《刑事法判解》第21卷 | 姜远亮：死缓期间又犯应当判处死刑之罪的程序适用与实体处理
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
文/ 姜远亮
北京师范大学刑事法律科学研究院
关键词：死缓；普通死刑复核；变更执行死刑复核；数罪并罚
本文原载于《刑事法判解》第21卷（人民法院出版社2020年版）。为便于阅读，脚注从略。
01案例及问题的提出
（一）基本案情
被告人陶某某因犯故意杀人罪于2015年11月20日被Y市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。宣判后，陶某某提出上诉。S省高级人民法院审法院经审理于2016年9月22日裁定驳回上诉，维持原判，同时核准一审对陶某某判处死刑，缓期二年执行的刑事判决，并于同年10月31日向陶某某宣判。2016年11月2日，陶某某被送交监狱服刑。陶某某因对原判刑罚不满，即预谋在监狱行凶杀人，并趁劳动之机将其使用的缝纫机踏板连杆拆下后制成凶器伺机作案。2017年4月6日上午，陶某某在车间劳动时，将被害人宋某某骗至厕所内，用自制凶器朝宋某某颈部、胸部和背部等处连续猛刺，致宋某某被刺伤心脏、肺脏经抢救无效大失血死亡。一审判决陶某某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；同时因其在死刑缓期二年执行期间故意犯罪，情节恶劣，该判决发生效力后，经最高人民法院核准，对陶某某应当执行死刑。二审裁定同意一审判决对陶某某的两项处理决定，并将全案报请最高人民法院核准。
（二）争议焦点及问题缘起
死缓是我国独创的别具特色的死刑适用制度，对于减少死刑的实际执行和鼓励犯罪人改过自新都具有十分重要的意义，是我国贯彻少杀慎杀政策及宽严相济刑事政策的重要制度载体。对于死缓期间故意犯罪的处理，刑法与刑事诉讼法规定得较为明确，最高审判机关复核审查通常不会产生疑问。但本案中，死缓期间所犯新罪乃是应当判处死刑之罪，这必将导致普通死刑复核程序与死缓变更执行死刑复核程序发生纠葛，即核准一个死刑还是核准两个死刑，如果核准一个死刑，是核准新罪死刑还是核准旧罪死缓变更执行的死刑；如果是核准两个死刑，因死刑只能执行一次，究竟执行哪个死刑，还是数罪并罚后整体执行一个死刑？对于上述两种复核程序关系、死缓性质及其与数罪并罚原则关系的不同认识和理解，必将形成不同的案件处理意见。
对于死缓期间又犯应当判处死刑之罪的案件，最高审判机关究竟该如何处理，实践中分歧较大，主要存在以下三种意见：第一种意见认为，本案实际上存在着新罪死刑复核和旧罪死缓变更执行死刑复核两个核准事项，而且所分别适用的普通死刑复核程序与死缓变更执行死刑复核程序是性质有别的两种不同程序，应当分别予以核准，即用两个裁定项分别核准新罪死刑和旧罪死缓变更执行的死刑。笔者将这种观点称为“分别核准说”。第二种意见认为“分别核准说”会导致“核准两个死刑，最终却执行一个死刑”的逻辑悖论，为避免出现这种情况，应当以一个裁定项直接核准新罪死刑和旧罪死缓变更执行的死刑两项内容。与“分别核准说”相对应，笔者将这种观点称为“整体核准说”。第三种意见笔者概括为“单一核准各表说”。司法实践中，按照审判业务内部分工，现行犯罪被判处死刑的案件通常由最高审判机关刑事审判庭予以复核，而对于死缓期间因故意犯罪而变更执行死刑的案件，通常由最高审判机关审判监督庭负责复核。故而，有同志提出，如果地方高院将此类案件报请最高审判机关刑事审判庭复核，则可以只核准新罪死刑，将判处死缓的旧罪作为从重处罚的量刑情节对待；如果地方高院将此类案件报请最高审判机关审判监督庭复核，则可以只核准旧罪死缓变更执行的死刑，将新罪判处的死刑作为判断故意犯罪情节是否恶劣的考量因素。“单一核准各表说”认为，对于地方高院报请的新罪死刑和旧罪死缓变更执行的死刑，可以由不同业务庭根据案件管辖分工，选择核准其中一个死刑，将另一个死刑作为量刑情节或变更条件。
笔者认为，上述三种意见均不可取。“分别核准说”确实存在无法自圆的“核准两个死刑，却执行一个死刑”的逻辑矛盾，中间似乎缺少数罪并罚条款的衔接、过渡，“核准两个死刑”到“执行一个死刑”的转换显得过于突兀。“整体核准说”只是从话语表述上回避了上述逻辑矛盾，而且还不能充分体现对新罪的死刑复核与对旧罪死缓变更执行的死刑复核两种不同核准程序的差异及审查次序，不是解决问题的根本之道。而“单一核准各表说”虽然避免了上述逻辑矛盾，但对报核的两个死刑事项仅核准其中一个，缺乏相应的法律根据。同时，同一法院就同一类型案件所做裁决，仅因承审的业务部门不同便导致核准事项有别、结果表述不一，失之严肃。
伴随刑法修正案（八）和（九）对死缓类型的扩增及变更执行死刑条件的修订，死缓制度发挥的限制死刑实际执行的效果将愈加明显。对故意犯罪范围的界定是控制变更执行死刑松紧的阀门。刑法修正案（九）将死缓变更执行死刑条件由“故意犯罪”修改为“故意犯罪，情节恶劣”。正是由于“情节恶劣”较为概括、模糊，为限缩变更执行死刑条件中故意犯罪的范围预留了极大的解释空间。因此，为最大程度地发挥死缓的功效，不少学者主张提高变更执行死刑的门槛，将其限定为“应当判处死刑的故意犯罪”。也有学者指出，对“情节恶劣”的解释应当从严把握，限定于故意杀人或者故意伤害导致残疾、死亡的情况。随着对死缓变更执行死刑门槛的不断提升，可以想见，将来某一时期，变更执行死刑条件中的故意犯罪被判处重刑乃至死刑将会成为新常态。鉴此，笔者感到有必要对死缓期间又犯应当判处死刑之罪的程序适用及实体处理问题，进行抽丝剥茧式的梳理、研究，以便为司法实践提供论理充分、逻辑顺畅、各方认可的解决方案，至少希冀对审判机关处理类似案件有所借鉴、启发。
02普通死刑复核程序与死缓变更执行死刑复核程序之关系界定
在死缓期间又犯应当判处死刑之罪的案件中，客观上存在着两种复核程序，即对所犯新罪的普通死刑复核程序与旧罪所判死缓变更执行死刑复核程序。由于这两种程序制度性质存在差异与适用次序存在先后，决定了最高审判机关在复核此类案件时，应当经由两种程序对报核的两项死刑分别予以核准才较为妥当。
（一）普通死刑复核程序和死缓变更执行死刑复核程序之性质差异
普通死刑复核程序和死缓变更执行死刑复核程序具有诸多相同点，二者都是针对死刑案件而设立的特殊审判程序，是贯彻少杀慎杀政策的重要举措；都体现了国家对犯罪人生命的尊重及慎刑思想，具有一定的救济功能和防错功能；一经最高审判机关核准都将导致死刑的立即执行。毋庸置疑，两种程序设计分享着“死刑”“核准”两大公约数，在制度谱系上具有同源性及近缘性。但是，决不能将两种程序混为一谈，二者在制度性质、法律根据、启动事由、审查内容等诸多方面存在差异，具体表现在：
1.制度性质不同。普通死刑复核程序在我国有着悠久的历史，体现了我国古代统治者恤刑慎罚之思想，它是一项纯粹的刑事程序法举措，旨在防范冤错案件发生。而死缓变更执行死刑复核程序源自于死缓的制度安排，伴随着死缓制度的创制而产生，更多地体现了刑事实体法性质。2.法律根据不同。普通死刑复核程序依据刑法第四十八条及刑事诉讼法第三编审判中第四章死刑复核程序的相关规定而进行。死缓变更执行死刑复核程序依据的是刑法第五十条及刑事诉讼法第四编执行第二百六十一条之规定。3.启动事由不同。前者基于犯罪人因犯有极其严重的罪行，被中高级人民法院判处、维持死刑的事实。后者是死缓犯在考验期内又实施情节恶劣的故意犯罪，并经中高级人民法院裁决认定。4.复核重点不同。前者旨在审查案件事实认定及政策把握上适用死刑是否妥当，以防止冤杀、滥杀。后者根据新罪所反映的死缓犯主观恶性、人身危险性等事实情节，重在评判该罪犯还有无继续考察改造的可能，是否需要对其立即执行死刑。5.审查内容不同。前者审查的都是尚未发生法律效力的死刑裁判。而根据《最高人民法院关于报送复核被告人在死缓考验期内故意犯罪应当执行死刑案件时应当一并报送原审判处和核准被告人死缓案卷的通知》要求，死缓变更执行死刑复核程序不仅要审查新犯故意犯罪能否成立、情节是否恶劣，还要对原审判处和核准的旧罪死缓是否正确一并进行审查。除死缓期间所犯新罪为应当判处死刑的案件外，最高审判机关在死缓变更执行死刑复核程序中审查的对象均为裁决已经发生法律效力的案件，带有一定的审判监督程序性质，明显有别于普通死刑复核程序的审查内容。
（二）普通死刑复核程序和死缓变更执行死刑复核程序之适用次序
根据刑法第五十条规定，死缓犯如果在死缓期间又实施情节恶劣的故意犯罪，报请最高审判机关核准后将被执行死刑。原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第四百一十五条第二款规定，认定构成故意犯罪的判决、裁定发生法律效力后，应当层报最高人民法院核准执行死刑。据此，启动死缓变更执行死刑复核程序须待认定构成新罪的判决、裁定发生法律效力。而对于新罪应当判处死刑的案件，该判决、裁定发生法律效力首先须由最高审判机关对新罪死刑进行复核，待确定新罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当并予以核准或者对量刑不当的部分予以改判后，方可进入下一步的死缓变更执行死刑复核程序。因此，理论上，普通死刑复核程序和死缓变更执行死刑复核程序并不是同步进行的，而是有明显的逻辑层次，不能前后颠倒。
因为普通死刑复核程序和死缓变更执行死刑复核程序具有前后相继的启动、适用次序，故而，两种程序并不存在想象竞合或法条竞合关系，不能采取择一而行之的处理策略。正是从这个意义上，上文中提及的选择其中一个复核事项进行审查，而将另一须待复核的事项视为量刑情节或变更事由的“单一核准说”缺乏法律根据。当然，在具体处理上，如果最高审判机关认为新罪判处死刑不当，可以在判决改判次轻之刑罚后，以死缓期间犯有情节恶劣的故意犯罪核准执行死刑。为防止增加不必要的工作负担，浪费司法资源，基于诉讼经济的考虑，新罪经复核后不宜以新罪适用死刑不当而将全案发回重审。尽管此时新罪死刑没有被最高审判机关核准而是由其直接改判，但是，在程序适用上，依然是先启动普通死刑复核程序，之后再启动死缓变更执行死刑复核程序。
综上，普通死刑复核程序和死缓变更执行死刑复核程序性质有别，又存在适用上的先后次序，故最高审判机关分别作出核准两个死刑的裁决，既照应了下级法院报请核准的不同事项，又与相关法律规定及程序法理相契合，具有理论上的正当性及操作上的合法性。
（三）有关认识误区之澄清
第一，有实务部门人士认为，刑法第五十条将死缓变更执行死刑的条件规定为“故意犯罪，情节恶劣”，并未要求对所犯故意犯罪予以定罪、判刑，而且，即使对故意犯罪进行判刑，该刑罚亦不具有执行的实际意义，纯属多此一举；因此，只要故意犯罪事实能够成立，且情节恶劣，就可以层报最高审判机关启动死缓变更执行死刑复核程序，普通死刑复核程序在此没有启动的必要。这里涉及对新罪定罪量刑的意义何在。我们知道，通常情况下，定罪量刑既反映出国家对犯罪分子否定性评价的强烈程度，又是对其犯罪心理进行矫正的惩治性措施。而此处的新罪只是充当了启动死缓变更执行死刑复核程序的要件，审判机关对新罪裁量的刑罚不存在执行的空间。对新罪的定罪量刑，主要意义在于对犯罪人行为的否定性评价，是判断新罪情节恶劣与否的一项客观指标。因此，在行为人已经被判处死缓的情况下，评价死缓期间所犯新罪的实际意义在于判断死缓犯变更死刑的必要性，而不是仅为了追究所犯新罪本身的刑事责任。要认定构成故意犯罪，就必须由人民法院经公正审判予以定罪。刑事诉讼法第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。定罪权只能由人民法院以审判方式行使，其他任何组织、机关和个人包括服刑犯的监管机构均不得认定一个公民构成犯罪。无罪推定是现代刑事诉讼法的基石原则，在法院依法判决行为人有罪之前，其在法律上应当被推定为无罪，因此，如果没有法院来定罪，根本就谈不上构成故意犯罪。死缓犯是否实施了犯罪，构成故意犯罪还是过失犯罪，都必须经人民法院依法判决，不能认为狱侦部门经侦查后确认死缓犯实施了故意犯罪，就无须再由人民法院依法判决。
那么，人民法院能否只定罪而不判刑呢？有论者认为，如果死缓期间的故意犯罪属于死刑案件，在未经死刑复核的情况下，该故意犯罪的死刑判决不能生效，根据前述司法解释的规定显然不符合启动死缓变更执行死刑复核程序的条件。因此，我国刑事诉讼法中应增加一种判决形式，即定罪不量刑判决，该判决形式仅适用于死缓期间犯罪的审判程序。笔者认为，上述观点值得商榷。其一，对于故意犯罪情节是否恶劣，所判刑罚的轻重是一个重要的考量因素。情节恶劣的判断毕竟带有浓厚的主观色彩，而将相对客观并经充分说理论证的宣告刑作为辅助判断指标不啻为一种摆脱判断随意性的较佳路径。对于一个判处三年有期徒刑的故意犯罪，和一个判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的故意犯罪，哪个情节恶劣一目了然。实际上，在刑法修正案（九）草案研拟和审议过程中，有同志便基于“情节恶劣”的抽象、模糊，而提出将死缓犯执行死刑的门槛修改为“故意犯罪，被判处五年有期徒刑以上刑罚”。甚至有学者明确指出，情节恶劣的具体标准可掌握为依据刑法规定应当判处三年以上有期徒刑的情形。虽然上述观点有绝对化之嫌，但也说明了对新罪进行量刑的重要意义。其二，如果对新罪不判处刑罚，当最高审判机关在复核死缓变更执行的死刑时，发现原审判处和核准死缓的案件事实不清而发回重审后，地方法院仍需要对新罪进行量刑，否则因为没有具体刑期，缺乏羁押的刑期依据，便只能予以释放。然而，新罪定罪判决已经生效，再由检察机关提起公诉，对新罪另行进行量刑审判，一方面徒增司法机关工作负担，加剧本来就已经非常严峻的案多人少矛盾；另一方面亦有违背“一事不再理”原则之嫌。特别是当新罪应当判处死刑，而原审判处和核准的死缓仅是量刑不当时，案件在上下级法院之间来回折腾，确实给司法机关带来不必要的工作负累。因此，即便从诉讼经济的角度来看，对死缓期间的故意犯罪亦应予以量刑。司法实践中对死缓期间所犯新罪处理基本都是采取定罪判刑模式，即便是在1979年刑法时代仍系如此，最高审判机关的司法解释亦予认可。
第二，有同志注意到，刑法修正案（九）将死缓变更执行死刑的条件由“故意犯罪，查证属实”修改为“故意犯罪，情节恶劣”，由此认为刑法修正案（九）删除“查证属实”，意在表明无论新罪裁判是否生效，只要人民法院裁判文书予以认定，均可以报请最高审判机关核准死缓变更执行的死刑。所以，对于在死缓期间故意犯罪报请核准变更执行死刑的，由于不需要待新罪死刑判决发生法律效力，则无须启动普通死刑复核程序。对此，笔者不敢苟同。首先，刑法修正案（九）出台之前，刑法与刑事诉讼法均要求对故意犯罪查证属实。刑法修正案（九）舍弃死缓变更执行死刑条件中的“查证属实”，更多地应当是出于立法简洁的考量。因为在对故意犯罪增加情节恶劣的限定后，再保留查证属实，语句显得拗口、拖拉。而且，即便将“查证属实”一语删除，亦不会造成故意犯罪不需要查证属实的误读。对故意犯罪需要查证属实属于其应有之义，决不能以未查证属实的故意犯罪作为死缓变更执行死刑的事由，否则便违反证据裁判原则和程序正义理念，有严重侵犯死缓犯人权之虞。其实，为了与刑法对故意犯罪增加情节恶劣的修订相照应，全国人大常委会2018年10月通过的关于修改刑事诉讼法的决定中将死缓变更执行死刑的条件修改为“故意犯罪，情节恶劣，查证属实”，保留了“查证属实”的要求。因此，认为刑法修正案（九）将死缓变更执行死刑条件中的“查证属实”删除，是对故意犯罪不再作查证属实要求的观点不符合立法初衷及刑事法治要求。
其次，对于“查证属实”的具体含义，刑法、刑事诉讼法均未明确界定。经梳理，刑法修正案（九）之前的刑法中共有2处使用了“查证属实”一词，除死缓条款外，另一处是刑法第六十八条关于立功的规定，要求犯罪分子揭发他人犯罪行为经查证属实方可认定构成立功。目前，学界和实务界通说认为，立功条款中的查证属实不需要以发生法律效力的裁判为认定标准。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中明确指出，“如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实”。根据体系解释原理，“如果法律在不同的地方采用相同的概念与规定，则应认为这些概念与规定实际上是一致的。有疑义时某项概念的内容与另一处的相同。”那么，死缓条款中的查证属实是否亦不需要生效裁判支撑呢？答案是否定的。多数论者均认为，死缓条款中的查证属实需要以发生法律效力的裁判认定为成就标准。易言之，只有发生法律效力的裁判认定死缓犯构成故意犯罪的，才能认为是查证属实。《刑诉法解释》第四百一十五条第二款将认定构成故意犯罪的判决、裁定发生法律效力，作为报请最高审判机关核准死缓变更执行死刑的前提条件，实际上认可了上述界定。立法机关组织编写的对刑法修正案（九）的权威解读书籍同样认为，对于故意犯罪、情节恶劣的，在认定构成故意犯罪的判决、裁定发生法律效力后，层报最高审判机关核准执行死刑。同样是“查证属实”，在刑法典处于不同位置却有不同的涵义解读，看似破坏了刑法的体系性和协调性，但其背后支撑的人权保障理念却是相通的，即都采取了有利于被告人的解释原则。立功条款中的查证属实认定标准前置，较早地将立功事实转化为对被告人有利的量刑情节，可以避免诉讼拖延，防止被告人被久押不决。而死缓条款中的查证属实认定标准靠后，主要是因为死缓变更执行死刑涉及对被告人生命的剥夺，理应采取更加严格、更为审慎的标准。
03死缓期间又犯应当判处死刑之罪与旧罪实行并罚的法理依据
（一）死缓的缓刑性质为实行数罪并罚提供理论基础
传统刑法学对于死缓的性质通常固守两条论断：第一，死缓不是独立的刑种，而是死刑的执行方式；第二，死缓不是缓刑的一种，其与缓刑存在本质区别，并从适用对象、考验场所、考验期限、法律后果、执行原判刑罚的条件、需要解决的问题、判处机关、附加刑适用等8个方面予以阐释。但这两条论断在解释和解决司法实践中遇到的问题或困惑时显得捉襟见肘，晚近有不少论者对上述通说进行反思并提出质疑。一方面，有论者提出死缓虽然归属于死刑阵营之下，但其仍具有刑种品格，属于死刑的准刑种或子刑种。另一方面，越来越多的学者逐渐认同死缓本质上属于缓刑的一种，是缓刑的特殊形式，这种见地在当下刑法学界颇受青睐。正如刑法学泰斗高铭暄教授所言，“如果一定要给死缓在我国刑法学体系中觅取一个安身立命的处所，缓刑制度这个归属无疑是最合适不过的”。无论从死缓的起源演进还是价值底蕴及构造机理审视，其都具有缓刑的性质。
第一，死缓演进的历史清晰表明，其是死刑与缓刑相结合，互动交融孕育而成。死缓制度可以追寻至革命根据地时期的死刑缓刑制度。死刑缓刑的称谓最早见诸于1930年11月中共中央发布的第185号通知，即《关于苏区惩办帝国主义的办法的决议》。该《决议》规定，对外国人可适用死刑缓刑，即判处死刑后缓刑若干时期暂时监禁，缓刑期限无定期。新中国成立之初，针对当时镇反运动中出现的“宽大无边”与“镇压无边”两大极端做法，毛泽东同志于1951年5月8日在亲自起草的《中共中央关于对犯有死罪的反革命分子应大部分采取判处死刑缓期执行政策的决定》中明确指出，对于清理出来的反革命分子，“凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行者，以及最严重损害国家利益者；其余，一律采取判处死刑，缓期二年执行，在缓刑期内强制劳动，以观后效的政策”。该决定的发布标志死缓制度的正式产生。政务院于1952年3月31日公布的《中央节约检查委员会关于处理贪污、浪费及克服官僚主义错误的若干规定》指出，“有期徒刑、无期徒刑及死刑，均得按情节轻重，宣告缓刑。”中央人民政府于1952年4月21日公布了《惩治贪污条例》，该《条例》的草案说明指出，对于死刑、无期徒刑和有期徒刑，均得酌情予以缓刑。缓刑主要适用于坦白悔改或有立功表现的犯人。死刑缓刑和无期徒刑缓刑均实行监禁，在监禁和强制劳动中加以考察，并根据其缓刑期间的表现，决定是否执行原判刑罚。当时，决策者不仅将死缓制度解构为死刑+缓刑，而且将之与自由刑缓刑制度一体设计与适用，均归属于缓刑的体系范畴加以把握。同时，学术界将死缓视为死刑的缓刑的亦大有人在。我国法学前辈卢蔚乾先生在上个世纪五十年代曾撰文指出：“死刑的缓刑属于缓刑之一种”，“死缓并不是一种刑名，而是对于判处死刑的缓期执行的一种方法，不必规定在刑种的死刑里，应该规定在缓刑那一节里。换句话说，就是将缓刑分作两种：(1)死刑的缓刑，(2)普通的缓刑，同在一节内分别规定。”可见，在死缓制度创制之初，从国家决策层到学术界人士对死缓的缓刑性质即已形成共识。死缓从政治策略上升到法律制度肇始于1979年刑法颁布。而在1979年刑法颁布前夕，彭真同志于1979年6月7日在第五届全国人大常委会第八次会议上所作的《关于刑法草案和刑事诉讼法草案的说明》中，对死缓仍然冠以“死刑缓刑”的称谓；其于同年6月26日在第五届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于七个法律草案的说明》中，明确指出此次提请审议的刑法（草案）“还保留了我国特有的死刑也可以缓刑的规定”。因此，将死缓视为缓刑在重刑中的创造性运用毫无历史违和感，亦不存在任何观念阻隔。
第二，从构造机理及价值蕴含来看，现行死缓制度与缓刑制度并无二致，存在具体技术操作的共同点和特定精神内涵的共通点。首先，死缓是附条件地暂不执行判处的死刑，而是给予犯罪人一定的考验期限（二年），并附加相应的考察条件（不得实施情节恶劣的故意犯罪）；如果犯罪人在考验期内没有违反考察条件，则原判的死刑将不再执行，如果犯罪人在考验期内违反考察条件，即应当执行原判的死刑。可见，死缓具有与缓刑制度相同（至少是相似）构成要素和运作机制，二者都是暂不执行原宣告的刑罚，但设定一定的考验期限和考察条件，对犯罪人进行考察，并视其考验期内的行为表现决定是否执行原判刑罚。正如有论者所指出，死缓与缓刑存在最大公约数——“有条件地暂缓原判决执行”，从而将死缓理解为缓刑并无不妥。其次，从制度底蕴审视，死缓与缓刑之所以要暂缓原判刑罚的执行，就是要避免原判刑罚所固有的弊端，通过缓期考察的方式，让犯罪人成为自己命运的决定者，极大地调动犯罪人教育改造的积极性。缓刑是要避免短期自由刑的弊端，防止犯罪人之间交叉感染，使其在不脱离社会的情况下达到对犯罪心理的矫治。死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，又有极刑之谓，它彻底断绝了犯罪人悔过自新的可能，具有极端严厉性和不可回复性。死缓就是要避免死刑的弊端，限制死刑的实际执行，为犯罪人架起绝处逢生的金桥。正如有论者所言，“死刑缓刑”就其实质而言，是运用缓刑的法律形式，去限制死刑（立即执行）的适用。因此，死缓附条件地免除死刑的适用，形式上尽管仍然是经由法官的裁判变更刑罚，但是本质上是比较特殊的附条件赦免制度，属于广义的缓刑立法例。故而，不应狭隘地理解缓刑制度，想当然地认为其只能依附于3年以下有期徒刑和拘役的适用而存在。有论者指出，“缓刑制度应该是刑法学中刑罚适用论部分的一个基本概念，它是相对独立的属概念；死缓与有期徒刑、拘役的缓刑同属于缓刑制度的一部分内容。”对此，笔者深以为然。随着刑法学理论与实践的不断发展，缓刑制度会不断开疆拓土，扩张适用的刑种范围，我国的死缓制度其实即是对缓刑发展趋势的认同性回应和创造性贡献。
综上，无论是从历史渊源还是构造机理及价值蕴含考察，死缓制度都含纳缓刑的基质，具有明显的缓刑性质，理应按照或参照缓刑对于考验期内出现新罪的处理举措。根据刑法第77条规定，在缓刑期间再犯新罪的，撤销缓刑，将新罪判处的刑罚与原判刑罚实行并罚。同理，对于在死缓考验期内违反考察条件，实施情节恶劣的故意犯罪的，亦应采取撤销“缓期二年执行”，将新罪所判刑罚与旧罪判处的死刑进行并罚之举措。
（二）死缓制度与数罪并罚原则并不矛盾
我国刑法中的数罪并罚是指人民法院对判决宣告前一人所犯数罪，或者判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪或又犯新罪的，在分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法，决定对其应执行的刑罚的制度。据此，死缓期间又犯应当判处死刑之罪可以归之于判决宣告后，刑罚执行完毕前又犯新罪的情形。刑法七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”然而，刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑。”该条款并未提及需要对新罪与旧罪实行并罚，仅是标明了死缓变更执行死刑的条件。而刑法第七十七条关于撤销缓刑的规定中，明确要求对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行并罚。正是由于刑法典在关于死缓的条文中，对于撤销“缓期二年执行”后，没有明确规定新罪与旧罪实行并罚，所以导致对在死缓变更执行死刑的情况下是否需要数罪并罚争议较大。质言之，刑法第五十条的死缓条款与第七十一条数罪并罚是何种关系。
司法实践中，有相当多的司法工作人员认为，数罪并罚属于一般性原则，而刑法第五十条是特殊规定，根据“特殊法条优于普通法条”之竞合原则，应当排除数罪并罚之适用。如有论者指出，基于死缓期间故意犯罪的特殊性，数罪并罚制度在审判程序中应暂缓适用。学界亦有学者持类似观点，如黄京平教授认为，死缓犯在缓期执行期间故意犯罪，实质仍然属于刑法第七十一条所规定的在刑罚执行期间又犯新罪的情形，但因刑法第五十条对这种情况已经作出“由最高人民法院核准，执行死刑”的明确规定，所以死缓犯在缓期执行期间的故意犯罪，不必与前罪的残余刑期按照刑法七十一条规定实行数罪并罚，该种情形属于刑法第七十一条所规定的刑罚执行期间又犯新罪实行数罪并罚的一种例外。上述观点似乎有一定道理，而且，从审判机关制作的关于死缓变更执行死刑的裁判文书来看，几乎都没有在核准变更执行死刑的情况下，将新罪判处的刑罚与旧罪原判的死刑实行并罚，亦未在适用的法条中引用数罪并罚的条款。
笔者认为，死缓制度与数罪并罚原则并非冰炭不容、相互排斥。数罪并罚是我国刑法一项基本的量刑原则，具有适用上的普遍性。在对被告人决定判处刑罚时，凡符合法定数罪并罚条件的，都应毫不例外地予以适用。既然刑法典明文规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当适用数罪并罚原则。那么，对于死缓犯所犯的新罪，应当依法进行审判后，将原判刑罚与新罪所判刑罚，依照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，否则便违反了数罪并罚的处理原则。对于数罪中有判处无期徒刑以上刑罚的案件，应当如何实行数罪并罚，最高人民法院曾于1987年6月26日专门作出通知，规定“对被告人犯数罪，其中有一罪或者数罪应当判处无期徒刑或者死刑的，对各罪应当分别量刑，然后决定执行其中最高的刑罚。”死缓期间又犯新罪，完全符合刑法第七十一条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的”之前置条件，理应适用刑法第七十一条之操作要求。因此，对于死缓期间故意犯罪而出现数罪的情况，认为不需要进行并罚的观点没有充分的法律依据。
然而，问题又来了。司法实践中，为何对死缓期间发现死缓犯尚有漏罪或者又犯过失犯罪或者情节较轻的故意犯罪的情况，都会表述实行数罪并罚，而唯独对死缓变更执行死刑的情况不予表述呢？笔者认为，这正是因为死缓制度本身具有一定的特殊性。现行死缓制度不是死刑和缓刑两种制度的简单叠加，而是高度融合为一项新的死刑适用制度。由于死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，而生命是一切权利自由之根本，因而，死刑可以将一切严厉程度次于自己的刑罚统统吸收进来。我们知道，制度具有固定规则、形成预期、减少交易环节的功效。因而，死刑对其与次级刑罚数罪并罚后的吸收效果可以直接为死缓制度所采纳，不需要一步不落地表述清楚，就好比数学中勾股定理，我们进行几何运算时可以直接使用勾股定理的结论，而无须再论证一番该定理一样。换言之，在死缓的制度装置中已天然蕴含了犯罪人违反考察条件，撤销“缓期二年执行”，执行原判死刑，并数罪并罚，最终决定执行死刑的规定。可见，当死缓变更执行死刑的法定事由成就时，其撤销对死刑的缓期执行，实行数罪并罚，并决定执行死刑是内嵌式的，已经植入死缓制度内涵中，成为其应有之义。而不像有期徒刑缓刑的撤销那样，因其是有期徒刑和缓刑的临时组合，其撤销缓刑，实行数罪并罚的规定是外附式的，因此，需要特意标注数罪并罚之要求。
对于死缓期间发现死缓犯有漏罪或者又犯过失犯罪或者情节较轻的故意犯罪的情况，之所以都要表述实行数罪并罚，一方面是因为死缓的刑罚力度并非最高，其上仍有死刑，对漏罪应当判处死刑、死缓的情况无法吸收；另一方面，即便死缓能够对漏罪或新罪所判处的刑罚予以吸收，但还会产生死缓考验期重新计算的问题，需要通过数罪并罚以确定新的死缓考验期起算日期。
需要指出的是，如上文所言，死缓制度并不排斥数罪并罚原则的适用，但是由于数罪并罚机理已经嵌入死缓制度构造之中，因此，对于死缓变更执行死刑的案件，通常情况下无须刻意表述数罪并罚内容。然而，当所犯新罪应当判处死刑时，新罪所判刑罚与旧罪变更执行的刑罚相同，不会自然产生后者吸收前者或者前者吸收后者的效果。基于人的生命只有一次，不可能对同一罪犯执行两次死刑的基本常识，只能将两个死刑并合为一个死刑予以执行，这时需要借助数罪并罚的表述予以合理过渡、衔接。
04死缓期间又犯应当判处死刑之罪实行数罪并罚的司法操作
（一）实行主体
根据原《刑诉法解释》第四百一十五条第二款规定,构成故意犯罪的判决、裁定发生法律效力后，方可报请最高人民法院核准执行死刑。依照上述规定，新罪所判处的死刑生效后，才可以正式启动对死缓变更执行的死刑复核。因此，上述规定实际上将中、高级人民法院排除在作出数罪并罚表述的主体范围之外。司法解释作出如此规定，有利于保障死缓犯的合法权益，最大限度地遏制地方法院动辄变更执行的用刑冲动。根据最高人民法院制定的《关于死缓执行期间故意犯罪一审适用普通程序的刑事诉讼文书格式的规定》，一审法院只需对死缓期间所犯新罪作出判决，在交待上诉权后，另起一段写明死缓变更死刑的相关法条。因此，即便在被告人未上诉，检察机关未抗诉的情况下，一审法院只能逐级报请核准死缓变更执行的死刑和新罪判处的死刑。同理，高级人民法院在收到一审法院的两个报请核准死刑的报告后，仍然无权在此阶段进行数罪并罚，如果高级人民法院同意判处死刑的，应当在作出裁定后十日内报请最高人民法院核准。中高级人民法院仅是逐级报请最高审判机关变更执行死刑，在变更执行死刑与否尚未确定的情况下，不宜由中高级人民法院先予数罪并罚。因此，对于死缓期间又实施应当判处死刑之罪的案件，数罪并罚只能由最高人民法院作出。一、二审法院只能逐级报请核准新罪死刑和死缓变更执行死刑，无权对两个死刑数罪并罚。
（二）实行条件
数罪并罚原则与死缓制度并行不悖，其潜隐于死缓制度装置之中。在变更执行死刑的情况下，死缓制度之所以没有明确强调将新罪与旧罪判处的刑罚并罚，原因在于变更执行的死刑位于刑罚金字塔的顶端，其对新罪所判处的刑罚（除死刑立即执行外）当然能够吸收。因此，死缓制度设计中已经将数罪并罚的做法嵌入死缓制度装置中，在具体量刑时法官可以借助死缓制度予以思维跳跃与表述省略，无须再具体阐述数罪并罚的情况。易言之，在死缓变更执行死刑的场合，死刑可以自然而然地，直接过渡到最终的死刑执行，而无须辅以数罪并罚的话语进行转换。但是，当所犯新的故意犯罪应当判处死刑立即执行时，原审判处或核准的死缓所变更执行的死刑不能当然吸收新罪所判处的刑罚，即便存在吸收关系，亦存在谁吸收谁的问题，故而，需要明确表述数罪并罚的情况。生命的唯一性和不可逆转性，决定了死刑只能执行一次。在存在核准两个死刑的情况下，客观上要求明确表述对核准的两个死刑实行数罪并罚，最终决定执行一个死刑，否则便会造成核准两个死刑的裁判与只能执行一个死刑的现实之间的逻辑矛盾。
在死缓变更执行死刑的情况下，只有当新罪应当判处死刑时，才需要明确表述数罪并罚。需要注意的是，不是新罪一旦判处死刑时，就立刻与死缓变更执行的死刑并罚，因为此时变更执行死刑的条件尚未成就，需要待新罪判决发生法律效力，即被最高审判机关核准时，方可启动死缓变更执行死刑复核程序，并在两种复核程序进行完毕后再实行并罚。
（三）实行形式
有论者认为，最高人民法院签发一份死刑执行命令，执行一次死刑，实际上即是对分别核准的两个死刑的数罪并罚。对此，笔者不敢苟同。数罪并罚是量刑原则，属于裁判权事项，而关涉定罪量刑的事项只能由承审案件的合议庭、审判委员会等审判组织来决定，并以裁判文书的形式予以展现。根据刑事诉讼法第二百六十一条之规定，执行死刑命令的签发人是最高人民法院院长。一方面，最高人民法院院长并非案件审理人员。在以“让审理者裁判、由裁判者负责”为要旨的司法责任制改革背景下，院长无权直接决定案件定罪量刑具体事项，除非其担任合议庭组成人员。虽然法院院长是当然的审判委员会主持人，但在审判委员会多数票决的议事体制中，院长也仅仅是个人意见的表达者之一。从对签发执行死刑命令人员进行的比较法考察中，我们可以更加透彻地理解签发人的非裁判者身份。在域外保留死刑的国家或地区中，执行死刑命令的签发人通常是司法行政部门的首长，而非审判机关的院长。另一方面，签发执行死刑命令的行为是将核准死刑的裁判文书付诸实施的行为，是一种司法行政活动，而非审判活动。执行死刑命令在性质上，同地方法院在判处“生刑”（包括死缓、有期徒刑、拘役）的裁判文书生效后，下发给羁押机构的执行通知书作用类似。总之，最高审判机关应当以刑事判决书或裁定书的形式对新罪死刑和旧罪死缓变更执行的死刑进行数罪并罚，最终决定执行死刑。
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