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《刑事法判解》第21卷 | 王单媛：刑法视野中的不法上访行为
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
文/ 王单媛
浙江省高级人民法院
摘 要：作为一种特殊的公力救济方式，上访的实质是法律向公民赋予的一种向政府机关反映问题或表达诉求的政治权利。不过，现实中，许多民众因各种原因滋生不满情绪，采用了过激的言语及行为，可能被认定为敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、聚众扰乱国家机关工作秩序罪。通过对敲诈勒索罪的构成要件进行分析不难发现，不论是“有因型”还是“无因型”，不法上访行为都不可能构成敲诈勒索罪。如果因不法上访行为而侵害其他法益的，可以适用相应罪名进行处罚。另外，对不法上访行为适用强拿硬要型的寻衅滋事罪或扰乱国家机关工作秩序罪等罪名也应该谨慎。对不法上访行为进行刑法定性的时候，应该贯彻存疑时有利于被告人的原则，并且进行自由与秩序的双重考量。
关键词：不法上访；权利行使；敲诈勒索罪；聚众扰乱社会秩序罪；自由
本文原载于《刑事法判解》第21卷（人民法院出版社2020年版）。为便于阅读，脚注从略。
01引 言
信访权是法律法规向公民、法人或者其他组织赋予的一种向政府机关等反映问题或表达诉求的政治权利，广义上的信访相对方还包括各级党委、各级人大、司法机关等部门。在通常情况下，公民往往是在寻求司法救济无果或没有得到满意答复的情况下转而行使上访权利。从现行法角度来看，我国《宪法》及2005年国务院颁布的《信访条例》都为公民的信访权利提供了充分的法律依据，也把上访权利作为公民的一项政治权利进行保护。现实中，上访更是扮演了一种“底层救济”的角色，许多群众因为征地开发补偿款等其他一系列补助补贴错位或缺失滋生了不满情绪，行使上访权利时不乏采用了过激的言语及行为，闹访、缠访以及越级上访、进京上访等现象层出不穷，许多类似行为实则为违法行为甚至构成了犯罪。《信访条例》、《治安管理处罚法》和《刑法》均有相关条文对该类不法上访行为进行规制。例如，《信访条例》第二十条就明确列举了较为常见的集中不法上访行为，并规定了相应的法律后果。不法上访行为的存在及表现形式是多种多样的，公民上访的动机及目的也各有不同。总的来说，国家和刑法介入规制公民上访行为还是持审慎态度的，但实践中也不乏以敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等罪名予以定罪的。在这些个案中，有的判决具有正当性，而有的判决则存在或多或少的疑问点。本文着眼于不法上访行为的具体分类，并综合考察该类行为过程中行为的性质、目的、对象等具体问题，以期能够较为合理地解决公民与政府之间所存在的信任危机。当今中国正处于社会转型、政府职能转变的关键时期，在行政、社会心理等多方面的因素影响下，违背《信访条例》等规定的行为要素在当下行使上访权利的实践中还大量存在。从保护人权及向弱者有条件倾斜的视角看，刑法应减少介入进而保障公民的表达自由。但从行为人的行为性质来看，虽然上访是其合法的权利，如果不对许多异化的上访行为进行刑法规制，则会威胁到国家机关的工作秩序乃至社会秩序，同时也易加剧群众对政府的信任危机。本文拟选取下述较为具有代表性的案例，以求能够为该行为的定性及解决路径提供思路。案例一：1999年，因马某连续5年没有缴纳土地承包费，马某所在村的村委会将其购买的土地收回，将土地重新分配给村民进行耕种。马某不服，将村委会告到了法院，山西临县法院于2000年判决马某胜诉，并责令其所在村的村委会将已收回的土地重新归还给马某。但本村的村民并没有归还土地给马某，当地政府也只赔偿给了马某5000元。但是当事人马某觉得赔偿款远不及其被回购土地的价值，因而开始持续上访。2008年12月15日，当地政府相关部门与当事人签订了协议，内容为马某承诺在过年之前停止上访，而政府同意再给予6600元补偿款。次年3月8日，马某再次发起上访，该县的信访部门工作人员给其900元补偿以息事。该镇政府认为当事人马某连年上访的行为对当地政府的工作和秩序实际产生了很大的负担和极坏的影响，便将马某告上法庭，最后法院以敲诈勒索罪判马某有期徒刑三年。案例二：黄某原担任民权县白云寺镇裴寨村支部书记一职，在2012年9月，其因为违反党纪，受到处分，被免去职务。受到处分后，黄某以在任书记期间，先后垫付了水费、社会抚养费等12万元没有结清为理由，先后多次上访到各级信访部门。为了信访维稳工作，2015年12月份，黄某原任职村支部与黄某达成了一份协议，协议内容为村委会将分7年将所欠款项结清，每年支付1万元。协议签订后，村支部在当年履行了协议，支付了第一期1万元。后来经过调查得知，黄某所称自己垫付的各类费用，实际并不是自己出资，而是由当地乡一级和村一级的工作人员所实际支付。黄某认为通过上访可以要挟政府并获取非法经济利益，在得到裴寨村委1万元后，黄某又来到县一级信访部门、省一级信访部门、中纪委派驻在河南省的工作部门进行上访。同时，黄某多次打电话给信访部门，以如果不给钱就绝对不停止上访相威胁，黄某的行为给吴某等在当地负责信访的工作人员带来了非常大的压力，迫于无奈，被害人吴某支付了黄某共计21万元。后黄某因寻衅滋事罪获刑。案例三：闫某因其对儿子武某退伍安置中相关问题不满，从2011年开始多次进行上访，其中不乏越级乃至赴北京进行上访。其所在地的民政部门认为其家庭确实存在生活困难，综合考虑之下，于2012年12月份同意一次性支付69799.2元作为救济。闫某赞同民政部门的救助决定，承诺等到武某正式工作，并且收到民政部门的救济金后停止上访行为，不再反悔。次年1月11日，民政部门将总额为75000元的救济金支付给闫某，随后当地安监部门同意接收安置武某。然而，2013年9月，闫某又以武某薪水待遇问题，以及要求当地信访部门支付其以往数次上访的开销为理由，数次来到首都上访。因闫某多次上访，当地监察部门以处理不力、造成恶劣影响为由，对当地民政部门跟进该案子的王某进行行政处分。2014年元旦，闫某再次来到首都，并前往中南海附近进行不法窜访，扰乱了治安秩序，造成了不良影响。当地民政部门王某与杨某赴京对闫某进行劝返工作，闫某提出要工作人员支付45000元费用，如果不满足其要求，则留在北京不返回当地。两名工作人员因为闫某持续留京给信访工作造成的巨大压力，同意先支付8000元，余款待其返回居住地后结清。后闫某因敲诈勒索罪被定罪处罚。从以上三个案例看，公民的不法上访行为表现形式多样，且起因缘由各异，但其中的大部分都牵扯到索财的问题。可以看出法院对于不法上访行为的定性并非全然一致，有观点认为，上述案例应均以敲诈勒索罪予以定罪。行为人已经具备了“威胁或要挟”这一构成要件，其行为是通过施加压力，迫使政府给予行为人钱财，符合敲诈勒索罪的入罪条件。对上访者来说，法律所保障的权利是申诉、反映，而不是向政府索要财物，所以其索要行为一般具有非法占有目的。另有观点认为，上访作为公民的政治权利，是监督政府依法行政的重要方式之一，无论公民的诉求是否具有法律上的依据，其都是在行使自己的上访权利。政府作为国家政权的组成部分，其后盾是军队、警察、监狱等国家暴力机关，不会因为具体对象的上访行为而受到威胁。不法上访公民给政府机关造成的这种不利处境理应是政府所承担的，在这种情形下该行为原则上不应认定为犯罪，但如果上访的行为扰乱了国家机关的运转、破坏了社会秩序等，可以依据实际情况认定相应的罪名。从法院目前的裁判现状来看，罪与非罪的界限模糊、入罪标准不统一的现象较为突出，各个区域的法院对于不法上访行为的相关案件的审判存在着许多差异，同案异判比较普遍。
02公民上访权利及不法上访行为概述
（一） 公民上访权利的界定及法律依据1、公民上访权利的界定《信访条例》第2条指出：“该条例所限定的信访，指的是公民与法人或其余组织采取书信传真与走访电话以及电子邮件等媒介，向各级政府、县级以上政府机构反映事件的情形，提出相关意见或建议或诉求，有关行政部门以法律为依据加以处理的活动。”条例为信访明确了定义，而上访则是信访的其中一种表现形式，相较于一般的书信、电话、传真等信访方式，上访权的行使表达了公民更为强烈的意愿诉求，从某种意义上说所反映的问题被解决的几率也较大，是一种相对较为激进的方式。当前，上访的概念使用较为泛化，除行政部门以外，立法部门以及司法部门也较为频繁地使用这一词汇，并设专门的机构来处理上访问题。广义的上访概念包括以下内涵：公民向各级政府、县级以上政府机构反映事件的情形，并提出相关意见或建议或诉求。基于狭义的角度，上访指公民向行政机关行使上述权利。本文所指的上访概念是从广义概念上讨论的。2、公民上访权利的法律依据基于上文的公民上访相关权利概念的阐述，我们能够发现，公民的上访权利最为直接的法律依据在于《信访条例》的相关规定。除了此规定以外，上文所提到的《宪法》第二十七条第二款和第四十一条同样也能够成为公民拥有上访权利的法律依据。《宪法》第四十一条可划分成“政治性权利”的监督权及与之相对的“非政治性权利”中的“获得救济的权利”。公民的上访权利同时涵盖了这两个方面。向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门提出建议、意见属于公民行使监督权的范畴，提出投诉请求则应属于救济权的范畴，反映情况则既可能归为监督权的范畴，也可能归为救济权的范畴，依具体情况而定。上访权利的监督权性质体现在公民可以对行政机关或其工作人员的不当或失范行为提出意见、建议，是我国公民参与国家政治生活的一项重要渠道和方式，并且能够在相当程度上疏通社会矛盾。而在实际生活中，上访权利的救济特性体现得更为明显，具体可以体现在以下两个方面：一是公民上访以寻求切身受损权利及利益的复原或补偿；二是相应的行政机关通过解决公民信访诉求中所涉及到的纠纷，维护上访民众的合理诉求和合法权益。有学者将上访归为其他行政救济的类型中，并与行政诉讼和行政复议相区别开，因其有独特的自身优势和存在价值。行政复议以及行政诉讼都需要遵循相对严格的程序要求，并且对受理的事项及范围作出了限制，而上访相对而言门槛较低，但其权利救济性性质的体现也需要遵循一定的程序。上访事项的提出、受理、转达处理以及结果反馈等都需要受到法律法规的规制。现实中由于各救济制度的衔接性不够或取得的实效有限，出现了诸如当事人在诉讼或复议之后，又转而进行上访，或是在上访之后，又进行诉讼、复议；抑或是越过诉讼或复议等途径，直接选择上访来表达自身诉求。（二）不法上访行为的含义及分类1、不法上访行为的含义对于不法上访，学界尚没有统一的明确的定义。概括来说，是指上访人员违反《信访条例》及其他有关法律法规，以不合法的手段向各级政府、县级以上政府机构反映事件的情形，提出相关意见或建议或诉求。包括多种多样的表现方法，例如:集聚敏感区域上访；威胁国家工作人员以趁机敛财；在国家机关办公场所附近集会、围堵，或有计划、有组织地进行上访；采取个人极端行为的方式进行上访，如自焚、阻断交通等。当下，我国上访的总体情况呈现出总量居高不下、主体多元化的态势。由于我国的上访工作开展缺乏法定的流程及各政府出于维稳的心态，一些地方政府将上访舆情作为政绩考核指标，在一定程度上也放纵了不法上访行为的产生及蔓延。现实中存在着部分政府部门利用自身所具有的处于优势地位的行政资源，导致民众的利益遭受损害，甚至出现了与民争利的现象。并且，我们也意识到，市场经济大背景下的政府日渐摆脱市场经济大背景下“家长式政府”的形象，其职能更趋向服务型和调整型转变。这也不可避免地会导致其调整利益和解决纠纷的能力有所下降。虽然多数的纠纷可以通过正常诉讼途径加以解决，但是有一定数量的民众无法真正驾驭诉讼中严格程序要求和相关证据规则，在法院作出终局性裁定后，对裁定尚不满意的一方仍希望通过向政府表达诉求能够对终局性裁定予以改变。因而我们可以得出，不法上访行为的多发与屡禁不止与我国正处于社会转型期是密切相关的。2、不法上访行为的分类针对不法上访行为的研究，如果我们对其进行整体剖析，就无法细致地观察到不同案例之间在动机、行为手段、实施目的等诸多方面的差异。因而，必须使用类型化归纳，将案例进行分类，提炼相关类似案例之间的逻辑关系和特征联系，才能使得出的结论更具精确性和现实意义。从大量的不法上访行为的案件类型来看，大致可以分为“有因型”不法上访行为和“无因型”不法上访行为。在“有因型”不法上访行为中，访民实施上访行为是基于自己的权益受到损害的事实并且得不到圆满合理地解决为前提，这可能是由访民的自身因素所造成，也可能是由政府的失范行为所造成的。判断访民的不法上访行为是否为有因，首先要看访民提出的诉求是否受法律的保护或是否有事实上的具体依据，即是否具备合法性或合理性。“有因性”的不法上访行为中，访民所主张的诉求、利益等需要在法律上有正面和正当的评价，否则就不能归为这一类别。其次，可以考虑政府是否作出失范性行为侵犯到访民的利益，无论是实体层面还是精神层面，抑或是法律层面或者道德层面，都应涵盖在内。与此相对，在“无因型”不法上访行为之中，公民的合法权益和利益既没有受到损害，政府也没有作出任何失范性行为，访民大多以上访为名借机敛财或故意干扰国家机关的正常工作秩序或社会秩序。在现实中还存在这样一种情况，行为人先前的诉求是正当且有法律依据的，且已经得到国家有关行政机关的处理或补偿。但是之后，其认为上访有利可图，便借问题未得到妥善解决或有新的诉求为名，继续以不合法的方式上访。此时，上访人的行为性质就已经发生了变化，由“有因”转变为“无因”。
03构成敲诈勒索罪之反思
上述所列案件虽形态各异，但也折射出以“入罪”的方式规制不法上访行为已成为许多地方政府的常用手段。立法者普遍考虑需采取刑事手段与否、对社会中的现存现象予以规范，且基于以下层面加以考察与衡量：“使人深恶痛绝的行为，如果法律层面很难忍受，在制裁的时候应采取刑罚手段。基于立法原则方面要考虑以下三个层面：第一，行为本身的反社会与反伦理的程度；第二，行为危害社会的程度；第三，能否采取较缓和且发挥同样效用的方法。”具体到个案中，如果不法上访行为的社会危害程度突破了民事规范和行政规范所保护的社会秩序，那么就必须动用刑法来起到更强大的行为规制和法律威慑作用。《中华人民共和国刑法》第274条针对敲诈勒索罪采取简单的罪状方式对其犯罪构成作了陈述，规定较为抽象，其整体构造和基本理论的研究相对于其他财产类犯罪研究有所欠缺。实践中由于其构成要件的相对开放性导致某些不符合该罪构成要件要素的行为也被纳入到该罪的评价范围之中，从而影响判决的公正性。实施不法上访从而胁迫国家工作人员借机敛财的行为之所以被有的学者甚至有的判决中认定敲诈勒索罪成立的原因是行为凭借机会收敛财富已与敲诈勒索罪的一个或几个要件相符合。本文将从上述行为是否具有非法占有的目的、给政府施加压力的行为属性是否可以被评价为敲诈勒索罪中所要求的威胁或要挟的构成要件，以及政府这一行为对象是否可以评价为敲诈勒索罪中的适格对象等方面进行论述，以此来判断以敲诈勒索罪规制该行为的合理性和正当性。（一）“非法占有目的”之定性所谓犯罪目的，顾名思义，就是指具有直接犯罪故意的犯罪人实施犯罪行为之时所希望达到的结果。一般来说，犯罪目的直接性地指向行为对象或目标。我国刑法中虽未明文规定“非法占有目的”作为敲诈勒索罪认定的必然的主观性要件，但我国学界普遍认为，根据该罪的特点，需要以特定的目的为前提。客观行为是主观心理的直观表现和外化，是其主观心理状态的反映。对非法占有目的进行判断，以及对其理论上的意义进行探讨，应当更多地围绕占有的目的本身或者是由占有目的引发的占有事实的非法性而并非占有目的或者占有事实所呈现出的状态本身。至于判断的具体标准，则可以从行为起因、行为特征及事后财物的处理等方面对其进行综合考量。首先，不法上访的主体是否有一定的权利基础。在“有因型”不法上访行为的构造中，因行为人自身或政府失范行为而导致的行为人的权利遭受到了损害，政府应当负有行政法上的赔偿义务。对于“有因型”的认定，英美法系国家中的相关权利行使理论最初着眼于行为人的主观心理对其是否具有权利基础进行考察，即“如果他相信所取回的是自己的所有物，或者相信自己有权取得相关财物或财产性利益，类似的权利主张可以成为抗辩理由，进而否定犯罪的成立”。而在之后，该理论有向客观化发展的趋势，要求认定权利人的权利基础不仅要求其主观上相信其具有权利，还需具备客观的现实权利支撑。德日等大陆法系国家在该理论上的发展趋势则与英美法系国家截然相反，其最初主张的是以现实权利为基础作为判断依据，倾向于认为只要存在着相应的实体法上的权利，即使其主观上存在着非法获取的目的，是无法成立犯罪的。发展到后期，德日等国家也开始逐步侧重从行为的主观方面进行认定，认为如果行为人在主观上相信自己的行为存在着合法前提，即自己是在行使合法权利，即使在该情况下并不存在现实客观基础，也同样会被认为是不可罚的。综上，我们可以看出，英美法系国家和大陆法系国家对于权利行使理论的发展都渐趋于主客观相统一的原则，这对“有因型”不法上访行为的认定同样是具有借鉴意义的。其不仅要求行为人主观诚实地相信自身享有合法权利，同时也必须存在现实或实体法上的权利依据。因而，可以排除“有因型”不法上访行为的非法占有的主观目的。针对“无因型”不法上访行为，访民大多以上访为名威胁国家工作人员借机敛财或借口故意干扰国家机关工作秩序，但实际上并不具备实际的权利基础，非法占有目的明显；即便是针对先前有合法依据已经得到政府合理补偿，但随后继续以该诉求或其他无依据或不相关的诉求上访要求补偿的情形，也应认定其具有非法占有的目的成立。其次，应当考虑行为人超出社会通常观念的索赔数额是否能成为界定因素之一。日本在认定个案基于权利行使的过程中敲诈勒索的行为属性时，就认为若行为人取得该财物或财产性利益超出了正当的权利行使范围，其所获得财物可以区分的情况下，仅就超过正当范畴内的非法所得财物或财产性利益判定恐吓罪成立；在另一种情况下，假如财物或财产性利益无法区分，同样成立恐吓罪，数额为全部财物或者财产性利益。在我国的司法实践中，有判决也持类似观点，即在不法上访威胁索财的行为中，明显超出限度的赔偿数额要求足以反映出行为人主观上有的非法占有目的的。然而针对“有因型”不法上访行为，实践中所涉赔偿额或“补偿金”等数额多数是不确定的。只有当行为人与政府相互达成合意，或者由局外方及其他渠道来予以确认，才能出现终局状态，明确具体的数额。当行为人与政府发生违约或侵权纠纷后，行为人所主张的赔偿数额“过高”与否的认定本身就无法体现为一个固定可估的数额，是需要裁判者根据社会一般观念作出认定的，并不存在所谓的禁止性规定。从法理上说，非法占有目的是需要从行为人主观方面来考察的内容构成，而其是否拥有合法权利以及权利的内容和范围属于客观层面需要考量的问题，从主观方面推导至客观事实层面不具有必然的因果性，这种不完全确定性势必会影响结论的准确性和科学性。敲诈勒索罪在理论和实践中都被认定为是一种目的犯，行为人是否具有非法占有的主观目的，需要司法上进一步判断。而在司法实践中，直接对行为人是否具有该主观超过要素进行判定几乎是不可能实现的。因此，必须借助刑事推定的方法予以证明。对敲诈勒索罪构成要件中非法占有目的的推定是一种对行为事实的推定，法官只能在针对具体案件的主观和客观事实，并结合一般法律逻辑和自身经验，从而判断行为人在该具体案件中是否具有非法占有的主观目的。我们可以发现，在一般的“无因型”敲诈勒索案件中，由于案件本身的基础事实比较清楚、情态简单、逻辑清晰，案件事实之间彼此无相互勾连，且无涉民刑交叉领域，因此，推定本身具有确定性。但是，若是出现本文所讨论的不法上访行为的权利范围难以清晰划定的情况，尤其是“有因型”的案件类型居多，则会出现刑事推定所依赖的基础素材出现相互交织的情形。这将会造成裁判者在对行为人主观上是否具有非法占有目的进行推定之时，很难能够避开案件中的“先因”的干扰。另外，此处需要加以明确的是，刑法上的“非法占有目的”指的是除了权利人之外，把别人财物当作自己的财物并加以支配，或以财物用途为依据加以利用与处分。“非法占有目的”意味着行为人排除了原权利人并利用他人财物的主观目的。在不法上访的勒索行为中，由于谈判没有终局，索赔的数额是不确定的，赔偿款的占有并没有发生改变。行为人与政府或政府工作人员之间还处在一个协商的阶段，协商结果如若不符合政府的意愿，政府是有予以拒绝的权利的。况且，在如盗窃罪、抢劫罪等其他类型的财产型犯罪中，不以犯罪涉及金额的额度对行为人基于主观的角度存在非法占有目的与否，而将其当作量刑标准。所以在不法上访的勒索行为中，以上访者提出的索赔数额高低来判定是否主观上具有非法占有的目的，理论上缺乏一致性。（二）“威胁或要挟”之定性基于客观的角度，判定敲诈勒索罪成立的表现形式是：行为人针对被害人行使威胁或要挟等手段勒索财物，具体体现为行为人针对公共或私有财物的所有者或保管者基于精神方面予以强制，导致其心怀恐惧，以致其最终在此种心理的驱使下被迫交付财物。在司法实践中，“威胁或要挟”的表现多样：有对被害人或对其近亲属以杀伤相威胁的；有以向外或第三人揭发或张扬被害人隐私或重要信息相要挟的；有以利用或凭借某种特殊或特定权势损害被害人的切身利益相要挟的。而这种威胁或要挟的传递方式则没有明确限制，可明示也可暗示，可直接向被害人发出，亦可通过第三人向被害人进行传达。构成敲诈勒索罪中的威胁与要挟行为从实质上讲并无本质的区别，都是指足以对被害人造成精神强制进而实施财产处分的行为。而威胁行为的含义较要挟行为来说比较广泛，其在外延上也包括要挟行为。敲诈勒索罪中的威胁行为的内涵既包括现实暴力性的，也包括非暴力性的如向有权机关举报、揭发隐私等。此处的“暴力”所指并不要求完全抑制被害人的反抗，只是丧失或部分丧失了往常的意志自由，权衡利弊之后最终选择对财物或财产性利益予以交付，这也正是被害人看似主动交付财物的行为不能阻却违法性的原因所在，精神强制的施予使得被害人同意没有存在的余地。一般社会公众心理中的“威胁或要挟”与刑法上对于敲诈勒索罪构成要件中“威胁或要挟”的评价存在着明显不同，后者的判定主要着眼于行为人的手段行为和目的行为的组合的可责难性。“依据目的与手段的关系理论，如果就胁迫的手段与强制的目的之间的相互关联层面来探讨，可将其评价成“法律上可非难”者。同样采取强制方法，但实现强制目标的基本事实根植于社会伦理的价值判断层面，若其是能够被责难的，则强制行为即具有相应的违法性。”针对敲诈勒索案件而言，行为人若是采取非法的手段并出于非法目的占有他人财物，此时认定其“威胁或要挟”手段的构成不存在问题。而当案件中所涉权利行使要素之时，有学者站在无罪说的立场，认为由于相对人本来就具有向行为人支付一定对价的财物或财产性利益的前提之下，此时行为人采取威胁或要挟的手段索取财物时，不能够发生侵犯相对人之财产所有权的问题，此观点同时也是本权说在该具体问题上的反映。然而，在此问题的学说选择上，本权说和占有说均有其理论发挥的余地，结合社会相当性的判断可以成为一个解决途径。社会相当性指的是基于历史所衍生出来的社会伦理在民众有序生活的范畴中能够得到许可和认同。针对多变复杂的社会生活，应当科学地界定社会相当性的标准和界限，避免因其带来的不稳定性造成法评价上的不确定。在以此规则作为具体的不法上访行为是否构成刑事意义上的违法的评价标准时，认定个案中的具体行为是否符合社会相当性标准可以从如下几个方面加以斟酌，能够在一定程度上克服社会相当性理论的抽象性给定性造成的困难：其一，行为人的目的行为和手段行为与相关的适宜比率相符与否。也就是行为人行使手段行为以实现目的行为时，是否符合社会生活一般人的评价标准和一般的伦理秩序，在综合考虑两者结合的行为性质的前提下，应当考虑单独手段行为是否与道德水准相违背。如在消费者维权领域，消费者以向媒体曝光或向公众揭露等手段意图实现自身维权的目的时，这在一般社会公众看来是正常的维权途径，没有脱逸社会相当性的范畴，因此该情况下是不成立财产犯罪的。其二，应当充分考虑法益的均衡性。判断社会相当性的前提是要在行为所意图保护的法益或追求的法益和受损法益之间进行比较与衡量。从一般的法益衡量理论出发，健康权法益应当高于人身权法益，人身权法益应当高于财产权法益。同时理应注意，法益保护的合理需要应作为衡量过程中的首要标准。综上，在已经确定权利行使行为已经对他人的财产权造成实际损害的情况下，应综合目的行为与手段行为是否合恰当比例以及法益的均衡性进行考量，从而判断特定条件下的权利行使行为是否符合或超出社会相当性。只有超出社会相当性、被社会一般公众否定的行为才能够在刑法领域被评价为具有违法性。基于通过威胁或要挟的方式对权利予以主张的场合，方法的胁迫性不必然地意味超出社会相当性范畴，假如行使权利手段已超出限定的范畴，除去手段本身构成犯罪的可能性以外，同时存在着行使权利行为失去正当性质的可能性。当行为手段本身不具有高强度的精神压制时，可基于本权说原理适宜地予以出罪；然而若手段行为具备严重的高压强制性质，其强制性行为要被独立地加以评价，此时运用占有说较为妥当。此处可具体分为权利的合法与否和手段的合法与否分别组合进行讨论具体情形的分别不同定性，下文详叙，此处不予以赘述。（三）本罪适格对象之定性犯罪对象主要是指犯罪行为所直接作用的具体人或者具体物。针对敲诈勒索罪来说，其不但侵害了公共私有财物的所有权，同时也危及了他人的人身安全或其他权益。与犯罪客体相对应，公私财物为其主要的犯罪对象，人身为其较为次要的犯罪对象。自然人成为该罪对象自无任何问题，但法人或其他组织是否能够当然地成为敲诈勒索罪的犯罪对象在理论界和实务界还存在着争议，同时又衍生出“该罪的行为对象是否必须因行为人的实施行为而陷入恐惧”以及“法人或其他组织能否陷入恐惧”这两个子问题。针对第一个问题，学界有观点认为，行为人针对被害人所实施的威胁或要挟行为，足以基于事实使公私财物的所有者或保管者达到高度精神强制的状态，从而使其引发恐惧心理。上述观点是对敲诈勒索罪的基本行为结构的表面解读，实际上成立该罪并不需要被害人真正达到精神强制的状态或是陷入恐惧，只要从一般社会经验的角度来看，行为人的威胁或者要挟行为足以让被害人陷入恐惧即可。被害人是否真正进入精神强制状态仅仅对犯罪形态的评价产生影响。只要行为人基于非法目的实施了足以使被害人陷入心存恐惧的胁迫行为，同时最后由被害人获取且占有财物，即便被害人处分财物与行为之间没有因果关系，如出于怜悯体恤的衡量对财物予以交付，同时不影响敲诈勒索罪的成立，然而判定未遂。也就是说即使被害人最后未产生恐惧心理，也不能排除行为人因本身意欲使对方产生恐惧心理且付诸行动而入罪的可能。在明确敲诈勒索罪的成立并不必然地要求行为对象由于行为人的胁迫行为陷入恐惧时，分析“法人或其他组织能否陷入恐惧”就显得尤为重要，会直接影响法人或其他组织能否成为本罪适格对象的判断。学界其中有一种观点认为，法人或其他组织的人格象征是拟制的，实际上不具备生物上的属性。当行为人采取胁迫等方法欲对法人或其他组织的财产权予以侵犯，且使成员心怀恐惧，可将其拟制成整个集体的恐惧心理。在得出上述结论后，所有的法人或其他组织是否都能够成为敲诈勒索罪的犯罪对象也是值得探讨的。具体落实到个案当中，犯罪行为作用到人或事物可能会有很多，然而并非其作用的全部事物均能成为犯罪的对象。立法者在刑法典中通过禁止某些具有严重社会危害性的行为从而达到保护一定的法益或社会关系的目的，只有对立法者意欲保护的法益或社会关系进行侵犯的行为，才能被评价为犯罪行为。具体到敲诈勒索罪，立法旨在保护财产或财产型利益所有权及当事人处分财产的自由。如若法人或其他组织的上述权利不可能在实然层面遭受侵害，那么其被保护的必要性也就无从体现。（四）小结上文分别从三个维度对直接影响敲诈勒索罪定性的争议问题予以阐述并分析。社会生活的复杂性决定了该罪表现形式的多样化。且在司法实践中，越来越多本罪成立以外的要件要素被吸纳进犯罪圈中，若不对其加以仔细区分而盲目入罪，显然违背了罪刑法定的基本原则与精神。此时，类型化的刑法分析思维就显得尤为重要。因而，本文旨在案件事实的基础上提炼共同特征和逻辑脉络，对其存在的差异予以区别评价。在敲诈勒索罪的“非法占有目的”的认定和威胁或要挟的行为模式上，因为该罪始终存在主观目的所对应的要素，也就是说因为行为和目的间存在原因和结果的密切关联，原因的发生通常可以推定为结果的发生。在此观点基础上，只有当行为人所实施的具体手段行为可以被认定为敲诈勒索行为时，客观上所发生的法益侵害的实害结果才有可能表明行为人主观上的“非法占有目的”的存在。通过以上分析我们可以得知，由于“先因型”不法上访行为存在着权利基础，若确实存在着超出其实际遭受的利益损害以外的数额诉求，简单地认定其具有非法占有目的是不可取的，在一般情况下应视为行政相对人与行政主体双方在纠纷解决过程中所进行的价值博弈和利益权衡的过程。即使是对于“无因型”不法上访行为，根据一般社会常理判断，无论上访人是否反映真实情况，是否提出了合理正当的诉求，其都不会在实质上威胁到政府机关。如果其所反映的情况不真实，政府机关可以不予采信；如果上访人所提诉求不合理不正当，政府机关也可以不予以接受。如果因不法上访行为而扰乱到社会秩序及国家机关正常办公秩序等，相应的法律会对上述行为作出制裁，但不能认定其构成敲诈勒索罪中的“威胁或要挟”行为。在日本刑法中，与敲诈勒索罪的构成要件相类似的罪名是胁迫罪，其可以定性为针对意思决定自由的危险犯。在胁迫罪的构成要件中，所谓的“以恶害相通告”是指对于被害人或者被害人亲属的身体、生命、自由、财产等进行侵犯或剥夺的通告示意。此处的“恶害告知”不是单纯的指告知被害人或其亲属以吉凶祸福，而是行为人出于索财目的所实施的具有特定指向性的行为，其能够给被害人造成即将兑现的危机感和急迫感。尽管尚未发生，但具有即时的预见性。而我们关注到，在以越级上访、缠访、闹访等为典型的不法上访行为中，其对于政府施加的压力主要与政府的政绩考核相挂钩。上访舆情的数量多少往往在地方政府的业绩评价体系中占据较大比例。这一方面会督促地方政府更加关注到民众的诉求，以更加积极的态度去应对上访问题；但另一方面会使得地方政府“惧怕”任何形式的上访行为，从而产生上文提到的所谓“危机感”和“紧迫感”。在现实中，确实存在着部分不法上访利用地方政府的此种心理以继续上访或到特定地区上访为条件漫天要价，许多地方政府在满足了其不当要求后转而将其入罪。但是，此种“恶害”的告知内容属于政府工作范畴之内。政府日常工作的一个重要着力点在于维持公民的私权利与国家机关的公权力之间的良性互动。因而，上述所谓“恶害”的告知不具有刑法上的意义，不法访民的此类行为无法被评价为刑法上的可谴责性行为。根据《民法总则》九十七条的规定，“有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”同时，基于上文对于敲诈勒索罪犯罪对象的分析，我们可以得知，政府在应然层面作为该罪受侵害的对象不存在问题，但在实然层面政府作为强势的国家机关是否有必要且有可能成为此罪的犯罪对象，依然值得探究。第一，把政府当作此罪的犯罪对象论处，与立法的初衷与价值追求是不相契合的。在我国刑法中，敲诈勒索罪被归纳于侵犯财产罪的章节之中，其立法的原意和初衷是对公共私有财物的所有权与所有权人予以保护。“私有财物所有权人”应主要指自然人、法人和其他组织，与之相对的“公共财物所有权人”指具备营利属性的国企等组织。在许多案例中，行为人以揭露公司或企业违法犯罪事实、向第三人揭露商业秘密等对其进行威胁或要挟以谋财，此时的公司或者企业极有可能因为忧虑自身名誉受损而交付财物。而政府作为国家机关的特殊性就在于其公民之间并非处于一种平等的地位，行政机关和行政相对人之间始终处于行政管理关系之中，行政主体的行政行为能够直接或者间接影响到相对人的权益。因此，无论是“有因型”不法上访行为还是“无因型”不法上访行为都无法从实质上与政府进行直接的对抗。在“有因型”不法上访行为中，公民的权利因政府的某些行为而遭受损害，从而通过行使宪法等法律明确规定的上访权利来对自己的权利进行救济，尽管采用的方式可能过激，甚至带有一定程度上的威胁或要挟色彩，但此种情况也很难能够评价为其实施了针对政府的不利精神强制，产生的负面消极影响是政府针对自身的失范或违法行为所承担的后果。而在“无因型”不法上访行为中，行为人的诉求没有明确法律依据，此时政府不存在任何失范行为，行为人只是将上访作为一种谋财的手段予以实施，应当说其非法占有的目的是显而易见的。但即便在这种情况下，政府所遭受到的此种信访压力是在处理日常公共事务中所必然需要面对的，因而也不能评价为其受到了访民的精神强制。现代法治社会中的有限政府应当受到社会全体成员的监督，政府内部监督和政府外部监督共同组成了多元化的监督渠道。这种监督带来的对于政府自身的不利后果是法治政府行使公共管理职能时所理应承担的。如果把因为不法上访给自身带来的政绩影响或形象损害定性为对自身的敲诈行为，或者干脆定性为“舆论绑架政府”，不仅不会带来长久的稳定，更存在着“钓鱼执法”之嫌。其次，政府不可能因访民的不法上访行为而陷入被精神强制的境地。有学者认为，代表公权力机关行使公权力的公务人员因上访人的上访行为产生了恐惧心理，且通过既定程序将个人恐惧上升为团体或组织恐惧时，政府便处于拟制人格状态下的恐惧状态。此种观点类似于大谷实教授所提出的“三角恐吓”模型。在此构造之中，被敲诈勒索人与遭受公私财物损失的被害人是不一致的，而此时被敲诈勒索人即财产处分人应当是处于能够处分被害人财产的地位，或者是具有处分被害人财产的权限。税收收入是地方财政收入的来源，各级财政支出要以法律法规为依据决定事由并经法定程序批准。政府依照法律控制财政收入和支出，从而使纳税人的合法权益得到保障。任何人不得未经批准和允许擅自改变财政资金用途，对政府资金或财物予以随意支配或处分。同理，依据行政法原理，政府实施行政行为必须有明确的法律上的依据。在不法上访人的诉求没有事实或法律依据时，政府工作人员不应因维稳或其他要素的考量而向不法上访人不当给付财物，否则就可能会构成滥用权力。现实中存在一定比例的政府工作人员所谓出于不得已而给予不法上访人“维稳费”、“补助金”等，实际上是担心其对政府机关以及自身造成不良影响，归根结底不是为了公共利益考虑。很多情况下，是因为政府部门内部的绩效考核制度存在一定缺陷而导致的上述结果，是能够通过正当的途径反映并加以解决的，原则上不应该采取此种方法进行规避。但是，在“有因型”不法上访行为之中，政府部门往往负有一定的作为义务，虽然尚未履行的义务与法益损害的结果之间不存在刑法意义上的因果关系，但必须正视被害人即政府的过错在某种程度上降低了对不法上访人的可谴责性。《最高法院有关适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第105条规定，如果缺失直接证据，基于间接证据中所运用的证据中的推理要与逻辑以及经验相符合。基于逻辑与司法实践的视角，在认定敲诈勒索罪罪名的过程中，在被害人或亲属的人身或财产权益遭遇严重威胁的情形下，被害人为了规避相应的风险，存在被迫向行为人交付额度较大的财物的可能性，且所交付财物与资金的额度要比试图避免的风险小或等同。在具体的不法上访索财个案中，我们应当看到，向不法上访人交付额度较大的财物或资金、通常情况下是政府的财政基金，并非交付财产的相关政府工作人员或稳控人员的个人财物。稳控人员以及相关政府工作人员无自主决定财政资金如何支出的权利，不具有依法对财政资金予以处分的权能，其违法违规动用财政资金的行为属于财政违法行为。由于政府本身所具有的维持社会秩序的职能，因而其所受到不法上访人的所谓胁迫，和敲诈勒索罪实施行为里的胁迫存在本质性的区别。
04相关其他罪名的构成探讨
05案例结论分析及对刑法实践的启示
在上文的分析基础上，我们能够了解到，不法上访行为可以分为“有因型”不法上访行为和“无因型”不法上访行为两种，且两者之间不存在绝对对立的关系。下文将着重在分类的基础上进一步细化。类型化评判标准的建立最终还是为了指导实践中的个案，并且提炼出有益的结论供今后的司法实践予以参考。（一）具体情形分类的刑法定性分析刑法的类型化思维是一个将案件事实与具体类型不断相互整合的过程，每个个案在在未经人类的此种思维模式处理和加工之前，经常是处于断裂和缺乏必要联系的状态的。通过对具体个案的分析与观察，对案件事实之间的基本共同特征进行抽取和提炼，便能够初步形成所归纳的事实类型的基本形态。在此基础上，再以法的基本价值理念和规范目的为导向，对所形成的事实类型予以规范性的整理和加工，并建构起不同要素之间的充分联系，从而最终形成法律上的类型。具体到不法上访行为的个案分析中，我们可以发现，在上文“有因型”不法上访行为和“无因型”不法上访行为的分类基础上，结合手段合法与否的分析，会形成四种不同的组合模式，下文将一一予以阐述。1、“有因型”不法上访行为的刑法定性在不法上访行为人的权利具备事实或法律上的依据的前提下，其具备权利基础且要求合理，但其采用的手段违背了《信访条例》与《治安管理处罚法》等相关规定，但具备社会相当性，还未造成严重的法益侵害后果。一般来说，不正当要求的表现形式是：第一，行为人采取威胁的手段，基于实质，所要求的东西根本就没有要求的权利；第二，尽管行为人所要求的东西有要求的权利，然而运用威胁等无权运用的方法。尽管有可能存在着私法或行政法上的权利滥用的可能，但其手段行为还不足以具备严重社会危害性的前提下，以采用不法的手段进行上访可以看成是行为人实现自身合法权益的一种策略。在当今社会大背景下，假如当事人尝试着采取诉前保全与反诉以及上诉等手段，必须基于事前筹备高额度的诉讼费用，其中不涵盖由于司法腐败而需要额外增加的成本支出。另外，信息传导机制过程的不畅和群众的投机的社会心理惯性导致了上访仍是许多群众反映自身诉求的渠道。不可否认的是，司法的救济功能还未完全得到发挥，上访责任追究机制还存在不科学不合理之处，这也是我们需要考量的问题。如果政府以满足行为人的要求当作暂缓或暂时的应对策略，之后对行为人予以起诉且使之构成敲诈勒索罪等罪行，将与诚实守信的原则背道而驰，损害了公民的正当信赖利益，且使政府失去公信力，与法治国家的基本精神背道而驰，进而可能会造成危害社会稳定等其它严重后果。实际上，我国现行法律已经涵盖了对符合社会相当性的上述行为的规制。2013年公安部出台《有关公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的意见》，针对不同种类的不法上访行为、对违法的后果予以规定。如针对越级走访相关事宜，该意见规定，如诸多人基于同一信访事项至接待信访人员的场所，不根据《信访条例》第18条第2款的约束、选出代表，经有关机构以及相关人员劝阻与批评以及教育无效的，可依据《信访条例》第47条第2款规定，由公安部门予以警告或制止；若符合《治安管理处罚法》第23条第1款第1项、第2款的相关规定，则以聚众扰乱单位秩序或扰乱单位秩序予以治安管理处罚。针对不法上访者多次缠访、闹访的，《信访条例》、《治安管理处罚法》、《集会游行示威法》等相关法律也有针对该行为的规定。因此，只有目的手段与行为手段相结合才能对社会相当性有一个较为全面的判断，司法实践中的许多判决只考虑了目的手段或只考虑行为手段就贸然将上述行为入罪，实际上是不可取的。若不法上访人具备权利基础，但手段超出了社会相当性因而纳入刑法的可谴责范围，上文已否定了其构成敲诈勒索罪的可能，更恰当的方式是对手段行为加以单独而客观的评价。尽管行为人具备事实或法律方面的权利、对行为人具备非法占有目的予以排除，同时对认定敲诈勒索罪的空间予以排除，然而无法由于其目的的正当性而使其不法手段正当化。如行为人为索取正当债务而对他人采取非法扣押、拘禁等方式的，以非法拘禁罪论。例如，行为人非法聚众上访，妨碍国家机关工作人员正常执行职务的、对交通秩序造成严重阻碍的或者严重扰乱社会公共秩序的，情节严重的可能会构成妨害公务罪、聚众扰乱交通秩序罪、聚众扰乱社会秩序罪；如行为人上访过程中强行聚众侵入国家机关，或采用不当言辞辱骂国家机关工作人员的，可能构成聚众冲击国家机关罪、侮辱罪等。在英美法系的语境中，行为人运用超出社会相当性的手段行使权利，原则上是不以财产犯罪定性的。“在被指控犯有盗窃、诈骗或勒索等罪的时候，假如行为人相信其财物是自己的并予以取回，或相信自身存在夺取的权利，以上权利主张可认定作为抗辩理由存在，且能够否定犯罪的成立”。二战后的日本针对采取超出法律认可的范畴的方法行使权利的案件，由最初的遵循不处罚原则循序渐进地转变成处罚，罪名由胁迫罪转变为恐吓罪。例如，在一个1955年所发生的案件中，行为人针对债务人的债权为3万元，然而行为人胁迫债务人为其支付6万元的财物。最高裁判认定上述行为是恐吓罪，且应对6万元所成立的恐吓罪，其理由为“逾越社会观念中一般认为被害人应予以容忍的程度的时候，所实施的行为便失去权利行使的属性，因而无理由阻止其成立恐吓罪”。此种情形下应当认为行为人主观上并不想占有他人的6万元财物，而只是想取回属于自己的3万元财物，他人不能在实质上被评价其遭受了财产方面的损失。有日本学者指出，“除债务人存在期限利益、同时履行抗辩权与保护清算利益外，只要行为人基于债权的范畴内对权利予以行使，即认为债务人并未发生财产上的实质损害；指出只要存在财物交付即意味着发生了财产上的损害，其观点将使得损害有其形而无其实。”对于行为人超出相当性的手段行为，有单独评价的必要，触犯除敲诈勒索罪以外的其他罪名的就按照其他犯罪处理。我国刑法没有针对单纯采用胁迫手段行使权利的方式设定罪名，而是采用纳入到其他罪名的评价体系中予以处理。日本刑法对此专设了胁迫罪，我国台湾地区的刑法也相应设置了强制罪与恐吓罪。我们可以考虑尝试对立法予以完善，然而不能由于此种威胁行为具备社会危害性而盲目扩大敲诈勒索罪适用的范围，否则是不符合罪刑法定原则的基本精神的。同时应该考虑到，在民事领域中存在“过错相抵”的原则。在刑事领域，如果被害人存在过错，也可酌情减轻行为人的刑事责任。因而在不法上访行为的认定中，如果政府一方存在着过错，同时行为人的手段超出社会相当性而具有社会危害性时，在衡量双方过错程度的基础上，可以考虑对行为人酌情减责。在此过程中，也应避免矫枉过正的倾向。2、“无因型”不法上访行为的刑法定性第一，行为人不存在任何事实上或法律上的权利基础，通过不法上访的形式借机敛财，且行为尚且未超出社会相当性评价范围的，此时原则上也不应认定为犯罪。片面且错误地关注了自身权利，是该种类型行为人实施不法上访行为的重要原因。从行为人的角度看，此行为常常是由于对法律和事实的理解不到位而产生的。政府作为掌握公权力的主体，其行使权力应当以保障公民权利为目标，在面对民众的权利诉求时，无论其是否具有依据，政府都应当虚心倾听并主动自省。简言之，政府所要主动树立的保障人民权利意识，即通过供给良好的制度设计和政策从而满足社会个体的自由需求。加强政府与公民之间的沟通和对接，致力于从秩序本身入手达到矛盾化解的效果，构建引人向善的制度从而保障自由权利的行使不脱离正常的轨道。另一种情况所指是行为人在客观上实际并不具有权利，主观上却误以为有权利，继而以不法上访但符合社会相当性的手段维“无权”之权时，其不存在任何主观恶性，根据“举重以明轻”的原则，也应当予以出罪。其主观上不存在任何犯罪故意，基于实质，客观方面所实施的行为无法损害政府的权益。基于以上情形，政府要按照法律规定，说服与教育行为人，致使行为人了解其所认为的权利在实际上不存在。假如行为人对诉求予以坚持，那么有关机构应当对其继续上访予以许可，在查清事实的基础上可以对其诉求进行驳回。当行为人认识到自己的不法上访行为无法收到实际利益或好处时，自然会作出息访的选择。哈耶克曾说，“为了使自由得到确认，从而设定以人权为宗旨的法律。基于实现更好地保障自由的目的，法律才能设定对于自由的限制与约束。”上访权利作为公民的政治权利之一应当得到保障，但并不能排除不法上访的行为会造成行政违法的可能性，私法自治原则的适用也必须有界限予以划清。现代法律的严密阶梯体系已经能够对此种行为作出评价和施与相应的不利后果，对于最后法的运用应当慎之又慎，既能够满足公民存在于整个社会之中的安全感，又能够对由此引发的风险予以防范。第二，若行为人的目的行为非法，明知自己没有权利实施不法上访之行为，且手段超出的社会相当性的，在实践中，此种情形是最容易被认定为成立敲诈勒索罪的。有学者认为，作为违法内容的“恶害”，并没有要求是违法的，即便是隶属于正当权利中的事项，在把它当作使人交付财物的方法加以运用的时候，可认定为恐吓行为成立。按照此观点的论述，即使恶害的内容本身合法，也有成立恐吓行为的余地，若是其内容本身不具有不合法性，更毋论对于整体行为的判定了。此种类型的行为在四种分类中应当说是不法程度最为严重的，其已经涉嫌犯罪。其诉求不具有根本上的合法性与合理性，且其过激手段已经对国家机关或社会秩序的正常运转产生严重的不利影响。此外，我们还应当注意到“无因型”不法上访行为可能是由“有因型”不法上访行为转化而来的。针对行为人的涉罪分析过程始终是一个动态的分析的过程，行为作为行为人的直接反应，内心状态也会随着社会客观环境的不断变化而变化并通过行为折射出来。底层群众与政府的博弈对抗的心理，也总是以上级政府机关的态度作为“参照物”，利用其对于下级机关所产生巨大的工作上的和心理上的双重压力，来实现自身的不法要求。实际上，这种心理以及心理所反映的行为，实际是不法访民片面认为上访有利可图所导致的。有观点认为，上访作为公民应有的政治权利，行使过程中即使即使出现了行为偏差，但是基于政府作为强势对象的前提下，此类行为应通过行为调解并结合行政法或民事法律的相关规定予以进行解决。这种观点实际上弱化了此种情况下不法访民行为的社会危害性，不当加重了政府方的权力。若仅仅是以行政法或民事法律予解决，针对一些以上访为名，行恶意之实的不法上访人的行为无法进行定性和规制，这对法律权威性的树立同样也是有百害而无一利的。在市场经济和风险社会不断发展且日益复杂的今天，公民有充分行使自身合法权利的自由，但若假借行使权利为名而行不法犯罪之实，实际上就是以他人的合法利益受损为代价，甚至可以说无法构成严格意义上的权利行使行为。此种“无因型”不法上访行为的存在能够恶化整个信访领域的风气，造成民众乃至整个社会的信访危机。此种行为的具体判定类似于上述第二种类型行为的具体判定，因根据其手段行为具体触犯的罪名予以定罪处罚，且因其无权利行使基础因而没有该方面的酌定减轻情节考量。（二）案例结论分析在案例一的认定中，马某因持续上访行为而获刑三年，其行为被认定为构成敲诈勒索罪。山西临县法院于2000年对于马某的胜诉判决表明其在实体上是具有权利依据的。首先，马某的行为并未侵犯到马某所在当地镇政府的财产所有权。镇政府的财物主要指的是镇政府以税费债利为来源的地方财政的收入与政府的办公场地与设备以及设施等动产与不动产的统称。国家享有其财物的所有权，政府动用地方财政的资金，对地方的建设予以组织与协调，最终发挥社会管理与公共服务的功能作用。政府须在法律法规规定的范围内从事行政管理行为，一旦超出法律法规的授权范围，政府也不能恣意扩大对有关事务的管理权。政府所从事的各项行政活动不以追求最大化的经济效益为目标，而是以贯彻法律法规、保障民生安全、促进经济发展和社会进步为追求，其履行自身职能的行为以国家强制力为有力后盾。其次，马某并未对镇政府处分财物进行任何实质性的干涉。张某作为行政相对人一方，而镇政府拥有着强大的公权力，其与后者相比明显处于弱势不利地位，马某是根本不可能拥有对政府施以精神强制并最终迫使其交付财物的能力的。况且，如上文所提到的，镇政府本身肩负着依法行政的职责，动用地方财政也不是镇政府的任意自由，而是要根据法律法规的相关规定从事有关活动，其处分财物的意志自由不应该也不可能受到来自于公民的任何形式的威胁。本案中，镇政府先是给予马某5000元的赔偿款，该赔偿款的性质应认定为对其被收回土地的补偿。马某不满赔偿款数额而持续上访，后与政府达成息诉协议，有关部门以经济补助金的形式暂时满足马某要求。马某与政府部门之间达成的息诉罢访协议在性质上更类似于行政合同，是政府为达到实现减少越级上访、多次缠访等不法上访和安抚上访人等目的，所采取的一种较为特殊的处理手段。政府与上访人之间经过充分沟通，在平等协商的基础上所自愿达成的对某些权利进行处分的合意。协议双方均是为了达成自己的某个或某些目的而进行谈判，达成合意后都对自己所作出的行为性质和所产生的后果有清晰且明确的认识。因而，马某根据息诉罢访协议获得财物应当具有正当性依据。村委会擅自将马某的土地收回并未归还侵犯了马某的合法权益，马某要求镇政府依法足额补偿，然而镇政府的赔偿始终没有能够满足马某。我们从案件中无法明确知晓镇政府的赔偿款到底是否能够在事实上给予马某足额补偿，但马某的确因为村委会的行为遭受了事实上的损害，所以必须选择上访手段，尽快地对受损的权益予以收回。假如镇政府可及时地修正行政违法行为，调节补偿方案或将被收回的土地重新归还马某，从根本上切实维护被征地农民的权益，于情理而言，马某没必要再通过赔偿款不足为由继续上访。在本案中，镇政府先后三次给予马某的欠款具有补偿款的性质，其与马某的持续上访行为不具有刑法上的因果关系。且马某的手段行为合法，持续上访并未对政府工作秩序或社会秩序造成任何不良影响，是符合社会基本价值取向的。政府一方如因为维稳或敏感时期等考虑贸然将不符合构成要件的行为入罪，将会造成公信力的极大丧失。案例二中，被告人黄某以任村支部书记期间所垫付水费和社会抚养费为借口多次到乡、县、市、省四级信访部门进行上访。根据国家信访局于2014年4月印发的《关于进一步规范信访事项受理办理程序引导来访人依法逐级走访的办法》中明确规定，将依法引导逐级上访，不予受理或不再受理跨越本级和上一级机关提出的上访事项。因此黄某的越级上访行为应当认为是具有行政违法性的。根据案件事实随后查明，黄某所称的其在任期间垫付的水费、社会抚养费等费用皆为乡、村工作人员出资，并非由其本人出资。如此，黄某在客观上向村委会和政府提出一定数额的补偿诉求是不存在任何正当化支撑的，其主观上的非法占有目的极其明显，上访成为其不法索财的手段。从案情来看，被害人即政府和村委会本身不具有任何过错，不存在任何失范性的行为，也没有给黄某带来任何物质上或精神上的利益损害。单纯是行为人黄某出于不法逐利的动机利用不法上访手段而意欲达到自己最终取财的目的，此种“恶害”相通告的方式虽说无法在实质上对政府造成精神强制，案件事实中所称“给维稳工作人员”造成很大的心理压力也无法评价为敲诈勒索中的“威胁或要挟”，但是最后政府的确是出于某种利益上的考量向行为人多次给付了一定数量的财物。依据上文的分析，黄某并无使用轻暴力的倾向及行为，因而此处认定其构成寻衅滋事罪是不妥的。此外，本案还有一个特殊之处在于时任管区书记吴某以个人名义给予黄某21万元的钱款，该钱款不是政府部门的财政支出，因而黄某的行为不是针对整个部门所实施的精神强制，其正是抓住了吴某的软肋，迫使其出于惧怕黄某影响其工作业绩或绩效考核方面的忧虑感而最终达到不法索财的目的，侵犯了吴某的自主处分财物的意志自由，其对于吴某实施的该种行为应当单独成立敲诈勒索罪。针对案例三，从案件事实上来看，闫某的上访诉求大致可以分为两个阶段：第一阶段是要求政府帮其解决其子的相关安置问题；第二阶段要求解决其儿子的工资费用等问题。可以看到，闫某从原本行使权利行为的最初动机在多次的越级上访、到敏感地区上访过程中产生了变化，并且全程都贯穿着闫某的非理性沟通行为。应当说，在其子的工作安置问题已得到妥善解决后，应视为其诉求已得到根本解决，其再无权利提出其他赔偿要求或诉求。司法实践中，在被害人因先前自身的失范性行为造成行为人真实存在的合法利益遭到实质损害后，应当受到“一次性用尽”的条件约束与范围限定。换言之，在行为人得到充分补偿之后，其有且只有一次机会与相对方在利益赔偿的双方达成合意的范围内达成协议。站在刑法规范的角度来说，一次性用尽的条能够说明行为人第一次的权利主张是合法的。行为人先前第一次所提出的诉求内容，在一般情况下应认定为其仅仅具有获得正当补偿的主观目的，当然此处也无法完全排除非法目的的存在。同理，如果被害人存在着先前的过错行为或可谴责性行为并且在客观事实上造成了他人实际合法权益的损害，在行为人采用具备社会相当性的手段进行一次性的受损利益修复诉求下一般是不具有可非难性的，相对方因此而给予行为人财物的行为也能够被评价为一种合法赔偿行为。对于不法上访人第一次向政府一方提出的索赔数额多少的定性，我们可以在原则上认定为双方的利益权衡下的妥协或协调产物，此处若是以索赔数额对主观目的予以推测，是欠缺科学性的，此观点在上文已有论述。在司法实践中，大量案件中的不法上访人在获得第一次的补偿后，自以为找到了政府的弱点而多次向政府讨要财物，讨要的次数和数额呈不确定的态势。在行为人第一次的请求得到政府部门的合理满足后，其再次或多次利用政府部门想要用补助款维稳的心态而索要钱财，已然超越其合法利益受损而所获赔偿的范围，主观上从不具有非法占有的目的蜕变为具有非法占有的目的，且行为已经具备严重社会危害性的，应当纳入到罪刑评价体系之中。（三）对司法实践的启示1、贯彻存疑时有利于被告人的原则我国古时候的罪疑惟轻的思想是“存疑有利于被告”原则的具体体现, 西方的类似思想也可回溯至“有疑问便有利于被告”的古老法谚。该原则可以具体体现为如下两个方面的内涵：其适用前提是案件事实中确实存在无法排除的疑问，其适用结果是最终作出有利于被告的判决与认定。然而，针对事实存在疑问的情形下适用该原则对被告人予以有利判决的观点得到认可的同时，刑事实体法的解释能否适用于该原则一直未形成统一意见。如张明楷教授认为，存疑时有利于被告的原则本质上是作为刑事诉讼法上的基本证据法则而存在的，因而其不适用于澄清法律本身的疑问。而持相反观点的时延安教授认为，该原要纳入于刑事实体法领域之中，当刑法条文规定于具体个案的适用过程中存在冲突矛盾或出现规定不清晰的情形的时候，有利被告的定罪和量刑应当首先被考虑在内。后者的观点看似是罪刑法定原则所派生出的必然结论，实际上忽视了刑事实体法与作为程序法的刑事诉讼法存在本质上的不同之处。国家刑事诉讼法中所规定的案件事实存疑的状态主要指的就是公权力机关现已掌握的证据不能对案件事实的真实准确性提供相应的、有效的证明。《刑事诉讼法》第53条规定，不存在或已排除合理的质疑是案件的事实被最后肯定成法律事实的先行条件。而在我国的刑事实体法中，所谓的在法律上存疑，从根本上说是指由于法律条文的模糊性和不确定性所造成的法律解释和理解的都多样性，而并不是说法律本身无法得到证据的证明，在法律上存疑的认定过程中不存在证据和事实的对接问题。应当说，事实疑问指的是证据不足或缺失，法律中的疑问指的是条文本身论据的欠缺。“一旦法官被强迫或者自愿做即便是两种三段论推理，也会导致前景的捉摸不定。” 贝卡利亚的上述话语正说明了明确性是法律存在的最佳状态，丝毫不会引发民众对于法律存在的任何顾虑。然而社会生活的复杂性决定了法律本身无法穷尽所有社会事实，不可能列举法生效时期内所有可能出现的情形，因而法的绝对明确性不能强求之。因此，法律根据社会生活所发生的变化进行适当解释和应用上的调整是法始终保持旺盛生命力的重要条件。而且，法官自由裁量权的最直接体现就是对于刑事实体法的解释部分，并且需要在面临着多重不同解释方案时根据相应的实际个案中的不同情况特点作出抉择。若一概奉行存疑的时候，则有利于被告原则，本来有可能存在着多种类型语义诠释目标的条文内容就会被限缩，这不是明确性的要求，反倒会导致罪刑法定原则的僵化。明确以上观点之后，我们应当看到，司法实践中的许多“有因型”不法上访行为和“无因型”上访行为被笼统地定性成为一种行为类型而加以处罚，裁判者通常在裁判文书中以“政府在事实上遭受到了恐惧并交付财物”作为论据并作出相应判决。然而，在法治国家中，当国民觉察到自身的财产权益已遭侵害的时候，不能以自己的力量为依托，凭借私力实现自己救济，要畅通法律的渠道，采取提起诉讼的手段，保护自身的权利不受到侵害。即基于法治社会，要遵循杜绝私力救济的原则，然而并不意味着所有的缺失合法地采取诉讼手段的模式行使本身权利的行为人均要作为犯罪来处理。在不法上访行为的分析中，若不对其类型加以细分，任意以目的行为或手段行为其一超出社会相当性就贸然定罪，是存在着极大的司法隐患的，这也与现代刑事法人权保障的基本机能相悖。如果在案件查明的过程中能够对于行为人所存在的合法权利予以肯定，且其行使权利的手段恰当，那么就不应当判定行为人有罪；如果在此过程中无法在事实上证明行为人是否有合法权利，或无法判断权利人的权利诉求超出行使权利范畴与否，则须贯彻“存疑的时候对被告有利”的原则，作出关乎有利于行为人的无罪判定。政府不能够以将不法访民入罪的方式达到强制息访的目的，而应该严格按照犯罪构成的实质标准进行判断。另外需要指出的是，在构成要件的具体判定上，不应采用“存疑时有利于被告人”的原则，这也是本文上述分析所一直贯彻的。在否定不法上访人的行为构成敲诈勒索罪时，本文所采取的方式并不是从上述原则本身出发进行证否，而是在该行为分类型的基础上，分别对其主观构成要件和客观构成要件进行剖析，在此基础上分析了政府在实质上无法被访民精神强制从而交付财物。“在疑罪的情况之下，在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释, 而是选择正确的解释”，在坚持严格原则解释法律规范的基础上，当行为人的主观目的或动机无法进行查明的时候，才应当对该原则进行适用。2、自由与秩序的双重考量法律价值，体现的是立法者通过制定法律所意图实现的目标或欲达到的目的，其不仅包含秩序和自由等基本价值，还涵盖了平等、安全等因素的考量。这些价值互相之间并不是断然分裂的，而是相互联系、相互包容的，因而可以把它们整合起来形成一个价值体系。从价值体系本身来看，自由和秩序两大价值形成了人们对于其所处社会的基本需求，因而成为法律的基本价值。“当代之刑法成为正义之法的原因就在于保障个人利益和维护社会安全两方面获得了最优均衡。”在刑法价值的话语体系之下，自由和秩序直接影响到国民的根本性利益，从而也是刑法的具体价值。刑法对自由的保障主要通过对于国家刑罚权的限制以及公民自由边界的规范两个维度展开。前者主要体现为限制刑事强制的干涉领域，从而能够达到最大限度地维护公民个人权利和自由空间，并且要求其具备可行性、明确性等特征，且不强人所难。此外，刑法条文中未明确限制和禁止的行为，均应属个人自由领域，此即罪刑法定原则的具体体现。另一方面，刑法实际上是对于公民权利与自由边界的最低限制，从而也体现了权利相对性的属性特征。公民的自由在本质上体现为社会的一般人所持有的一般观念所能在合法领域的一定范围内所分配给个人的权利。简言之，个人自由必须以不妨害到他人的合法自由为限。当个人行为严重已经危害他人合法利益时，则应当接受刑法处罚。秩序本身要求以国家强制力为后盾保障刑法的顺利实施，从而形成一套严密的惩罚机制，此种方式的实施能够使那些意图或想要违反。但当行为人的行为冲破规则的程度使民事或行政等相对缓和的手段不能在实质上保证法律的正常运行时，就需要刑事手段这种最具有惩罚性的方式来确保规则的遵守。刑法始终作为维护社会秩序的最后力量，不轻易动用国家强制力，刑法的谦抑性也由此体现。刑法能够确保人们遵守条文规则的内在动因在于其通过剥夺行为人通过犯罪所获得的利益或好处，并使其为其行为付出大于所获利益的代价，从而达到直接地或间接地抵消犯罪行为所带给行为人的好处。并且通过惩罚犯罪的行为方式体现刑法的一种基本价值去向，从而能够使规则遵守者获得某些道德上的或者心理上的慰藉。具体到不法上访行为的认定中，许多个案中的访民以不法上访的方式向政府机关表达诉求，因不法手段的不同被司法机关以形态各异的罪名予以定罪。其中有正确的判决，但不乏有为了片面维稳而对上述行为进行错误定罪的。如案例一中的马某，政府只是单方面认为其影响了其正常工作秩序，对其造成了压力，并无考虑到其主观目的的合法性以及手段行为的兼具社会相当性而以敲诈勒索罪定罪处罚。表面上看是政府维护了自己的权威，防范了社会秩序上所存在的风险，实则是对公民合法自由的极大侵犯。究其原因，是因为当代刑法在发展的过程中受到政策的影响日益深重，自从当代社会具备风险性的基本特征后，作为维护秩序有力武器的刑法便首当其冲地成为其应对风险的重要工具，从而使刑法越来越具有政治性色彩；刑法开始承担起管控社会风险的重要任务，其不仅仅着眼于报应和谴责的实现从而对犯罪实施惩罚，更多的是为了规避或控制可能存在的风险而采取的一种事先威慑手段。其所导致的刑事责任的急剧扩张，最明显的表现便是越来越多的风险行为被犯罪化。因而，看似对于政府公信力及正常工作秩序造成不利影响的不法上访行为也有被片面犯罪化的趋势，所体现就是过度偏向秩序保护的思维。然而，我们也必须认识到，诚然，有一部分不法访民的确是把上访当成牟利的资本，并多次将其作为筹码去与政府谈判达到己身的非正当目的。但我们不能因此而忽略有一些不法访民由于政府的失范行为或自身原因的确存在着权利上的损害，其手段若是未超出社会相当性，仅仅构成行政法意义上的违法，是不宜将其纳入到刑法评价范围之内的，不法维权行为和犯罪行为无法画上等号，对于怀有不法目的的不法上访者也是如此。研究者指出，由一些非善意的权利行使行为免遭处罚、将导致严重的后果产生。从历史发展的脉络来看，因关系到是否会侵犯正常运转的公民社会，刑法对于权利行使行为的介入一般是严谨的。权力行使行为能够成为阻碍犯罪的事由，所以如果对其加以处罚，需具备严格的条件加以限定。基于另一角度而言，哪怕是“无因型”的不法上访行为，其对巩固与优化既有社会的秩序将产生深远而积极的意义。一些已牵涉到嫌犯罪的不法上访行为，由于既有制度不完善，而有了可乘之机，或由于既有制度不完善而做出的选择。基于某种程度，“容忍”上述行为的态度并借此找出制度中所存在的固有弊病，可以起到为制度“报修”的效果，从而积极促进制度的及时修复。总体而言，可以考虑从如下两个方面发力：第一，增加访民表达诉求的渠道，满足访民多元化维权手段的需求。例如，构建起网格化管理和社会化服务的综合平台，及时地反映和协调人民群众的利益诉求；第二，畅通既有维权渠道，对维权程序予以简化，促使访民能够以理性合法的方式行使权利。保障司法机关主体的中立性，将涉法、涉诉信访纳入法治轨道予以解决。
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