阮齐林、王政勋、陈家林等：如何认定猥亵儿童罪的“恶劣情节”？
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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未成年人身心发育尚不成熟，易受犯罪侵害，特别是遭受性侵害现象突出，这是当前世界各国共同面临的严峻问题。在这一背景下，2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(下文简称《意见》)，对办理性侵害未成年人犯罪案件的司法实践经验进行了全面总结，对一些法律适用和政策把握疑难问题予以明确。
但是，当时的《刑法》只规定了聚众或在公共场所当众猥亵儿童的，处五年以上有期徒刑，而以与前述手段具有相当性甚至更为严重的方式猥亵儿童的，如多人实施、多次实施猥亵等的，只能判处五年以下有期徒刑，罪刑之间并不均衡，《意见》受限于法律规定，也并未解决这一问题。
2015年8月29日《刑法修正案（九）》公布后，这一情况得到了改变。此次修正案对《刑法》第237条强制猥亵、侮辱罪与猥亵儿童罪做出了重大修改，并在第二款中增设了“其他恶劣情节”的规定，使得罪行与刑罚的关系更为合理。
对于“其他恶劣情节”如何认定，目前只有最高人民法院刑一庭负责人在答记者问中指出，认定情节恶劣应当“综合考察被告人与被害人是否存在教育、监护等特殊关系，以及猥亵手段、情节、人数、次数、造成的后果等因素”。（摘自《最高人民法院刑一庭就发布性侵儿童犯罪典型案例答记者问》）但是，在司法实践中如何结合这些因素具体操作仍存在疑问。
因此，“刑事法判解”公众号对中国政法大学阮齐林教授、西北政法大学王政勋教授、武汉大学陈家林教授、最高人民法院刑事审判第一庭法官赵俊甫、上海市第二中级人民法院少年庭审判长张华、汉卓商事犯罪辩护中心实习律师李莹等一些学者与司法实务人员的不同见解进行汇编，呈现学界与司法实务界对猥亵儿童罪中“其他恶劣情节”具体认定方式的思考，供读者参考。
1阮齐林：猥亵儿童多人或多次是常见的加重处罚情形在《刑法修正案（九）》出台之前，中国政法大学阮齐林教授就已经指出，当时规定的“聚众或者在公共场所当众”这一加重处罚情节与猥亵儿童罪的现实不符，应当增设“猥亵多人或多次”与“情节恶劣”为加重事由。阮齐林教授认为：“娈童”，特别是猥亵同性儿童，在社会观念上被视为异类、变态，即使流氓也不太乐意在公共场所当众实施以逞淫威、挑战公序良俗，在公共场所猥亵儿童往往也是偷偷摸摸的。立法设定加重类型与犯罪人作案恶劣情形严重不符，在猥亵儿童罪加重犯规定上立法与生活脱节。猥亵儿童者往往成癖即所谓“娈童癖”，娈童癖往往是基于心理生理变态需求实施犯罪，具有侵害对象的不特定性、犯罪的习惯性，由此特性决定猥亵儿童犯罪最常见严重类型是长期侵害多人、多次的特点，因此，猥亵儿童罪最典型加重类型应当是猥亵儿童多人或多次的加重情形。有关猥亵儿童案调研统计资料指出：样本统计结果显示，一次猥亵一人的比例为65.4%，而猥亵多人或多次猥亵同一人的案件的发生率高达34%。鉴于猥亵儿童常见应予加重处罚情形是猥亵多人、多次，因此，增加规定“猥亵儿童多人或多次”的加重事由。另外，猥亵儿童犯罪往往与犯罪人性取向异常变态有关，其犯罪手段、情节、后果常人难以预料。所以，增加规定“猥亵儿童多人或多次”和“情节恶劣”的加重事由，对于“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”性侵未成年的行为，也足以应对。（摘自阮齐林：《猥亵儿童罪基本问题再研究》，《人民检察》2015年第22期）
2王政勋：应当从行为无价值与结果无价值两个角度考察“其他恶劣情节”西北政法大学的王政勋教授认为，对于“其他恶劣情节”应该从结果无价值和行为无价值两个角度进行考察，判断其法益侵害程度和规范背离程度。根据这一标准，王政勋教授指出了可以认定“其他情节恶劣”的四种情形：第一，以特别残忍的手段实施较为严重的猥亵行为，令人发指的。这种情形对被害人的侵犯更为严重，从结果无价值的角度看其法益侵害性更大；从行为无价值的角度看其悖德性更加突出，更容易引起社会的整体道德反感。第二，对三人以上的被害人实施较为严重的猥亵行为的，或者三次以上实施较为严重的猥亵行为的。针对多人实施的行为法益侵害更为严重，悖德程度更高；多次实施表明行为人的犯罪人格更为显现。所谓较为严重的猥亵行为，指鸡奸、指奸、兽奸、口交等有单方生殖器插入或接纳的变态性行为，和强力抠摸、以异物插入阴道、肛门等情节严重的辅助性行为。但是，如果猥亵的人数太多、次数太多，即使仅实施了普通猥亵行为，因其法益侵害程度、规范违反程度均更高，也应认定为情节恶劣。第三，造成被害人较为严重的轻伤的，或者致使被害人重伤、死亡的，包括暴力行为致人伤害、死亡，和猥亵行为致人伤害、死亡，行为人对于死亡结果须出于过失。这种情况属于猥亵犯罪与伤害犯罪、过失致人死亡罪的竞合，由于本罪的法定最高刑为15 年有期徒刑，因此在不必实行数罪并罚的情况下即可实现罪刑相当，而如果以故意伤害罪、过失致人死亡罪论处，事实上将无法评价其中的猥亵行为，因此应以本罪论处，但理应适用更高的法定刑。第四，造成较为严重的间接后果的，如造成被害人自杀、精神失常等。
（摘自王政勋：《论猥亵行为违法性程度的判断》，《法治化现代研究》2018年第4期）
3陈家林：注意强制猥亵、侮辱罪与故意伤害罪、故意杀人罪的罪数关系武汉大学的陈家林教授指出，根据《中华人民共和国刑法修正案（九）解读》，“有其他恶劣情节的”主要是指对多人实施猥亵或侮辱行为的，多次实施猥亵、侮辱行为的，造成被害人伤亡等严重后果的，以及手段特别恶劣的，等等。但是，能否将造成被害人伤亡一概认定为加重情节仍有待商榷。根据《刑法修正案（九）》的规定，“有其他恶劣情节的”强制猥亵、侮辱罪，“处五年以上有期徒刑”。这一规定明显低于一般情形的故意杀人罪的法定刑幅度，与故意伤害罪的法定刑相比较则存在最低刑高而最高刑低的情况。强制猥亵、侮辱罪造成被害人伤亡，既可能包括被害人自杀等情况，也包括致使被害人重伤、死亡这种结果加重犯等情况。对于导致被害人自杀等情况，由于介入了被害人自己的行为，欠缺结果加重犯的直接性要件，在五至十五年之间量刑能够做到罪责刑相适应。但致使被害人重伤、死亡的情况，则由于强制猥亵、侮辱行为已经包含了伤害或者杀害的内容，完全可能符合故意伤害罪或者故意杀人罪的构成要件，因而应当属于一个行为触犯数个罪名的想象竞合犯，需比较刑罚轻重后依照重罪论处，即完全有可能将行为人的行为认定为故意伤害罪或故意杀人罪。
（摘自陈家林：《<刑法修正案(九)>修正后的强制猥亵、侮辱罪解析》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期）
4赵俊甫：应当从填补立法、罪刑平衡以及明确性与模糊性相统一的视角解释“其他恶劣情节”最高人民法院刑事审判第一庭赵俊甫法官认为，可以从立法填补、量刑平衡以及明确性与模糊性相统一的视角出发去认定“其他恶劣情节”。首先，从立法看，强奸罪与猥亵罪的规制对象范围呈此消彼长之势。20世纪中后期以来，许多国家已经不再强调强奸罪的被告人和被害人的性别，承认性交方式多样化的现实，扩大强奸罪的行为方式，例如，将异物强行插入他人生殖器、肛门也认为足以造成性侵害，这些之前被视为猥亵罪的行为逐渐被多数国家作为强奸罪予以规制。虽然我国立法并未出现这一转变，但这种重视性权利保护的精神值得借鉴，因此可以从猥亵行为中筛选出“类强奸”行为认定为加重情节。具体而言，对儿童以暴力、胁迫或者其他方法强制实施肛交、口交的；以生殖器以外的其他身体部位或者使用物体侵入他人阴道、肛门的，应当认定为“其他恶劣情节”。其次，从罪刑均衡看，将待解释条款与性质相近或者事实易发生关联的相关条款，进行对照、权衡，以实现解释结论的实质合理，是需要遵循的一项基本原则。刑法及司法惯例适用于强奸罪的从重或者加重处罚情节，对界定猥亵罪“其他恶劣情节”亦有参照价值。对猥亵儿童而言，可认定为“其他恶劣情节”的是：因猥亵致被害人感染性病、性器官受损达轻伤以上、精神失常、自杀或造成其他严重后果的。最后，鉴于猥亵犯罪的复杂性，采取列举方式解释猥亵“其他恶劣情节”，具有相当的挑战性，部分情节虽可明确，但仍有大量其他情节，因需结合其他因素综合考量，只能留待法官在个案裁判中具体把握。除了前述明确列举的恶劣情节以外，影响猥亵犯罪严重程度的情节主要有：（1）被告人主体身份，即是否与被害人存在监护、抚养、教育等特殊关系；（2）猥亵手段，即是否以暴力、胁迫或者药物麻醉等手段实施，是否存在摧残、凌辱被害人或者摄录及传播性侵过程的影像资料等情形；（3）猥亵针对的身体部位所代表的性象征意义的大小；（4）被害人人数及猥亵次数，以及是否存在被害人特别年幼或其他易受侵害的脆弱状况；（5）对被害人的身心伤害大小，如猥亵手段是否造成被害人轻伤或者猥亵导致被害人精神严重受损(尚未达到精神失常程度)（6）作案地点，即是否具有入户、在公共场所实施等情节。对这些情形，应当结合起来判断其影响，做到罪刑相适应。（摘自赵俊甫：《猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究》，《法律适用》2016年第7期）
5张华等：可以参照《意见》第25条的规定上海市第二中级人民法院少年庭审判长张华以及少年庭法官助理沙兆华、祝丽娟、少年庭实习助理王丹认为，“其他恶劣情节”的认定可以借鉴《意见》第25条的规定。根据相应规定，对猥亵儿童应当从严惩处的情形包括：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。（摘自张华等：《性侵未成年人犯罪法律适用研究》，《预防青少年犯罪研究》2017年第1期）
6李莹：结合刑法体系与最高法指导案例认定加重情节汉卓商事犯罪辩护中心实习律师李莹认为，可以从四个方面出发认定猥亵儿童罪的“其他恶劣情节”：第一，在身体伤害结果方面，强奸罪中规定了致人重伤、死亡的法定刑升格条件。如果说强奸罪与强制猥亵、侮辱罪更强调对性的自主决定权之侵犯，那么猥亵儿童罪伤害的法益更多体现在儿童的身心健康与人格尊严，强奸罪将身体伤害结果作为加重情节，更注重身体法益保护的猥亵儿童罪在判定其他恶劣情节是否存在时，身体伤害结果自然是重要的判断标准。第二，最高法典型案例张宝战猥亵儿童一案中，被告人张宝战系小学数学老师，多次在校园内猥亵多名女童，被法院认定为情节恶劣，判处有期徒刑十一年六个月。张宝战的人民教师身份和猥亵女童人数、次数都是判定情节恶劣的关键条件，在此先讨论特殊身份关系问题。首先，以教师为代表的特殊身份相对于被害人而言，处于绝对的权威地位，尤其是面对心智成熟度极低、辨别能力差的儿童，被告人的权威性会压抑乃至抹除被害人的反抗，使得犯罪更难被发觉；其次，特殊身份关系之下，被告人与被害人往往熟悉甚至亲密，被告人的猥亵行为对被害人的心理伤害更加深远；再次，一些特殊身份具备接触儿童的便利性，导致受害者更多，单个受害者被频繁侵害的可能性更大，由此造成更恶劣的社会影响；最后，社会对与儿童关系密切的特殊身份者抱有期待，也往往赋予其教育、保护乃至抚养义务，其猥亵儿童行为不仅背弃了自身职责，也触及了伦理道德的底线。综上，被告人的特殊身份、与被害人的关系应当是认定情节恶劣的考量因素。第三，上文提到的张宝战猥亵儿童案中，猥亵人数和次数也关乎其他恶劣情节的判断。最高法发布的另一则典型案例蒋成飞猥亵儿童案同样涉及到这一问题，被告人谎称招聘童星，诱骗31名女童裸聊，并逼迫部分女童持续多次裸聊，最终被判处十一年有期徒刑。作为两案情节恶劣影响因素“公因式”的猥亵人数和猥亵次数，也符合大众的通常认知。同时，将被害人数和被害次数作为法定刑升格条件是侵害公民人身权利罪设置中的惯常做法，强奸罪和拐卖妇女、儿童罪中均有明文规定。第四，故意伤害罪中对加重情形有“以特别残忍手段”这一描述，手段的恶劣性不仅与身体伤害结果紧密相连，也体现了猥亵行为人主观上的应受责难程度。（摘自李莹：《猥亵儿童罪中其他恶劣情节的适用》）
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