco, ZStW 117(2005), 519）上，并成为此后学者在研究该问题时基本无法绕开的重要文献。因此，格雷克教授对特殊认知问题的续写值得关注。
关于在风险创设阶段纳入行为人特别认知后如何与客观归责的“客观性”相协调的问题，先前的第四版更强调对客观构成要件的功能论解释，摘引如下：
“客观构成要件的刑事政策功能是确定容许或禁止的外在边界。如果主观的特殊认知对于确定这一边界是必要的，那么它在客观构成要件中就已然是重要的。”第五版去掉了这部分内容，而更加强调“客观事实”概念的意义，作者指出：
“进一步来看，在特殊认知场合，特殊认知并不是作为一个独立的要素而被单独地考虑，或者说，客观归责并非是被仅仅存在于行为人脑海内的主观资料所补充。更准确地说，客观归责处理的仅仅是外部世界中的特定事实；在风险创设阶层，需要考虑的仅仅是那些对一个理性人来说是可认识的或行为人已认识到的事实。而这并不涉及他的认知或主观。”这点可以通过以下例子来说明：
【体育老师案】体育老师在几天前获知他的一个学生患有不适于运动的血液病，但他过后就忘了这件事，并且让这名学生参加了一场导致了其死亡的足球赛。这名老师仅仅在行为前、而非行为时，获得了超越于一般人的特殊认知。尽管如此，他的行为仍旧是不容许风险的创设或者说是违反注意义务的，因为这一曾经被知晓的外部世界的情况，也即被害人的血液病，在决定对老师行为的评价时，没有理由不被加以考虑。由此可见，归责判断的基础并不是行为人的主观认知，而是一系列外部世界的客观事实；认知仅仅是扩大了这些事实的数量或者说扩张了归责判断的基础。
#3
实现法所不容许的风险
更新5 注意规范保护目的与刑法外法律规范的关系
在风险实现阶段，若结果的发生无法被注意规范保护目的所覆盖，则应当排除结果归责。这是注意规范保护目的理论的基本含义。
新版增加的边码87a对注意规范保护目的的含义，尤其是注意规范保护目的与刑法外法律规范的内容及效力之间的关系，作出了进一步补充。
注意规范指的并非刑法外的，也即民事或行政法上的禁令或命令，而应当说是建立在法益保护衡量基础上的、禁止创设不容许危险的规范。这是解决目前存在高度争议的【哥廷根器官移植案】之归责问题的钥匙。
【哥廷根器官移植案】是德国联邦最高法院2017年审理的一起案件，近年来在德国学界持续有学者撰文对其中涉及的各种法律问题进行讨论。该案的案情是：
一名医生通过某种技术手段篡改了某项测量数据，从而使他的病人在接受肾移植名单上的排序提前。那些因此被调到后面的病人很可能因为没有及时获得肾移植而死亡。（BGHSt 62, 223）在德国联邦最高法院的裁判理由中，法院首先否认了医生行为与病人死亡结果之间的因果关系：“鉴于伴随器官移植手术而来的各种复杂的并发症，很难确定地说，那些位次被调到后面的病人本来可以活得更长。”进而，法院进一步指出，由于医生对上述并发症也具有认识，这一点在检验其是否具备未遂犯的行为决意时必须被考虑到，因此，在本案中医生由于缺乏行为决意或者说故意的认识要素，因而连未遂都不足以成立。
这个案件中存在各种值得深入研究的刑法问题，如结果避免可能性与风险升高理论、故意及行为决意的认定等等（“刑事法判解”公号后续将进一步对本案涉及的其他理论问题进行详细介绍）。关于器官分配规定的规范保护目的问题，也是本案涉及的一个重要的争议焦点。
对此，理论上存在这样一种观点：结果归责以行为违反公法上关于器官分配的规范为前提。
循着这种思路，人们便陷入了关于器官分配规定的规范保护目的及其合宪性的讨论之中，这一规定被认为更多地并非涉及对个体生命的保护，而关涉分配正义。人们也将合宪性问题视为是解决本案归属问题的前提。
对此，联邦最高法院最终放弃对器官分配规定的保护目的作出终局性表态，但是认为其指导思想是违宪的，因而，法院最终的结论是：从“行为人违反器官分配规定”这一点中并不足以导出其可罚性。
针对上述争论，本书作者认为，这些关于器官分配规定的讨论对于杀人或身体伤害的归责是不重要的。因为刑法的法益保护并不存在于对公法的特别从属性之中。
例如，道路交通规定首先服务于公共交通安全，因此违反交通规则并不等于过失犯的注意义务违反，而仅仅构成了一个有关注意义务违反性的指征。刑法注意义务保护的对象是处于相关交往领域中的个人身体、生命、财产。因而，一个违反了道路交通领域中的先行权规定并造成他人死亡的行为人，不可能如此抗辩：《道路交通法》第8条仅仅保护道路畅通。
同样的道理，由于刑法中关于杀人和伤害的条文并非旨在从属性地对刑法之外的规范施加刑罚后盾，因而，即便整个器官移植法规都是违宪的，我们也不可否认：器官就是被按照这样的规则进行分配，并且再差的规则终归好过没有规则，也好过让个别医生自己随意决定分配顺序。因而，要想确定本案中应适用的注意义务要求或者说本案中容许风险的标准，在这个领域之内没有比既有的器官移植法规更好的了。
这一点在上述《道路交通法》的例子中同样如此——如果《道路交通法》因为某种原因而被认为违宪且自始无效，这也不会影响在具体场合下违反先行权的行为的注意义务违反性。
#4
构成要件效力范围
更新6 自陷风险与不作为犯罪
在构成要件效力范围的标题之下，主要涉及的案例类型即所谓的自陷风险问题。新版补充了若干关于自陷风险的判例。
在边码112中，联邦最高法院虽然否定了参与自我负责的自我危害行为的可罚性，但同时又认为，如果提供毒药的人在吸毒者陷入无意识时没有请医生，就构成不作为的过失致死。
在此，作者对法院的观点提出了批评。因为当提供毒品的人以一种（在过失致死的视角下）不可归责的方式导致吸毒者陷入危险状态，从中也不可能推导出能够证成不作为责任的结果回避义务。否则，就相当于是先通过自我负责的理论否定参与他人自我危害行为的可罚性，然后又用一种迂回的方式（即不作为）激活了其可罚性。
新增的边码112a进一步补充了一个与此相关的案例。在这个案件中，尽管联邦最高法院仍旧不当地延续了其在不作为问题上的观点，但是，其判决结论在本书作者看来却是正确的。
【吸毒派对案】行为人在自家房屋中举行吸毒派对。他在一个玻璃瓶中放了未稀释的GBL（某种过量服用即有生命危险的毒品）。行为人告诉客人们，这种物质不能在未稀释的情况下被饮用，而应当先用2-3毫升GBL兑半升水。被害人无视了这个警告，径直从瓶子中饮用GBL。被害人失去了意识；行为人在被害人已经再也不可能被救活之后，才去请求医生的帮助。联邦最高法院判决行为人构成不作为杀人。因为被害人先前吸毒的行为已经否定了其自我危害的自我负责性。建立行为人保证人地位的理由——主要是“屋内人不加选择地服用成瘾物质的行为”的危险性——同时也构成了否定被害人的自我负责性的理由。这一结论本身是本书作者所赞同的。
此外，本书作者还进一步补充：
在此，联邦最高法院也尝试个别地确认吸毒者的受损程度，而非一概认为毒瘾者完全不可能自我负责地实施任何行为。这样一种一般性的原则实际上很难被列举，如果我们根据确定罪责的条件来判断自我负责性的话。在本案中，自我负责性并非一般性地因为毒瘾而丧失，之所以说被害人缺乏自我负责性，是因为被害人所作出的具体的自我危害决定是建立在一个由吸毒所导致的模糊的意识性和动机性的基础之上的。由此，可以进一步得出一个能消除联邦最高法院和本书之间分歧的区分标准：仅当被害人并非是在显著影响其意识和动机的物质的具体影响之下而作出自我危害决定时，一个自我危害行为才是具有自我负责性的。如果缺乏这种自我负责性，那么行为人的保证人地位不仅可以从对危险物质的事实支配中导出，同时也能从先行行为中导出。反之，如果被害人是自我负责地自我危害，那么根据不作为教义学，亦不能将被害人的死亡结果归责给行为人。更新7 自陷风险中的“优势认知”标准
边码113谈到了被害人自陷风险场合下的优势认知或所谓“认知落差”问题。在这个问题上，判例一贯的观点是，仅当自我危害者对风险的认知与行为人对风险的认知具有同等规模，参与他人自我负责的自我危害行为的可罚性才能被排除。
然而，这一表述其实是不够准确的。新增的边码113a即对这一观点作了进一步补充和修正。实际上，重要的并非幕后者（行为人）相对于幕前者（被害人）的优势认知，而是幕前者具有充足的风险认知。在此，作者引用了一个案例进行说明：
【替代疗法案】医生在替代疗法的范围内，给海洛因成瘾的病人开了用鸦片制成的药膏，他知道病人偶尔会为了获得这种药膏而佯装疼痛，进而将这种药膏加工后注射入体内以满足毒瘾。医生的这一行为最终导致了两起死亡后果。地方法院认为，行为人作为医生拥有关于药物的优势认知，因此被害人的自我危害不能排除对行为人的归责。但是联邦最高法院却指出，对于被害人来说，重要的仅仅是对其行为与法益相关的风险的认知；在此之上的对于药理作用方式的具体认识并不是必要的。在本案中，长期吸毒成瘾的被害人拥有对于与法益相关的风险的认知。
这可以视为是对优势认知标准的修正和限制。否则，当医生参与到病人的自我危害行为中时，他将始终因为自己的医学知识远胜于被害人，而无法被排除归责。
由此可见，重要的并非行为人与被害人之间所谓的认知落差或优势认知，而仅仅在于被害人自身的认知情况。
边码113b又举了一个正好相反的案例：
【误购毒品案】被害人向行为人购买可卡因，行为人在不知情的情况下错误地将危害性明显更大且未提纯的海洛因交给被害人，被害人因吸食海洛因而死亡。在这个案件中，联邦最高法院认定行为人构成过失杀人罪，但理由并不是本案中缺乏优势认知——因为幕后者和被害人所认知的事实一样少，而是因为被害人缺乏对风险的充分认知，由此即排除其自我危害行为的自我负责性。
类似地，边码113c还提到一个饮酒比赛的案例：
【饮酒比赛案】行为人和被害人比赛谁喝酒喝得多。行为人佯装自己喝了很多酒，但实际上他喝的是水。被害人为取得比赛胜利，饮酒过量而死。尽管不遵守比赛规则的行为人知道的更多，但是被害人对于其酗酒行为的风险却具有完全的认知。在此，优势认知标准将得出错误的结论。与法益风险相关的认知仅仅指对自我危害行为的认知，而不包括竞争对手违反比赛规则的事实。
然而，这个案件最终的确不能构成排除归责的自我危害，但理由并非缺乏优势认知，而是因为被害人在大量饮酒之后已经逐渐陷入了无罪责能力的状态，这种状态即排除其自我危害行为的自我负责性。
更新8 同意他人危害与共犯、同意理论
除了故意的自我危害之外，罗克辛体系的“构成要件效力范围”标题之下，还涉及另一个重要的案例类型，即所谓“同意他人危害”的情形。
边码134a补充了关于同意他人危险行为的一个较新的判例：
【超速超车案】两辆车在道路上违规超速追逐竞驶。超速行驶的过程中，这两辆车还违反超车的规定而试图超越前方的一辆正常行驶的车。在超车时，其中一辆车因打滑而倾覆，造成乘车人的死亡。联邦最高法院的判决肯定了事故车辆的司机和另一辆车的司机与乘车人的可罚性。法院首先运用参与理论指出，“正犯与共犯的界限——也即对事件流程的支配——同时也决定了自我危害与他人危害的区分标准。本案属于一个他人危害的案件。”尽管这个结论是正确的，但是作者认为这里对参与理论的运用并不妥当，因为本案涉及的是过失犯罪，在过失犯中不可能区分正犯与共犯。
进而，作者认为，区分自我危害和他人危害的标准仅仅在于，直接导致结果的危险究竟来自于谁。而在本案中这种危险并不掌握在作为乘车人的被害人手中，而是掌握在司机手里，因此这是一个有关同意他人危害的案件。
值得一提的是，“刑事法判解”公号曾推送过王钢老师关于“自杀与他杀的区分”的论文（《刑事法判解》第20卷 | 王钢：自杀与他杀的区分）。该文重点介绍了德国联邦最高法院1963年的一个重要判例，用以说明判断被害人亲自支配死亡流程的具体标准。文中还详细讨论了当被害人构成自杀时，能否依旧认为行为人构成不作为犯的问题。这也构成了对上述提到的更新6中的讨论的一个重要补充。接下来，法院指出，“本案并不是一个能与自我危害相等同的他人危害”。在此基础上，法院还援引了被害人同意的原则：“本案中被害人对伴随着违规驾驶的具体生命危险的同意违背善良风俗，因此这种同意缺乏法律上的重要性。”（德国刑法第228条规定，对身体伤害的同意若违反善良风俗，即不能阻却伤害行为的违法性。）
对此，作者认为，同意原则在这里并不适用，因为本案中被害人对于结果的发生并没有做出同意。因此违反善良风俗对被害人同意的限制功能在这里也不起作用。但是，判决的结论是正确的，因为本案中不具备排除归责的同意他人危害的前提条件。理由在于，产生结果的原因并不是超速驾驶，而是特别危险的超车行为。换句话说，本案中存在两个不容许的风险，而只有第一个，也即超速驾驶的风险，可以被视为是和自我危险等同的他人危险。而对于第二个风险，即超车的风险，行为人和被害人并不承担相同的责任。被害人对此也缺乏风险认知。因此，应当肯定行为人的过失致死责任。
更新9 营救者损害的归责
在“构成要件效力范围”标题之下涉及的第三个重要案例类型是所谓的营救者损害问题。如前所述，在这个问题上，第五版在边码139中改变了原先的立场。
营救者损害问题涉及的是这样的情形：
当屋主过失地引发了房屋火灾，消防员在救火时由于采取救火措施而死；或者，带小学生去游泳的老师没有充分尽到照管义务而导致小学生溺水，泳池救生员在救人时自己也淹死了。此时，屋主、老师是否要为消防员、救生员的死亡承担过失责任？通说对此持肯定态度，因为不容许风险在结果中实现了，并且没有理由认为这一结果不应被包括在构成要件的效力范围之内。
在第四版中，罗克辛认为，在存在救援者的救援义务时，救援者应当对其危险救援行为自我负责。但在2011年的一篇论文中（Puppe-FS, 2011, 909）他已经改变了这个观点，在2019年的另一篇论文中（Kindhäuser-FS, 2019, 407），他又进一步强化了这个新的观点。
在第四版中，罗克辛认为救援者应当自我负责的理由是：
职业风险是从业者自愿承担的风险。因为救援者在选择职业时，就基于自由的意思决定而承担了这样的风险，并且他们通常还因为这个风险而获得了报酬。此外还有一系列额外的刑事政策方面的理由能够说明不应当将损害结果归责给行为人，而应归属给法秩序。但是，在以上提到的两篇论文中，罗克辛否定了自己先前的观点。其具体论述摘引如下：
“因为法秩序在列举救援义务时也并非是自由的，而是受到约束的，也即法秩序应当承担对公民身体、生命和财产的保护义务。在这种情况下，唯一完全自由的，实际上仅仅是那个放火的人，因而他应当为他的自由决定的后果承担责任。当救援行为属于对法义务的履行时，将救援者的死伤结果归责给行为人就是正当的。而当救援者超越义务地从事救援行为时，仅当救援活动根据刑法第35条（阻却责任的紧急避险）或第20条（因精神障碍而无罪责能力）的标准可以被视为是非自由的，行为人才应对此负责。”更新10 超越职业义务范围的营救者损害
当营救者的救援行为超越了其职业所要求的义务范围，此时能否将营救行为造成的损害结果归责给行为人，抑或应认为营救者损害从属于第三人责任范围？新增的边码139即讨论了一个与此相关的案例：
【救火案】在扑灭一场由于过失造成的火灾时，两个消防员因为没有从同事那里获得足够的支持而葬身火海。他们的同事本应注意观察整个救火过程，并提供必要支持。在此，法院指出，对超义务地实施救援行为的救援者损害的归责，原则上是有可能的。但是，对此仍必须作进一步限定：当救援行为看上去明显是非理性的，则应排除归责。而本案中情况恰恰如此，因为两个消防员是在同事未给予必要支持的情况下救火。
这一判决背后的实际理由是，由于救援行为的危险性很大，因此在本案的具体情形下救援者从实质上看已经没有救援义务了，因而两个消防员实际上就是在超义务的范围内实施救援行为。而有如前述，超义务救援活动所导致的损害不应归责给行为人。
但是，作者认为这种论证是错误的。因为本案中非理性的不是两个消防员，而是他们的同事。法院在这个案件中实际上是想将同事的非理性归责给被害人，然而，这样的论证是缺乏充分的正当性根据的。
但是，另一方面，从同事的错误中，却有可能推导出将结果归属给他人责任范围的理由。在这个案件中就是如此。因为专业的救援机构应当为其自身的组织机构负责；而对机构的运作无法施加影响的外人，不能对建立在机构自身缺陷基础上的损害承担责任。
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