《刑事法判解》第21卷 | 盐见淳：强制猥亵罪中的“性意图”

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

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文/ 盐见淳

京都大学法学研究科教授、京都大学法科大学院院长、日本刑法学会理事长

译/ 姚培培

京都大学法学博士

日本最高裁判所于2017年11月29日召开大法庭，对于因就强制猥亵罪的成立要求“性意图”而一直以来受到强烈批判的判例进行了明确变更。本文的目的就是以这一划时代的判决为契机就该罪中的“性意图”的意义进行探讨。本译文原文刊登于《刑事法ジャーナル》第56期（2018），翻译已获得盐见教授授权。

本文原载于《刑事法判解》第21卷（人民法院出版社2020年版）。为便于阅读，脚注从略。

01最大判平成29·11·29

（一）事实及审理经过本案第一审判决（神户地判平成28·3·18刑集71卷9号520页）中认为构成强制猥亵罪的事实为：“被告人……在知道被害人（当时7岁）为未满13岁的女子的情况下……在平成27年1月下旬左右……在被告人的家里，对被害人实施让其触摸被告人的阴茎，使其用嘴巴含住被告人的阴茎，触摸被害人的阴部等猥亵行为。”这一外观上的事实认定基本上一直维持到最高裁。从第一审以来辩护方的主张就是行为人具有性意图是强制猥亵罪的成立要件，而被告人由于欠缺这一意图而不成立本罪。其中关于被告人欠缺性意图这一点，第一审认可了被告人的辩解，即存在提供拍摄了该猥亵行为的录像是作为获得借款的条件这一情况，行为的目的是获得钱财，不存在性意图。控诉审（大阪高裁平成28·10·27高刑集69卷2号1页）与最高裁也认可了这一判断。而就性意图的要件性，第一审和控诉审都以该要件不必要为理由肯定了本罪的成立。被告人一方则以这样的解释违反判例（最判昭和45·1·29刑集24卷1号1页。以下称为“昭和45年判例”）等为理由提起上告。（二）最高裁大法庭的判断最高裁通过指出如下事项来将必要说存在的问题予以明确化，即对强制猥亵罪的成立要求性意图的做法就是根据性意图的有无来得出究竟是成立强制猥亵罪还是仅成立法定刑更轻的强要罪这样不同的结论，但这一做法的理由并不明确，也无法与被认为不需要性意图的强奸罪之间做出具有整合性的说明；围绕性犯罪的历次法律修正都反映了社会对于有关性侵害犯罪以及其被害实际样态的一般性理解的变化，在解释强制猥亵罪之际，也已经难以找出支持昭和45年当时解释的正当性的实质性根据。在此基础上，就猥亵行为的判断做出如下判示，驳回上告。“在应当被评价为刑法第176条中所说的猥亵行为的行为中，一方面存在与强奸罪相联系的行为那样的，由于行为本身所带的性的性质十分明确，不论实施该行为之际具体状况等如何都能够肯定当然具有性的意味，因而能够直接评价为猥亵行为的行为；另一方面，也存在行为本身所带的性的性质不明确，如果不把实施该行为之际的具体状况也考虑进来的话就难以评价该行为是否具有性的意味的行为。……“于是，判断是否构成刑法第176条所说的猥亵行为，只能在充分根据行为本身所带的性的性质的有无及程度的基础上，根据案件情况，也要综合考虑实施该行为之际的具体状况等诸般情况，根据社会通常观念，基于对应于个别案件的具体事实，就该行为是否具有性意味以及性意味的强弱进行判断。因此，作为这样的个别具体情况之一，难以否定存在应当将行为人的目的等主观情况作为判断要素加以考虑的情形。但是，即使存在这样的情形，将故意之外的行为人的性意图一律作为强制猥亵罪的成立要件的做法是不妥当的，因此应当变更昭和45年判例的解释。”本案行为“作为具有很强的性意味的行为，显然在客观上就属于猥亵行为，因此维持了认定强制猥亵罪成立的第一审判决的原审判决的结论是妥当的。”

02关于性意图是否必要

（一）昭和45年判例以前
关于强制猥亵罪中的性意图是否必要的讨论究竟是何时、怎样开始的，存在不明确之处。在战前的学说中，人们认为一般的做法并不是对这一问题本身加以讨论，而是作为“猥亵行为”的含义而加以提及。即，所谓猥亵行为，是指“从客观上而言，谓之有关淫秽事项紊乱风纪的行为，即引起羞耻感觉的行为，主观上而言，是行为人为了激起或者满足淫欲的行为”、或者说是“出于亢奋或者满足性欲目的而使察觉到的人产生羞耻感觉的行为”。在此虽然使用了“主观上”、“目的”这样的词汇，但既没有对其必要性进行积极的说明，也没有与不要说展开争论。由此可以推测，所谓猥亵行为，也仅有基于刺激、满足性欲的行为这样的一般性认识的定义而已。在战后较短时间内学说的态度还是沿袭战前，但此后不久，对于最高裁就刑法第175条的犯罪（指散布猥亵物品罪——译者注）中的“猥亵”所采用的“徒然地亢奋或者刺激性欲并且伤害普通人正常的性羞耻心，违反善良的性道德观念的东西”（最判昭和26·5·10刑集5卷6号1026页等）的定义，在强制猥亵罪的场合中也加以援用的论者开始登场。而且在这其中，一方面存在明确表示“徒然地亢奋或者刺激性欲”这一部分内容是“主观的性欲意图”，欠缺这一要件则不成立强制猥亵罪的见解，另一方面，也有观点在提到前述最高裁判示后，主张可以从中读出将猥亵行为定义为“足以使人产生性的羞耻心或者厌恶感的行为”，从而认为性意图不必要的趣旨。不过，就“性欲意图”之类特殊的主观要素究竟是必要还是不必要没有提出任何理由这一点上没有区别，因而对于性意图必要说是当时的通说这样的评价仍有必要做出一定保留。（二）昭和45年判例在昭和45年判例中，被告人以为被害人引诱自己事实婚的妻子出逃，于是将被害人叫到夜间公寓自己的房间里，在对被害人进行了长达两个小时的胁迫后，出于报复目的，使被害人处于全裸状态并拍摄了照片。对于此案，第一审以强制猥亵罪只要侵害了被害人的性自由就足以成立为理由肯定了本罪的成立，原审判决也认可了第一审的判断。而昭和45年判例则以“成立强制猥亵罪要求该行为出于刺激亢奋或者满足犯人的性欲这一性意图之下实施”为理由撤销了原审判决，发回高裁重新审理。在此，对性意图必要说的采用以最高裁判例的面目出现。但是，多数意见就必要说的根据也未做任何论述，与当时的学说——就其是否能被称作“必要说”仍需要做出保留——没有大的差别。另一方面，反对意见则详细地讨论了必要说的不妥当之处，其内容基本上领先于平成29年判决。只不过，即使认为性意图不必要，就如何定义猥亵行为，也只不过是“伤害普通人的性羞耻心，违反善良的性道德观念的行为”，即从最高裁有关刑法第175条的犯罪中“猥亵”的定义中将“徒然地亢奋或者刺激性欲”这一部分除外的前述学说的解决方法。对于当真能否脱离行为人的主观面来判断行为的猥亵性，并未进行深入的探讨。（三）昭和45年判例之后就强制猥亵罪中性意图必要与否的问题真正有意识地展开讨论实际上是以昭和45年判例为契机而开始的。当时，在学说中不要说逐渐得到支持，像东京地判昭和62·9·16（判时1294号143页）这样的很难说遵循了昭和45年判例的裁判例也开始登场。该案案情为，在单间公寓中，被告人使因面试前来拜访的女性处于全裸状态，并为了拍摄照片而施加暴行。对于本案，东京地判一方面认可了对于被害人“存在出于使其作为被告人经营的女性内衣店职员工作的目的”，另一方面以“存在对属于具有作为男性对自己在性的方面进行刺激、亢奋的性意味的行为的认识”为理由肯定了强制猥亵（致伤）罪的成立。如果认为性意图的有无是“对自己……在性的方面进行刺激、亢奋”的意图存在与否的问题的话，那么对“作为男性进行性的方面的刺激、亢奋”的行为的“认识”从性意图的内容来看本来是不充分的。这可以说是能够评价为通过回避与昭和45年判例的冲突的巧妙的解释实质上立足于不要说的裁判例。不过，在昭和45年判例之后需要留意的是，性意图不要说的有力化自然不必说了，在立足于必要说的判例中，就性意图的认定真正展开争论的裁判例基本上不存在。进一步说来，前述东京地判也只不过是因为在使女性处于全裸状态并拍照这一行为样态上与昭和45年存在重合而成为争论点，对于将这样的行为认定为猥亵行为的结论，恐怕在行为当时已经没有人会提出异议了吧。由此得到的启示是，对于是否成立强制猥亵罪而言重要的与其说是是否将性意图作为主观要件这一问题，倒不如说是对于与奸淫、平成29年修正后的刑法第177条中的“性交、肛门性交或口腔性交”的行为相比更加宽泛，并且外延乍一看难言明确的“猥亵行为”，要妥善划定其范围到底应当怎么做，是否（总是）能够做到不考虑行为人的主观这样的问题。这样，平成29年判决的意义就并不仅仅在于对昭和45年判例的变更，还在于对可以说是该判例反对意见所遗留下来的问题进行了释明，并提示了其判断方法。

03关于行为的猥亵性的判断

根据平成29年判决，猥亵行为中除了①“行为本身所带性的性质十分明确……能够直接评价为猥亵行为的行为”之外，还存在②“如果不把实施该行为之际的具体状况也考虑进来的话就难以评价该行为是否具有性意味的行为”。该判决还认为，在“将具体状况等诸般情况也综合考虑”之际，“作为这样的情况之一”，存在“应当将行为人的目的等主观情况作为判断要素加以考虑的场合”。上述①的行为，有像平成29年判决案情中的“使被害人触摸阴茎、使被害人用嘴巴含住阴茎”、“触摸被害人阴部”的行为，另外还有往阴部或肛门里插入手指或者异物等的行为。作为②的行为，首先可以想到的是就其强度而言是否构成强制猥亵罪有些微妙的行为。在裁判例中，一方面存在就从衣服上面来回抚摸臀部等的行为，对被告人一方认为仅构成骚扰防止条例违反罪或者暴行罪的主张不予采纳，而认为构成猥亵行为的裁判例，另一方面也存在将从衣服上面偷拍臀部或者偷拍裙底的行为仅认定为骚扰防止条例违反的裁判例。接下来可以想到的是猥亵性的评价依赖实施行为的状况的行为，从很早以来裁判例就开始处理的是接吻行为。关于这一行为，存在首先指出“不应当将与性有关的接吻都作为违反风俗的行为而论以刑法中所说的猥亵的观念”，继而在详细描述案件事实的基础上肯定适用强制猥亵罪的判决，可以说这就是“诸般情况”得到“综合考虑”的体现。另外，在裁判例中，也存在就“客观上而言难以避免被评价为猥亵行为”的“将手指插入女性阴道内的”行为，认可被告人提出的此为治疗椎间盘突出的正当手术的说明具有一定的合理性，从而以欠缺猥亵目的为理由，认定无罪的判决。上述行为的诸类型，虽然从犯罪论体系的观点上可以分别整理归类为构成要件不该当型、社会相当行为型、正当业务行为型，但不论是哪个类型，都不应当在作为事实认识的故意之外考虑主观情况，根据其存在与否就猥亵性做出不同的判断。客观上不带有猥亵性的行为不能因为考虑了行为人的主观就成为强制猥亵罪的对象，而且，脱掉衣服使其全裸这样的客观上的猥亵行为，即使是出于想通过该行为来压制被害人反抗夺取财物这样的抢劫目的而实施的，也不得以此为理由否定强制猥亵罪。与上面的情况不同，在具有性意味的行为的直接对象不是（上面作为前提的）被害人，而是行为人自己的场合，可以进行不同的思考。这是因为针对自身的具有性意味的行为要能够说成是与被害人之间的“猥亵行为”，似乎就有必要考虑行为人针对被害人的主观方面。就这一点而言，确实也存在对在被害人面前进行自慰行为并射精的案件，以“伤害了”被害人的“性羞耻心”为根据肯定猥亵行为性的裁判例。但是，根据这一理由，例如向未满13岁的人贩卖淫秽图画的行为就也能够成立刑法第176条后段的犯罪（即以未满13岁的人为对象的强制猥亵罪——译者注），这恐怕并不妥当吧。在刑法第176条的犯罪中，针对被害人的行为自身必须带有猥亵性。在此可以作为参考的是，以“在只有自己与睡着的被害女性两个人的可以说是密室的房间内，从极其接近的距离处一边偷看该被害女性的睡姿一边自慰”的行为是出于“刺激亢奋或者满足自己性欲的意图”为理由认定成立准强制猥亵罪（即日本刑法第178条第1款的犯罪——译者注）的裁判例。在此，可以看做通过将他人作为自己具有性意味的行为的工具加以利用的意思，该行为在与这个他人的关系上获得猥亵性的构成，基本上能够得到支持。站在这一立场上，同样通过自慰行为而射精的行为，仅使精液附着在被害人身上的行为充其量仅构成暴行罪。要成立强制猥亵罪，在将本来应当处于对等地位的他人贬低为自己具有性意味的行为的工具这个意义上的“性意图”——在直接针对被害人的具有性意味的行为样态下，这构成作为事实认识的故意的内容——仍然具有其必要性。

04结语

将强制猥亵罪中的“性意图”一律作为成立要件的做法并不妥当，但行为人的目的等主观情况在判断行为的猥亵性之际仍然能够构成一个考虑要素，本次大法庭判决的判旨应当得到支持。就应当以怎样的形式将怎样的主观情况加以考虑这一遗留课题，本文尝试对其解决进行了素描。今后想就包括该方向性妥当与否在内的进一步考察进行深化。

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