《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
主讲人：王钢（清华大学法学院副教授）
与谈人：周啸天（山东大学法学院教授）
主持人：刘晓安（盈科深圳刑辩中心主任）
✎ 主持人·刘晓安
大家好，我是北京市盈科（深圳）律师事务所刑事法律事务中心主任刘晓安律师，担任本场讲座的主持人。欢迎大家持续关注全国青年刑法学者在线系列讲座。全国青年刑法学者讲座是由北大刑事法治研究中心、北大犯罪问题研究中心和盈科律师事务所共同主办的系列刑法讲座。这一系列讲座的主要意义有三点：一是为青年学术新人提供一个展示自己的学术舞台；二是让刑事实务工作者有机会关注最新、最前沿的理论研究成果；三是通过律所和学术机构的合作，实现刑事办案实务与刑法理论研究的融合。
今晚是系列讲座的第四讲，主题是盗窃与诈骗的区分。盗窃罪与诈骗罪都是刑事司法领域中多发的常见的犯罪。二者都以非法占有为目的，但行为方式又明显不同。盗窃是以违背对方意思的方式窃取财物，诈骗则是通过虚构事实、隐瞒真相，以利用对方意思表示的方式取走财物。两者的区别看似一目了然，但司法实践中也出现了不少疑难案例。比如，偷换二维码案件，非法窃取他人支付宝帐户资金的案件。这些案件究竟应如何定性，存在争议。盗窃和诈骗是否有一个具体、明确、实操性比较强的区分标准？今天，我们有幸邀请到两位老师对此进行观点的分享。今天讲座的主讲人是王钢老师。王钢老师是清华大学法学院副教授、博士生导师、德国弗莱堡大学法学博士。同时，我们还邀请到周啸天老师作为本次讲座的与谈人。周老师是清华大学法学博士、山东大学教授、博士生导师、山东省人民检察院人民监督员。期待两位老师的分享能够为大家厘清盗窃与诈骗的界限，能够为盗窃罪与诈骗罪的相关司法实务提供宝贵的思想启发和实践指导。下面，我们有请王钢老师进行分享。
非常感谢刘主任的介绍，也非常有幸能来参加全国青年刑法学者在线讲座。我今天的主题是盗窃与诈骗的区分，也做了一个简单的PPT，以便和大家进行分享。在刑法分则规定的财产犯罪中，盗窃罪与诈骗罪可以说是最为基础也是最为重要的两个罪名。根据当前的刑法理论，两个罪名的构成要件既有相似之处，但同时又有所区别。因此，个案中究竟是应当认定行为人构成盗窃罪还是诈骗罪，往往就成为非常复杂的问题。
本次讲座的内容主要有三部分，第一部分简要阐释区分盗窃与诈骗的必要性和基本原则，第二部分详解界定处分行为的具体标准，第三部分探讨对无体财产性利益的诈骗和三角诈骗等问题。
在讨论应当如何区分盗窃罪与诈骗罪时，首先涉及的问题是，是否有必要区分二者。我认为，盗窃罪与诈骗罪的不法内涵不同，在司法实务中定罪量刑的数额标准也存在差异，故在个案中应当进行严格的区分。在我国刑法体系中，盗窃罪与诈骗罪虽然都属于财产犯罪，都以被害人的财物为行为对象，但二者在财产犯罪中的体系地位却并不相同，在对财产的保护方向上有所差别，由此也使得二者在行为结构和不法类型上有着显著的差异：盗窃罪侧重的是对所有权和占有本身的保护，其首要保障的是权利人对财物既有支配状态的存续，并通过对权利人支配状态的保护来确保权利人对相应财物进行支配和使用的自由。对盗窃罪而言，行为人必须是主动侵入了权利人的财产领域，侵犯了权利人对财产的支配状态，故而属于典型的“他人损害”型犯罪。相反，诈骗罪所保护的却不是权利人对财物静态的占有和支配本身，而是通过确保权利人在对财物进行支配和利用的过程中享有正确的关键信息，从而防止权利人在社会经济交往中遭受财产损失。与盗窃罪对于财产支配状态的保护不同，诈骗罪保护的是权利人在对财物进行处置和利用的动态过程中能够基于正确的信息进行理性决定，并由此维护自己的财产。由于诈骗罪着眼于权利人在社会经济生活中对财产进行处分和利用的动态过程，权利人或者说被害人自己的行为就必然是诈骗罪不法内涵中的有机组成部分，故诈骗罪属于“自我损害”型犯罪。此外，众所周知，我国司法解释对两个罪名中“数额较大”、“数额巨大”以及“数额特别巨大”等要件规定了不同的数额幅度，故而在司法实务中对两个罪名进行细致的界分也是必要的。基于上述盗窃与诈骗两罪在不法类型上的差异，区分盗窃与诈骗的标准在于，行为人是否通过被害人的处分行为获取财物。从诈骗罪本身的结构来看，被害人陷入认识错误显然是和被害人主观心态有关的内容，而被害人遭受财产损失以及行为人或第三人取得财产则属于客观的事实状态。因此，必须以被害人自身的处分行为将这种主观内容与财产损害的客观状态相连结，由此才能彰显诈骗罪自我损害型犯罪的不法内涵。同时，也只有如此，才能确保财产损失与行为人的欺骗行为之间具有因果关系，从而实现诈骗罪构成要件的定型化。与德国不同，我国盗窃罪的对象既包括有体财物也包括无体的财产性利益，在这点上与诈骗罪并无差异。因此，在我国刑法体系中，行为对象并非区分盗窃与诈骗的标准。简言之，在我国，处分行为才是盗窃与诈骗的分水岭。所谓处分行为，是指被害人（或受骗人）任何自愿地直接造成财产减损的法律性或事实性的作为、容忍和不作为。在其他犯罪成立条件都具备的前提下，基于被害人的财产处分取得财物的，成立诈骗罪；反之则只能成立盗窃罪。正是从区分盗窃与诈骗的角度，处分行为中有三个要件需要特别加以重视，即财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性。这三个要件不仅直接限定着处分行为的范围，同时也构成了区分盗窃与诈骗的标准。只有当被害人基于认识错误的作为、容忍或不作为直接造成了自身财产的减损时，才能认为其实施了诈骗罪意义上的处分行为。换言之，被害人的作为、容忍或不作为必须导致行为人无须采取进一步的举动就足以造成财产损失。相反，如果相应行为只是造成了行为人取得财物的机会，尤其是如果行为人还必须事后通过其他犯罪行为才能造成被害人的财产损失时，就不能认为被害人进行了财产处分。在涉及有体财物的场合，对有体财物的占有本身也具有经济价值，能够被评价为被害人的财产，因此，如果被害人将对财物的占有转移给行为人时，就已经直接造成了自身财产的减损，足以被认定为财产处分。相反，如果行为人的欺骗行为只是造成了被害人对财物占有的迟缓，则还不能认定被害人实施了处分行为。例如：行为人扮成行李搬运工在火车站候车厅前欺骗被害人（前来候车的旅客）说，不允许带着行李箱进入候车厅，被害人必须将行李箱寄放在行李寄存处的行李寄存柜中。被害人信以为真，将行李交给行为人。行为人将行李放入寄存柜锁好之后，自己留下了寄存柜的钥匙，将另一个尚未被使用的寄存柜的钥匙交给被害人。等被害人进入候车厅之后，行为人将寄存柜打开，取走被害人的行李。在本案中，行为人的行为构成盗窃罪。因为，当被害人将行李交付给行为人时，其并没有将对行李的占有转移给行为人，而仅仅是造成了自己对行李占有的迟缓。被害人并未进行财产处分，正是行为人事后的行为（尤其是其打开寄存柜取走行李的行为）才破除了被害人对行李的占有，造成了被害人的财产损失。又如：前往商场购物的被害人将私家车停在商场地下停车场后，行为人上前谎称商场最近在做宣传活动，可以免费帮顾客洗车，自己正是受商场委托来帮被害人将车开往商场的加油站进行清洗。被害人信以为真，将车钥匙交给行为人，转而前往商场购物。行为人遂将车开走。本案中同样不能认为被害人将汽车钥匙交给行为人时就做出了财产处分，因为至少当汽车仍旧处于商场及其停车场范围内时，依然应当认定其是由被害人占有。被害人将汽车钥匙交给行为人的举动只是造成了对自己车辆占有的迟缓，并没有将对车辆的占有转移给行为人，不能构成处分行为。行为人事后驾车离开商场停车场时，才违背被害人的意志破除了其对车辆的占有，故而构成盗窃罪。诈骗罪意义上的处分行为不仅要求被害人（或受骗人）将财产处分给行为人或者其他第三人，还应当要求被害人（或受骗人）有意识地进行了处分。基于诈骗罪自我损害型犯罪的特性，应该认为处分意识是处分行为必不可少的要件。只有在行为人通过就事实进行欺骗，影响了被害人进行意志决定的基础条件，使得被害人基于这种受到操纵的基础条件自己决定实施导致财产减损的行为时，才能认为是被害人（共同）引起了财产损害，从而彰显诈骗罪“自我损害型”犯罪的特质。若行为人的欺骗导致被害人根本无法认识到自己处分了财产的事实，被害人的作用就被局限于条件因果关系中的一环，无从认定被害人是自己造成了自身损害。对于处分意识的界定，也同样要从诈骗罪自我损害型犯罪的不法类型出发。据此，处分意识首先意味着被害人必须认识到财产移转的外在事实，此外，其还必须认识到这种财产移转与自己或者自己支配之下的他人财产相关的性质。只有当被害人认识到自己是将一定的财产转移给行为人时，才能认定其具有处分意识。相反，如果被害人根本无法认识到财产移转的客观事实，就不能认为其进行了财产处分。因此，行为人将超市的货物藏匿在自己的大衣下，或者将超市商品藏匿在购物车下，从而通过收银台的，应当就相应商品构成盗窃罪而非诈骗罪。但是，认识到财产移转并不要求行为人正确认识到相应财物的价值。财物价值的大小与其客观上是否移转的判断并无关联。例如，行为人谎称被害人所珍藏的名画是赝品，从而使得被害人将名画低价卖给自己的，虽然被害人误认了名画的价值，但是其显然认识到了财物移转也即行为人取得对名画的占有的事实，因此，行为人毫无疑问地构成诈骗罪。类似地，行为人将商品上的价格标签取下，贴上其他价格更低的标签，导致收银员仅按照价格更低的标签收费的，也构成诈骗罪。因为收银员认识到自己是将眼前的商品转移给行为人，故而具备处分意识。基于相同的理由，只要行为人认识到了财物移转的外观事实，即便其未能准确认识到相应财物的数量，也应当认定其具有处分意识。当被害人以外在可见的计量单位为标准将相应财物转移给行为人时尤其如此。例如，渔夫将鱼按照每筐100公斤分好在市场进行出售，行为人乘渔夫不注意，从其他筐内取出20公斤鱼塞入A筐，然后按照正常价格买走 A筐的鱼的，也应当构成诈骗罪。因为渔夫虽然未能正确认识到A筐内鱼的数量与重量，但是却认识到了自己将一“筐”鱼交付给行为人这一财产移转的过程并且意欲这一财产移转的发生，故而仍然应当认定其进行了财产处分。渔夫未能认识到鱼的数量与重量毋宁只是意味着其没有正确认识到这筐鱼的价值。如上所述，对价值的认识错误并不妨碍对处分意识的认定，因此，也不能以此为由否定被害人的处分意识。较为有争议的是，当行为人在超市将包装盒内的商品替换成其他商品，或者在包装盒内塞入其他商品，导致收银员只按包装上的标价收取费用的，是否构成诈骗罪。有见解认为，此时应当肯定收银员必然是将包装盒以及其中的物品作为一个整体进行了处分。有论者主张，应当区分行为人往包装中加入其他商品和行为人彻底调换包装中的商品两种情形。在前一种场合认定行为人构成盗窃罪，在后一种场合应当肯定行为人构成诈骗罪。有学者提出，应当根据商品种类的异同区分判断：如果行为人后塞入的商品种类与原包装的商品种类相同，则肯定收银员具有概括的处分意识，行为人构成诈骗罪；如果行为人塞入了与原包装不同种类的商品，则应当否定收银员对这些商品的处分意识，行为人构成盗窃罪。我认为，此时对收银员处分意识的认定仍然要结合诈骗罪自我损害型犯罪的不法类型进行判断。当收银员能够轻易认识到包装内的商品时，应当肯定其对包装及其中的商品具有概括的处分意识。相反，如果行为人是往密封的、难以观察其内部状况的包装内塞入商品或者调换了其中的商品的，宜认为收银员对于超出商品外包装描述范围的货物不具有处分意识。被害人虽然认识到了财产移转的外观事实，但是却没有认识到这种移转所涉及的是自己或者自己支配之下的他人财产时，不能认为其具有处分意识。换言之，处分意识要求被害人必须认识到是将自己的财产或者自己支配之下的他人财产转移给行为人。如果被害人误以为财产移转与自己无关，当然不能认为其是自己招致了财产损害，从而也就不能认定行为人构成诈骗罪。例如：前面的顾客将钱包遗忘在收银台，当轮到行为人在收银台结账时，其身后的顾客发现了收银台上的钱包，于是问钱包是否属于行为人。行为人谎称是，遂取走钱包。收银员未加阻止。再如：王某、韩某、刘某等数人一起在某酒吧消费后离开时，刘某见桌上落下一挎包，便随手拿起，到了酒吧门口时问大家该包是谁的。该包实为不在场的薛某委托韩某保管，因当时韩某已酒醉不醒，其他人未予回应，王某见状，便谎称该包为自己所有，刘某遂将该包交给王某。王某拿着包离去。在这些案件中，客观上转移了财产的受骗人虽然都认识到了财产移转的外在事实，但却均未认识到自己的举止是将自己的财物或者自己支配下的他人财物处分给行为人。实际上，在这些案件中，受骗人都误认了客观上的财物占有关系。收银员没有认识到自己对钱包的占有，刘某也没有认识到其实是韩某占有着挎包的事实。基于这种认识错误，受骗人都未能认识到自己行为财产减损的意义，不能认为其处分了财产。相应地，行为人不能构成诈骗罪，而应当成立盗窃罪。这一结论从盗窃罪构成要件本身看来也是妥当的：既然上述被害人和受骗人没有认识到自己或者其他权利人对相应财物的占有，当然也就不可能产生转移占有的同意，因此，应当认定是行为人破除了权利人的占有，实现了盗窃罪的构成要件。即便被害人基于处分意识直接造成了自身财产的减损，也不一定构成诈骗罪意义上的处分行为。作为自我损害型犯罪，诈骗罪中的财产处分还必须是被害人自己选择的结果，也即被害人必须是“自愿”地处分了自己的财产。当然，在诈骗罪中，被害人总是在行为人欺骗行为的影响下做出了财产处分的意志决定，因而这里的自愿性并不要求被害人的处分行为毫无意思瑕疵，而是只要被害人在知道有选择余地的情况下处分了财产，就应当认定其自愿地进行了财产处分。相反，如果行为人所造成的认识错误使得被害人误以为自己除了交付财物之外别无选择，便只能认为被害人是屈从了行为人的意志，而非自愿地做出了财产处分。据此，在行为人假扮国家工作人员或者谎称是合法的警察行为“罚没”或者“扣押”被害人当前的财产，从而使得被害人将相应财物交付给行为人或者容忍行为人取走相应财物的案件中，应当认定行为人构成盗窃罪（或敲诈勒索罪）而非诈骗罪。因为在这些场合，被害人误以为自己所遭受的是国家强制措施，自己的相应财物已经处于国家机关的实力支配之下，自己即便选择不合作，相应财物也同样会被国家扣押、收缴或没收。在被害人看来，此时对“国家行为”进行反抗是不被允许且毫无意义的，其并不享有任何自主决定的空间，故应当否认其进行了财产处分。需要注意的是，并不是任何意志形成过程中的强制都足以排除诈骗罪的成立。当行为人所引起的错误认识虽然会对被害人造成一定程度的心理强制，但尚不足以使其丧失选择余地时，仍然有成立诈骗罪的可能。例如，行为人（被害人的情妇）向被害人谎称，知情人士找到自己索要巨额封口费，否则就会将被害人的丑闻公之于众，从而导致被害人给行为人一笔巨款，让其转交给所谓的知情人士做封口费，但实际上却是行为人自己从中获利的，行为人成立诈骗罪。因为，此时的财产处分仍然是被害人经过利害权衡之后自己决定的结果，其实际上是希望通过这种财产处分防止其他恶害（丑闻被公之于众）。正是在这个意义上，被害人认可了相应的财产移转，“自愿”地实施了处分行为。在针对无体财产性利益的场合，仍然要坚持以处分行为为标准区分盗窃罪与诈骗罪，也即从财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性三个方面进行界分。其中，财产处分自愿性只是涉及被害人对财产移转的内心态度，因此，在涉及无体财产性利益的场合对该要件的认定与针对有体财物的场合并无不同。但是，无体财产性利益毕竟与有体财物存在一些属性上的差别。在侵害财产性利益的案件中，对前两个处分行为要件的认定需要进一步说明。与针对有体财物的场合一样，在涉及无体财产性利益的场合，也只有当被害人的作为、容忍或不作为造成了自身直接的财产减损时，才能认定其进行了财产处分。如果被害人通过自己的行为在民事法律意义上放弃了财产性利益，自然可以认为其造成了自身的财产减损。但是，前文已经论及，在诈骗有体财物的场合，并不要求被害人将对财物的所有权转移给行为人，而只要被害人处分了对财物的占有即可认定其财产的减损。与此相应，认定对无体财产性利益的诈骗也并不以被害人在民事法律意义上处分了相应的财产性利益为必要前提，相反，只要被害人的作为、容忍或不作为直接导致自己丧失了对相应财产性利益在事实上或法律上的支配地位，就应当肯定其进行了财产处分并由此遭受了财产减损。例如：行为人在餐厅大量消费后才起意逃单，于是谎称自己出门送朋友，回头再结账，餐厅老板信以为真，允许行为人离开餐厅，行为人随即逃跑。这里餐厅老板并未免除行为人的债务，也即并未在民事法律意义上处分自己的债权，但是，其容忍行为人离开餐厅的行为却使得原本处于自己紧密控制之下的债权脱离了自己的支配范围。因为当行为人身处餐厅范围内时，老板尚可以采取例如报警、限制行为人离开（自助行为）等多种合法方式保全权利，而行为人一旦离开了老板的支配领域，老板就极难再实现债权。此时应当认定餐厅老板直接造成了自身财产减损，行为人成立诈骗既遂。这里需要指出的是，财产性利益与有体财物在性质上有所差别：在有体财物的场合，原则上只有通过占有的转移才能造成被害人财产的移转与减损，然而，无体财产性利益的减损却并非总是以占有关系的变化为必要前提。因此，在有体财物的场合，往往只有当行为人或者其他第三人占有了财物时，才能认定被害人丧失了对财物的支配，从而遭受了财产减损。在这些场合下，对财产减损的判断经常要诉诸于占有关系的考察。而在财产性权利的场合，即便行为人并未取得对相应权利事实上或法律上的支配，但是只要被害人放弃行使权利，其就已经遭受了财产损失。因此，在涉及财产性权利时，对财产减损的判断应当着眼于被害人是否行使权利，而不在于行为人或者其他第三人是否获得了对财产性权利的支配。正是从这一点出发，虽然上例中的行为人并未能取得对财产性权利的支配地位，但却仍然应当肯定受到欺骗未行使权利的餐厅老板直接造成了自身的财产减损。特别有争议的问题是，在涉及无体财产性利益的场合是否同样要求被害人有意识地进行了财产处分。德国学者往往在这种场合下主张处分意识不要说，即便坚持认为此时仍然应当要求被害人具有处分意识的见解一般也会特别地缓和对处分意识的要求。其中的主要原因当然是，在德国刑法中，盗窃罪只能针对有体物成立，因此，当行为人侵犯被害人的无体财产性利益时，并不存在区分盗窃罪与诈骗罪的需要，故而也就没有必要对处分行为进行严格的限定。然而，如前所述，由于我国刑法中的盗窃罪也可以以无体财产性利益为对象，并不能因此否定处分行为的必要性。因此，与诈骗有体财物一样，在侵犯无体财产性利益的场合也同样只有当被害人有意识地对财产性利益进行了处分时，才能体现出处分行为自我损害的特性，从而肯定行为人构成诈骗罪。在涉及无体财产性利益的场合，认定处分意识也应当坚持与上述针对有体财物时同样的原则。也即只有当被害人认识到了财产移转的外在事实，并且认识到了这种财产移转与自己或者自己支配之下的他人财产相关的性质，才能认为其有意识地处分了财产性利益。相反，如果被害人欠缺这种认识，就难以认定行为人构成诈骗罪。例如，行为人以各种理由欺骗被害人在ATM机或客户端输入由多位数字组成的所谓“验证码”，实际上却是导致被害人将相应数额的财产（存款）汇入了行为人或者其他第三人账户的，不能认定行为人成立诈骗罪。因为此时被害人根本没有认识到自己输入相应数字就会导致自己财产减损的事实，不能认为其是通过处分行为造成了自身的财产减损。这里应当认定行为人构成以间接正犯方式实施的盗窃罪。但是另一方面，与在有体财物的场合不要求被害人认识到所处分财物的价值一样，在涉及无体财产性权利时，尤其是在被害人因受到欺骗而未行使权利的案件中，认定处分意识也不需要被害人之前对自己财产性权利的价值存在着明确的认知。即便只是认为自己可能享有相应财产性权利的被害人，由于受到行为人的欺骗放弃行使权利的，也应当肯定其有意识地进行了财产处分。例如：行为人正常用电11000千瓦之后，在电力公司工作人员前来收取电费前将电表倒转，使得电表上显示其用电1000千瓦，从而使得电力公司工作人员只收取了1000千瓦电费的，应当就电力公司对10000千瓦电费的请求权构成诈骗罪。这里受骗的电力公司工作人员并不明确地知道行为人的用电量，从而也不清楚自己对行为人所享有的支付电费请求权的价值，但是，其概括地认识到了自己对于行为人享有支付电费的请求权，并且在行为人的欺骗下有意识地接受了行为人仅用电1000千瓦、自己仅有权要求行为人支付1000千瓦电费的“事实”。由此，电力公司工作人员其实也是有意识地放弃了超出1000千瓦电费的支付请求权，从而有意识地进行了财产处分。在诈骗罪中，进行财产处分的必须是被骗人，但却并不一定是承受了财产损失的被害人。财产处分人和被骗人必须具有同一性，否则就无法保证行为人的欺骗行为与他人财产处分行为之间的因果关联。相反，财产处分人不必是被害人，在三角诈骗关系中，行为人通过欺骗行为使得被骗人处分了被害人的财产的，仍然可能成立诈骗罪。三角诈骗的本质在于，在特定条件下，将被骗人进行的财产处分行为归责于被害人，视为是被害人本人亲自进行了财产处分。因此，三角诈骗其实与普通诈骗并无实质上的结构差异。问题在于，何时可以将被骗人实施的财产处分行为归责于被害人。对此存在着处分权说（即授权说或权限说）与阵营说的争论。处分权说认为，只有当被骗人在法律上享有处分被害人财产的正当权利，也即当被骗人由于被害人的委托或者根据法律规定能够处置被害人的财产时，才能认定其替被害人进行了财产处分。阵营说则认为，只要被骗人事前可以被归于被害人的阵营、与被害人具有邻近关系，并且在法律上或者事实上具有处置被害人财产的可能性，其行为就能够被认定为被害人的财产处分。这里的邻近关系当然可以是基于民事法律关系产生的，但并不必然局限于民事法律关系。基于其他事实性的关系也可以认定被骗者处于被害人的阵营。德国司法实务和学界当前的通说是阵营说。对于诉讼诈骗是否也属于三角诈骗，学界存在不同的见解。基于处分权说的立场，由于法官在法律上享有处分被告人（被害人）财产的权限，一般可以肯定诉讼诈骗也构成三角诈骗。但是，从阵营说的立场出发，将诉讼诈骗认定为三角诈骗就并非没有疑问。因为，法官总是应当保持中立的立场，而非与诉讼中的某一方具有邻近关系或者处于同一阵营。但是，法官毕竟还是对诉讼双方的财产事实上承担着一定的照护功能，而且也有权依法对双方的财产进行处分。因此，德国通说仍然肯定诉讼诈骗构成诈骗罪。与此相应，行为人通过作伪证等方式欺骗法官做出处分他人财产的判决的，在德国也成立诈骗罪。近年来在我国学界引起巨大争议的是偷换二维码案。在该类案件中，有学者认为行为人构成盗窃罪，也有学者认为行为人构成诈骗罪。我个人倾向于认定行为人构成诈骗罪，而且属于三角诈骗的情形。在偷换二维码案中，行为人替换了店家的二维码，从而造成顾客陷入认识错误向行为人进行了支付。顾客的扫码支付带来了两个法律后果：其一，顾客向行为人进行了债权的转移，或者说，顾客将自己账户中的资金转移给了行为人。其二，由于被替换的二维码位于店家的支配领域内，顾客扫码支付之后，店家就无法以没有收到货款为由要求顾客再次支付货款，因此，顾客的扫码支付行为同时还导致店家对于货款的支付请求权归于消灭。就前一个法律后果而言，顾客并未受到任何损失，其虽然（向行为人）支付了货款，但同时也获得了商品。但是，其支付行为所导致的第二个法律后果却对店家造成了权利减损，从而造成了店家的财产损失。因此，这里仍然存在一种三角诈骗的关系：行为人通过偷换二维码，造成了顾客的认识错误，进而导致顾客基于错误认识实施支付行为，致使商家的货款支付请求权归于消灭，造成了商家的财产减损。简言之，行为人对顾客进行了欺骗，导致顾客处分了商家的货款支付请求权，故应认定其构成三角诈骗。从客观上来看，不论是基于处分权说还是阵营说，此时认定行为人构成三角诈骗都没有障碍。顾客的支付行为在民事法律上必然导致商家的货款支付请求权归于消灭，因此，可以认为顾客在民事法律上享有处分商家货款支付请求权的正当权限。从各方所属阵营来看，也应当将顾客和商家视为同阵营的成员。从主观上来看，行为人非法占有目的的对象是顾客受骗支付的货款，与商家所损失的货款支付请求权之间存在对应关系，可以维护诈骗罪中的素材同一性。因此，在偷换二维码案件中认定行为人构成三角诈骗的结论是妥当的。
✎ 主持人·刘晓安
王钢老师是留学德国的刑法学者，刑法理论水平很高。他提出处分行为是盗窃和诈骗的分水岭，并从财产减损的直接性、处分意识的必要性、财产处分的自愿性这三个要件来叙述处分行为应如何认定。而且，他对一些特殊情形下的诈骗的认定标准做了分析。这些观点，来源于王老师对德国和国内相关的刑法理论、刑事立法还有司法实务当中盗窃和诈骗的深入研究，同时也立足于我国刑事立法、司法的现状，是在充分考虑立法逻辑和实践展开的基础上得出的研究结论。王钢老师的观点非常鲜明，内容也很详实，逻辑清晰，说理透彻，特别是用很多的案例来为我们论证他提出的每一个区分标准，在不同的个案适用中得出结论，既有大局，又有细节。有的案例浅入深出，有的深入浅出。非常值得我们，尤其是刑事辩护律师学习。王钢老师在讲座中提到诉讼诈骗的问题，也就是虚假诉讼型诈骗。他探讨了这种类型的犯罪是否构成三角诈骗，从而能否构成诈骗罪的问题。我个人认为，诉讼诈骗并不构成诈骗罪。主要有两个理由：一个是参考阵营说，我个人认为法院居中裁判，不属于任何一个阵营，法官作出的处分财产的行为不应当归责于被害人，所以诉讼诈骗不可能构成三角诈骗；二是从法益角度出发，诉讼诈骗侵犯的法益是法院正常的审判活动，而不是公私财产的所有权。最高人民检察院在2002年的一个司法解释当中也提到，如果以非法占有为目的，通过伪造证据的方式，骗取法院的民事裁判占有他人财物的，侵犯的客体是法院的正常的审判活动，不宜按照诈骗罪来追究行为人的刑事责任。2015年《刑法修正案（九）》把这种行为规定为虚假诉讼罪，但学界还有不同的观点。当然，我坚持这个立场还有两个重要的原因：一是作为刑事辩护律师，自然希望能帮助当事人争取一个量刑较轻的罪名；二是如果将诉讼诈骗归于诈骗行为，按诈骗罪来处理，那么代理律师作为诉讼活动当中的帮助的角色，也可能会因此承担更大的刑事风险。这两天还有一个比较热点的法律问题，就是南京李某虚构行程购买航空延误险，利用900多次航班延误索赔了人民币300多万元，这个行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，是构成什么罪？有人认为，这个行为是合理利用规则。有人认为构成保险诈骗罪，也有认为构成合同诈骗罪，以及构成普通的诈骗罪的。那是仁者见仁，智者见智，在微信圈也吵个不停。这个案例和今天的讲座内容还是有些相关的，所以我在这里也提出来。不知道周啸天老师对这个案例有什么看法？关于盗窃和诈骗的区分问题，周老师有没有不一样的见解？下面我们就有请周老师来分享。
感谢王钢老师的精彩讲座和相邀与谈，感谢车浩老师的组织与平台搭建。当然，理论与实务相结合平台的搭建也离不开盈科律所赵春雨主任的支持，在此表示感谢。我记得去年在浙大开全国首届青年刑法学者实务论坛时，我被安排和徐凌波老师与谈诈骗罪，但是很遗憾，我临时因故未能参会。今天我又在车浩、王钢两位老师的安排下，谈一谈对诈骗罪的想法，这也算是对自己遗憾的一个弥补吧。我本人在清华上的博士，是在黎宏教授门下，而王钢老师是在清华读的本科与硕士。因为有一定的学缘背景，所以我称呼王钢老师为师兄。毫无疑问，王钢老师是清华毕业生中刑法成就最高的佼佼者，有这样一位师兄，我感到自豪。王钢师兄所讲述的观点我都完全同意。我的老师黎宏教授经常告诫我们做学生的，如果能用大白话把深奥的理论问题说的很明白，那是一种值得追求的境界。那么接下来，我想尽量用大白话说三个事儿，作为对师兄讲座的一点补充，那就是1、什么是骗？2、怎么从共同犯罪的角度区分盗窃罪与诈骗罪？3、我的想法如何应用。对于什么是骗，我想从反面，如何才能不被骗来进行界定。在当代社会中，存在各种套路的“骗”，比如先欺骗感情然后再让女方参与网上赌博下注，对这种方式有一种别称：“杀猪”。网上还有“杀猪攻略”，讲的是一些经过公司培训的男人专门勾搭年轻寂寞女性，先取得信任和感情基础，但就是不见面。当女方要求见面时，男方会说：“哎呀，我的前女友就是在开车时，我强烈要求视频通话然后才出的车祸，我心里有阴影了”。那女方就更同情了，然后男方就开始引诱女方在网上下注，一开始肯定是赢的，后来肯定是赔的。再比如，“乔碧萝事件”。乔碧萝是一个很难看的大妈，但是在网上冒充青春美少女，很多的男的听了声音后出现幻想，给她疯狂打赏，她靠着这个挣了钱。后来一次，乔碧萝和另一个主播视频的时候，她的头像P图失效了，大家才发现她长的实在不敢恭维。当然在这里乔碧萝也隐瞒了自己很丑的真相，男的以为乔碧萝很漂亮，基于这个错误认识给了钱。顺便说一句，乍一看，这事儿似乎也和诈骗靠点儿边。但是一个浅显的道理是，男同志用打赏的钱换来的是感情寄托，这种换取寂寞抚慰的交易目的不值得用刑法保护，完全属于感情范畴。我举以上两个生活中随处可见的例子，可能让我们细思极恐，感觉这个社会太可怕了，很容易上当受骗。那么我们怎么才有可能不被骗？如果从客观与主观两个角度来看，想要不被骗有两个条件：一是客观上的信息对称，也就是我们彼此之间的交往信息如果足够公开，客观呈现，无所操纵，我们就能够在这个前提下做出一个趋利避害的理性选择；第二个是主观上我们要达到理性经济人的基本状态，也就是做到最低限度的精明，只有这样，我们才能发挥出理性的批判能力，在众多选项中选出最优项。但是大家看，这两个条件哪一项是不可能的？显然是第二项，人就是人，不是神，是人就有盲点，不是有句话叫“我们只相信自己愿意相信的，我们只看我们愿意看到的”，说的就是我们的盲点作为因，决定了结果，而并非不如意的结果造成了盲点。人的盲点的形成与出身、家教、基因、成长经历、种族、文化、经济等等相关，决定因素实在太多了，法律显然不可能帮我们去调整这些决定性因素，帮我们去除盲点，让我们人人成为十足的精明人。那么法律能怎么办？如果我们还需要法律的话，那就是确保外部的基本交往信息的对称和公开，确保我们在交往的时候能有一份稳定的预期。实际上法律的唯一功能也就是在我们展开交往之际，防止你猜我，我再根据你对我的猜再猜你，你再根据我对你的猜所猜的来猜我这样的无限猜测。保障我们交往中的稳定的预测，是法律所唯一能起的作用。还有一个问题是财产是什么？很多事情因为社会发展变化而需要被重新定义，比如财产。再过几十年，有可能财产就被做成我们从小看七龙珠漫画里那样，拿出一个胶囊后胶囊就变成车或者房子的样子。韩国有一种创新的殡葬方法，就是把骨灰作成项链或者戒指，像钻石一样，显然，这个财产承载的更多的是人格的实现，也就是对人本身的追思和亲人情感的满足。从这个角度来看，“以人为本”是一个包含了很多层次，很珍贵的理解，财产最终要和人相联系，是人格发展不可缺少的一环。正如我师兄王钢在《被害人承诺的体系定位》中所界定的：“法益并非仅指特定行为对象或客体在客观上的完整和存续的状态，而是也包含了权利人依其自身意愿，自主地对其所享有的法益客体进行支配和使用的自由。”这里展现出的“以人为本”、“以自由为先”的情怀，想必也是出于这样一种感触吧。总结一下，骗就是利用信息不对称的外部优势，让人心甘情愿交付财产的一种行为。德国学者Hoyer指出，间接正犯是背后的利用者，根据他的优势地位，操纵了行为人，因此行为人实施的所引起结果的那个行为，就算到了背后利用者的头上，这里的利用方式特指胁迫和欺骗，为什么呢？因为这是法律的特别规定，比如敲诈勒索罪和诈骗罪就是盗窃罪的间接正犯的特别规定。也就是法律明确表示，只有背后利用者通过胁迫和欺骗，引起了被利用的存在瑕疵的行为，这种情况才可以视为被利用人的行为是背后利用者的自己的行为。这样一来，背后的利用者才会成立间接正犯。有一位叫岛田聪一郎的日本学者就讲，德国是将直接正犯和间接正犯列为一个法条，共同正犯列为一个法条。在日本，只存在共同正犯的立法，没有直接正犯与间接正犯的单独立法，因此直接正犯和间接正犯都适用的是分则条文。而什么是正犯，无非就是掌握了造成结果的原因，并由此引起结果，实现了构成要件的那个人，它是一个构成要件的判断问题。在判断间接正犯的时候就应该和直接正犯一样，不用考虑其他人的行为，就看自己的行为和结果之间的关系就够了。所以他就不同意Hoyer在考虑间接正犯时，还要判断利用者和被利用者的两个人之间行为关系的思路。岛田聪一郎除了指出Hoyer的思路不对之外，还继续指出，如果诈骗罪是盗窃罪的间接正犯的特别规定，那这两个罪就是重复的，还要规定盗窃罪有何意义？他认为，诈骗罪是相比盗窃罪在处罚上更为扩张的一个规定。为什么呢？因为在诈骗罪中，我们转移财产的同意是有效的，比如你骗我说手里拿的是一个商朝的刀币，是真的，卖我一万元，我愿意用一万元换这个刀币，但买回来一看是假的。虽然东西是假的，但我给你钱的时候实际上是同意转移钱的占有的。钱是买开心的，只不过我最后买的不是开心，是憋屈。这个同意决定了诈骗行为人没有侵害到对财产的占有这样一个法益。车浩老师在《盗窃罪中的被害人同意》一文中说道：“同意意味着被害人主动放弃占有意思，并由此排除了‘打破占有’的成立，盗窃罪的客观构成要件也因为失去了重要的组成部分而被排除。”从车老师的论述来看，诈骗罪侵害的法益并非能够简单地理解为对财产的占有，而应当是“财产的交换”的失败，也就是诈骗罪真正保护的是“财产交易中的自由”。
日本有一个叫足立友子的学者也这么认为。她将财产处分自由作为诈骗罪的保护法益，认为行为人是在交易的重要事项上做了手脚，导致被害人的交易期待落空，其以财产实现自我的自由，说白了就是“拿钱买开心”的自由受到了侵犯。这里的重要事项必须具有侵害财产处分自由的重要性，主要包括对于处分财产的意思决定具有重要意义的对价或给付内容的性质、用途等。
人民大学的王莹老师在《诈骗罪重构：交易信息操纵理论之提倡》一文中从诈骗行为人的角度，将这里的重要事项界定为交易基础信息，这实际上也暗含了被害人最终不开心的是什么，那便是交易对价的落空。而以财产实现自我的自由完全是一种社会交往所不可避免的互利和共生行为。我们可以用法律禁止拿钱买性、买权力、买器官、买枪支、买毒品，但谁能禁止我们那钱去展开正常社会经济交往，实现自身的自由呢？可是如果将诈骗罪保护的东西界定为“拿钱买开心”的自由，会带来一个问题，那就是诈骗罪为什么不规定在第四章侵犯人身、民主权利罪一章中，而是规定在第五章财产犯罪一章？教义学必须以实定法为基础，法律规定是解释学的天花板。我的理解是，正如王钢师兄所说的，其实所有的法益都离不开人，都是为人的自由而实现的，没有人，一切都不复存在，都没有意义了，这是一个前提。另外一个前提就是财产的价值本身就体现在实现我们自身这一点上，这也不可否认。我们今天听讲座的律师朋友，可能有的早已经实现了财富自由，我想这些朋友们一定不会将“钱”简单地理解为票子或者数字，它只是实现我们自身的工具。从这两点来看，财产和自由本身就是密不可分的，而立法者将诈骗罪放到第五章的原因，恐怕仅仅在于，以财产损失量定刑罚更好计算刑罚的幅度。再让我们回到诈骗罪本身，如果用大白话定义诈骗罪，那就是我们在处分自己财产的时候，那个我们心甘情愿为之处分财产的“原因”是行为人创造的信息不对称的东西，这个信息不对称最终导致我们赔了财产坏了心情。在这里必须区分“原因”和“条件”，从经验的自然的角度来看，一切过往都是条件，如果我们的今天是一个集合，那么所有过往都是集合里的内容，这些条件没有重要与不重要之分。从这个角度看，世上只有条件，不存在原因；可是如果从道德的角度来看，在条件中我们是可以挑出一些原因的。原因是人为的、起决定性作用的重要条件。因此，在诈骗罪中，行为人所虚构或者隐瞒的事项，也必须是人本身所作出的、并且起决定性作用的导致被害人处分财产的原因。不管被害人认知多低、年龄多大，只要在原因上做了手脚，导致被害人处分财产，就是“骗”。从这个角度来看，我认为诈骗罪存在着和盗窃罪相似的共同正犯构造。就像前面所说的，诈骗罪是在导致被害人处分财产的原因上做了手脚，被害人基于信息不对称而交付财产，最终“以财产买开心的自由”受到了侵犯，“财产与开心”两空。这里我们可以认为诈骗罪存在两个法益损害，一个是财产，因为毕竟诈骗罪是第五章之下的犯罪，另一个是更深层次的以财产实现人格发展的自由。如此看来，如果我们将被害人看做第三人，那么被害人实施了转移财产的行为，诈骗的人实施了操控交易信息的行为，一个对应财产，一个对应以财产实现自我的自由，这不刚好类似一个共同正犯的结构么？既然如此，诈骗罪与盗窃罪的共同正犯类似，是盗窃罪的一种补充条款，也就是无法按照盗窃罪处罚的直接和间接正犯，都被放到诈骗罪里面来处罚了。有人可能会问，被害人怎么会和行为人成立共犯关系？这个其实很好理解，比如在被害人参与的例子中，我们常听到的就是对被害人自我答责的行为的参与。例如，甲是一个很笨拙的人，经常刮胡子的时候将自己刮的满脸是血，有一天，甲出差忘了带自己的剃须刀，宾馆服务员乙顺手给了甲一把十分老钝的刮胡子刀，甲把自己刮成重伤，在这个案例中，最简洁明快地将乙出罪的思路便是，把两人看作共犯关系，将乙作为正犯，甲作为帮助犯，然后因为乙不符合任何一个犯罪的构成要件，根据最小从属性，直接将甲出罪处理。如此一来，行为人与被害人之间是完全可以成立共犯关系的。我的这个诈骗罪与盗窃罪共同正犯有类似结构的观点，可能惊世骇俗，但也未必。车浩老师本身也讲到，“为学最吸引人的地方就在于不断怀疑所谓的正确性，”这其实也是一种探索的乐趣。这个观点其实可以很好的解释为什么同等数额，诈骗罪的量刑低于盗窃罪，也就是说诈骗罪相较于盗窃罪是轻罪，那正是因为诈骗罪是盗窃罪的处罚扩张形态，是盗窃罪的补充法条。 最后，半个小时也快到了，我想简单说一下我这个粗浅想法的应用。就拿偷换二维码案件来说，首先，受损害的肯定是卖家，因为卖家东西没了，还没拿到钱，这里卖家受损失的是针对银行的债权，因为支付宝作为一个交易平台，担保了卖家对银行债权的实现。卖家放买家走，实际上是一个对债权请求权的放弃或者说财产利益的主张迟缓化，其次，偷换二维码的行为看似发生在交易之前，但其实，这个行为的效果持续到了交易中，并介入了这场交易，因为二维码一直粘在那里。最后，行为人实际上操纵了一个卖家处分债权的原因，也就是说卖家肯让顾客走，是因为卖家认为钱到自己支付宝账户了，认为这个二维码是自己的，但其实不是，而这个原因，是偷换者造成的。在这里，并不涉及一个三角诈骗的关系，顾客只是位于偷换者行为的延长线上，是卖家受损的一个条件，而并非原因。这两天，还有一个案例刷了屏，就是有一些人利用他人的身份信息购买机票，然后购买延误险，吃延误险的理赔款，最后被抓了。那么，这些人的行为是不是骗呢？毕竟新闻不是案例，我这里是仅从已知的信息来分析。从民法上来看，以他人身份信息签订承运合同的行为多半是无效的，因为坐飞机这种承运合同带有很强的个人性，它和人身安全相关性太强了，我们必须自己拿着身份证经过核验才能够上飞机，所以呢，你在我不知情的前提下，用我身份证买机票也不构成我真实的意思表示，那么，附属在这个承运合同上的保险合同，也不能说是有效的，尽管保险公司不会核验真实的身份信息，有机票就理赔。但是，根据这些，我们能不能直接套用“投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的”规定，判行为人一个保险诈骗罪呢？有人可能说不行，因为保险名义人没有投保，不符合“投保人”的身份要求，但实际上，“投保人”不是入罪的障碍，因为“投保人”不是什么身份，而是一个行为或者说行为造成的状态，购买保险的人就是投保人。但是常理似乎又告诉我们这么做似乎哪儿不对劲儿，买保险的人类似在对赌，猜对了天气和延误情况，这是一个利用规则漏洞的技术活儿，怎么就要用刑法规制了呢？从我的观点来看，哪怕在法律上保险公司真的受了损失，但是，处分这个延误理赔款的原因，是航班真的因为不可抗力而延误了，旅客到达不能了，也就是理赔原因是真实的，至于保险合同名义人和出钱的人不一致这一点，顶多是钱落到了出钱人兜里的一个条件，而并非原因。航班延误不延误根本不是行为人能够操控的事项，是老天爷说的算，这个事情和人无关。实际上，天气预报经常不准，天有不测风云嘛，从这个角度来看，说行为人的行为就是刑法上的“骗”可能理由就不是很充足。当然，因为信息不全，思考不深，我说的仅仅是个人的浅见，仅供实务界的朋友们参考，最终如何拿捏，还是由公检法和律界的朋友合力决定。毕竟，在实践中信息才是全面的。大家看，一个诈骗罪就包含了信息对称、社会交互、财产法益、人格自由、原因与条件、被害人参与、共同犯罪等等因素，实在是一个很有意思，值得不断深挖的点。至此可知“一一沙一世界,一叶一菩提”此言不虚。我相信，在车浩老师，王钢师兄等青年刑法才俊中的佼佼者的引领下，我们这个青年刑法学者团队会越走越远，成果频出。而我们每一个人都会汇入到团队中，从团队中汲取力量并反哺团队，为中国刑法法治的进步，注入自己的一份点滴力量。我就说这么多，谢谢大家。
✎ 主持人·刘晓安
感谢周老师的分享。我在这里就两位老师的分享做两点比较粗浅地总结。其一，两位老师就盗窃和诈骗的区分标准给我们提供了不同的视角，王钢老师是从财产减损的直接性、处分意识的必要性、财产处分的自愿性三个方面来区分。而周老师是结合法律文义，从骗和窃相区别的角度以及共同犯罪的角度来区分的。我个人觉得王钢老师的分析理论性较强一些，实用性更广；而周老师的评判方法更为直接，而且角度非常的独特，在实际生活中使用起来更为方便。尤其是关于财产和自由的观点直击人心。从被害人的角度，财产的处分是因为信息的不对称而买了不开心。对我而言，通过今天的讲座学到了知识，了解了不同观点的碰撞，非常的开心。这要再次感谢王老师和周老师。同时，刚才周老师提到了他在清华大学的导师黎宏教授，黎宏教授也是我在武汉大学读刑法研究生时候的师兄。今天与周老师有缘相识于这个直播间，说明一个哲理，那就是有缘总是会相会的，虽然是通过网络的方式。 其二，通过两位老师的分享，我们可以充分感受到盗窃和诈骗绝对不是像刑法分则条文规定的内容那样泾渭分明。实际上，十多年来一直存在着非常多的争议。就像王钢老师刚才所说的常辩常新，我个人认为真理是越辩越清晰。这些观点的对立、定性的争议，能够让我们更加清晰的认识盗窃罪、诈骗罪的本质，使相关犯罪行为在刑法上获得更准确的评价，从而推动刑事立法以及司法的完善与提升。正如我们亲爱的春雨主任所说，青年兴、盈科兴，青年刑法学者兴，刑事法治兴。让我们继续关注和期待青年刑法学术新人们在系列讲座上的精彩表现。再次感谢两位老师今天的精彩分享，也预祝两位老师在刑法学术研究上再创新的高峰。最后，感谢陪伴我们到现在的观众朋友们。下一期全国青年刑法学者讲座将于6月15号晚7:30准时上线，主题为竞合论中的法益同一性判断。欢迎感兴趣的朋友们准时收看。本次讲座到此结束。谢谢！
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