汉卓原创丨第27期李莹：猥亵儿童罪中其他恶劣情节的适用

Original 李莹汉卓商事犯罪辩护中心 2022-03-20

2015年《刑法修正案（九）》对刑法第二百三十七条强制猥亵、侮辱罪与猥亵儿童罪作出修订，在第二款中增设了“有其他恶劣情节”之规定。时至今日，尚无司法解释对“其他恶劣情节”的具体内涵予以明示。2017年8月，南京南站18岁的段某某猥亵同行女孩的视频一度引爆网络，可谓“在公共场所当众”这一加重情节的典型例子，而在今年掀起轩然大波的王振华猥亵儿童案虽然不具备聚众或在公共场所当众的情节，却是社会生活中针对儿童进行性侵害更晦暗隐秘的角落。准确适用猥亵儿童罪中的其他恶劣情节，对于更好地实现罪责刑相适应意义重大，因此，本文旨在透过联系其他条文的体系性解释和对最高法发布之典型案例的理解，尝试给出一些可能的认定依据。

一

身体伤害结果

刑法第二百三十六条强奸罪中规定了致人重伤、死亡的法定刑升格条件。猥亵犯罪与强奸犯罪同属性犯罪大类，在一定情境下，达不到强奸犯罪构成要件的性侵行为可以通过猥亵犯罪予以规制，达到严密法网的效果。如果说强奸罪与强制猥亵、侮辱罪更强调对性的自主决定权之侵犯，那么猥亵儿童罪伤害的法益更多体现在儿童的身心健康与人格尊严，强奸罪将身体伤害结果作为加重情节，那么更注重身体法益保护的猥亵儿童罪在判定其他恶劣情节是否存在时，身体伤害结果自然是重要的判断标准。

又依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十二条，“实施猥亵儿童犯罪，造成儿童轻伤以上后果，同时符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条的规定，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。此条规定无疑是为了加强未成年人保护力度，在被猥亵儿童存在身体伤害结果时可动用法定刑更高的故意伤害罪与故意杀人罪对被告人追责。毕竟在“其他恶劣情节”的模糊表述下，一般的猥亵儿童罪刑期顶格五年，难以同造成儿童身心巨创的罪责匹配。同理，将身体伤害结果明确为其他恶劣情节的类型化标准之一，在猥亵儿童罪的范围内就能更好实现罚当其罪。

二

特殊身份关系

最高法典型案例张宝战猥亵儿童一案中，被告人张宝战系小学数学老师，多次在校园内猥亵多名女童，被法院认定为情节恶劣，判处有期徒刑十一年六个月。张宝战的人民教师身份和猥亵女童人数、次数都是判定情节恶劣的关键条件，在此先讨论特殊身份关系问题。

首先，以教师为代表的特殊身份相对于被害人而言，处于绝对的权威地位，尤其是面对心智成熟度极低、辨别能力差的儿童，被告人的权威性会压抑乃至抹除被害人的反抗，使得犯罪更难被发觉；其次，特殊身份关系之下，被告人与被害人往往熟悉甚至亲密，被告人的猥亵行为对被害人的心理伤害更加深远；再次，一些特殊身份具备接触儿童的便利性，导致受害者更多，单个受害者被频繁侵害的可能性更大，由此造成更恶劣的社会影响；最后，社会对与儿童关系密切的特殊身份者抱有期待，也往往赋予其教育、保护乃至抚养义务，其猥亵儿童行为不仅背弃了自身职责，也触及了伦理道德的底线。

综上，被告人的特殊身份、与被害人的关系应当是认定情节恶劣的考量因素。

三

猥亵人数和猥亵次数

上文提到的张宝战猥亵儿童案中，猥亵人数和次数也关乎其他恶劣情节的判断。最高法发布的另一则典型案例蒋成飞猥亵儿童案同样涉及到这一问题，被告人谎称招聘童星，诱骗31名女童裸聊，并逼迫部分女童持续多次裸聊，最终被判处十一年有期徒刑。此案最具指导意义的内容为肯定了网络虚拟空间内非直接接触猥亵行为的成立，但这不属于本文的讨论范围，故不详论。作为两案情节恶劣影响因素“公因式”的猥亵人数和猥亵次数，也符合大众的通常认知。

同时，将被害人数和被害次数作为法定刑升格条件是侵害公民人身权利罪设置中的惯常做法，强奸罪和拐卖妇女、儿童罪中均有明文规定，即使未在刑法条文中明确指出，被害人数也是影响故意杀人、故意伤害案件量刑的重要指标。

四

手段的恶劣性

刑法第二百三十四条故意伤害罪中对加重情形有“以特别残忍手段”这一描述，手段的恶劣性不仅与身体伤害结果紧密相连，也体现了猥亵行为人主观上的应受责难程度。即使奸淫幼女犯罪采纳更有利于被害人的“接触说”，实际上也将很多侵犯手段排除在外，而借助身体其他部位或工具对儿童身体与精神造成的伤害并不一定亚于性器官。此外，正如上文提到的蒋成飞与女童裸聊，要求其摆出淫秽动作这类非直接接触猥亵类型，猥亵犯罪也在紧跟互联网时代潮流“更新换代”，新的手段入罪与否和认定属于其他恶劣情节与否都将是能够讨论的新问题。

当然，无论是身体伤害结果、特殊身份关系、猥亵人数和猥亵次数，还是手段的恶劣性，在个案中可能都需要综合衡量，而不会依靠单一指标简单判断。可以作为猥亵儿童罪中其他恶劣情节的类型化标准也包括但不限于本文讨论的四种，对此问题的讨论仍需深入。

编辑丨杨子健

李莹

汉卓商事犯罪辩护中心实习律师

李莹，北京大学经济学学士，北京大学法律硕士，汉卓商事犯罪辩护中心实习律师。实习期间，作为律师助理参与多起重大刑事案件的辩护工作。

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