张慧兰 | 非法经营罪兜底条款研究
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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文/ 张慧兰
摘 要：《刑法》第225条第4项采用了空白罪状以及弹性条款的方式，影响了非法经营罪的内涵与外延的明确性。应当站在通说立场，采取遵守刑法明文规定，参考但不受限于最高法、最高检发布司法解释的态度，通过刑法解释的原理，明确并限制第225条第4项适用范围。一方面，正确理解“国家规定”，根据刑法明文规定，行政法规、国务院发布的命令、决定或者措施也可以作为“国家规定”，允许补充规范对下位规范“二次授权”，但以补充规范明文规定“二次授权”的下位规范为限。另一方面，准确界定“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”，基于体系解释，无证经营除满足非法经营罪构成要件外，并非当然构成非法经营罪，只有没有取得与市场准入制度相关的许可证或者批准，才可能构成非法经营罪
关键词：第225条第4项；国家规定；非法经营行为；竞合
01问题意识
我国刑法第225条“非法经营罪”可追溯至1979年刑法“投机倒把罪”。立法者基于刑法罪刑法定原则和明确性要求，将投机倒把罪予以分割，同时将罪状明确化。尽管如此，基于立法技术以及社会发展要求，仍然保留了“兜底条款”，即现行刑法第225条第4项，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
在立法和司法实践中，第225条第4项不仅是第225条非法经营罪的兜底条款，俨然已经成为刑法典第3章破坏社会主义市场经济秩序罪的“兜底条款”。正如学者所言，我国刑法第3章根据客体不同，分为8节，前7节均明确地保护特定法益，如公司企业管理秩序，国家对金融市场的管理秩序等等，而第8节“扰乱市场秩序罪”，实际上发挥了前7节“兜底筐”的作用，将前7节不能涵盖的内容纳入刑法规范。第225条非法经营罪更是“筐”中之“筐”。由此产生了两个问题：非法经营罪的处罚范围，即第225条第4项究竟涵盖哪些非法经营行为；非法经营罪的竞合，即同时触犯非法经营罪与其他相关罪名，如何处理?
理论上困惑虽不一定导致司法实践的混乱，但也并不无关系。许多案例乃至两高公布的指导性案例，也存在一些说理不清的地方。本文在总结立法司法现状基础上，根据实际判决中存在问题，介绍理论上不同观点，并加以选择。
1. 辛格·普利亚克（Priyank Singhal）等非法经营案
自2007年下半年开始，被告人辛格·普利亚克与被告人张海峰共同将产自印度的“易瑞沙”等抗肿瘤类药品，输入我国境内进行销售。张海峰在国内负责接应、联络买家、提供交易账号和邮寄地址等事项，辛格·普利亚克等人则逃避海关监管，通过夹带和邮寄方式将上述药品输入我国境内销售，牟取利益。本案两被告人实施上述行为，均未经我国药品监督管理部门审查、批准及未取得《药品经营许可证》。法院认为，被告人辛格·普利亚克与张海峰上述行为已构成非法经营罪。
但是，与此类似的情况，如被告人郑礼桥、罗六清生产、销售有毒、有害食品案，该案系与食品相关的案件。郑礼桥、罗六清没有办理食品生产经营许可证，使用甲醛加工生产食品牛血旺，被法院认定为生产、销售有毒有害食品罪。在与病死猪有关的案件中，如被告人陈金顺等人生产、销售伪劣产品，非法经营，生产、销售不符合安全标准的食品案，陈金顺等人未办理生产经营许可证却生产销售病死猪，法院认定被告人陈金顺等人的行为构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售伪劣产品罪，以处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
之所以将上述药品案件与食品案件并列，是因为通过比较上述案件，会发现司法实践的做法存在难以自圆其说之处：
第一，我国对药品和食品实施经营许可制度，虽然具体内容和严格程度不同，但明显不同于《食盐专营办法》中规定的“专营”制度，以及《烟草专卖法》中的专卖制度。但司法实践中，未取得相关经营许可，非法经营药品，无论药品真假均可构成非法经营罪。而非法经营食品，只有在病死猪、地沟油等经营伪劣食品的情形，才构成生产、销售伪劣产品或生产、销售不符合卫生标准的食品罪。如果生产、销售合格食品，则基本不会入罪。
第二，根据2013年5月2日最高法、最高检《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，未经许可私设生猪屠宰场构成非法经营罪，无论是否存在病死猪等情形。而私设生猪屠宰场仅仅是经营食品的预备行为。既然未经许可从事生产食品的预备行为都可构成“非法经营罪”，那么未经许可从事生产经营食品的行为为什么不构成犯罪呢？
未经许可生产经营食品的行为，明显违反了“国家规定”，由于未取得特定部门的经营许可，自然也属于“非法经营行为”。“民以食为天”，而且当发生重大食品安全事故时，如三鹿奶粉事件以及各种地沟油类案件，也不可否认其存在科处刑罚的必要性。之所以会产生其是否符合刑法第225条第4项的疑问，是因为作为构成要件要素的“违反国家规定”范围不明确。“国家规定”有很多，即使刑法第96条对其进行了限定，也可谓卷帙浩繁，种类繁多。但毫无疑问的是，并非所有违反“国家规定”的非法营利行为均属于非法经营罪的规范对象。何种“国家规定”才属于刑法第225第4项的构成要件要素，值得理论上做进一步的探讨。
2. 江西精彩公司等组织、领导传销活动案
法院认定，上诉人唐庆南、刘葆华等六人分别作为江西精彩公司的发起人、操纵人、高级管理人员，以开展电子商务为名，以太平洋直购官方网为依托，要求参加者以交纳保证金或购买商品的方式获得加入资格，间接以发展人员的数量作为返利依据，并按照一定顺序组成层级，骗取巨额保证金，严重扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且系情节严重。
此案的争议问题在于，组织、领导传销活动，或者传销行为是否构成非法经营罪。根据2001年4月10日最高法《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（已失效），从事传销或者变相传销，可根据第225条第4项以非法经营罪定罪量刑。但2009年2月28日《刑法修正案（七）》增设224条之一“组织、领导传销活动罪”，单独对传销活动定罪量刑。但其构成要件与原始型传销活动相比，增加了“骗取财物”的要素。那么不具备“骗取财物”要素的原始传销活动如何定性?有学者主张，组织、领导原始型传销活动不具备刑法第224条之一所要求的“骗取财产”，不构成组织、领导传销活动罪，应以非法经营罪论处。但也有学者持相反观点。
与之类似的是，按照《国家食品药品监督管理局关于停止生产销售使用盐酸克仑特罗片剂的通知》，自2011年9月23日瘦肉精已经属于禁止销售的药品，但根据2002年8月16日最高法、最高检《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1、2条，未经许可，生产销售瘦肉精，或者添加瘦肉精的饲料，分别根据第225条第1项和第4项，以非法经营罪论处。出版淫秽、歧视、侮辱少数民族内容等之外非法出版物，也构成非法经营罪。问题在于，是否所有非法营利活动，如买卖毒品、卖淫等完全与市场经济秩序无关的非法营利活动，都属于 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？答案明显是否定的。但是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”如何界定，值得理论上进行探讨。
02非法经营罪的立法与司法现状
新中国第一部刑法典1979年刑法诞生于计划经济背景下，具有强烈的保护计划经济的倾向。因此，1979年刑法设置了极具概括性的“投机倒把罪”，几乎可以涵盖一切与经济活动相关的违法行为。之后各种立法和行政法规进一步将之细化，大大扩张了“投机倒把罪”的适用范围。1987年9月17日国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条具体规定了10种投机倒把行为，同时还设置了兜底条款，也即其他严重扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为。除此之外，部门规章还会对上述规定进一步细化，如1990年8月17日国家工商行政管理局《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第2条进一步细化了上述《条例》第3条第1项。
我国1979年刑法设置“投机倒把罪”的规范目的在于以刑罚手段保护计划经济。而在计划经济时代，各个经济领域都存在各自的发展计划。违反计划就破坏了计划经济秩序，构成投机倒把罪。但市场经济核心在于自由竞争。随着改革开放的进一步深入，市场经济不断发展繁荣，计划经济时代的某些行为，如长途贩运，在市场经济时代属于正常经济行为。因此，有必要对“投机倒把罪”进行分解细化。“新刑法第225条规定的非法经营罪正是从投机倒把罪中分离出来的一个独立的犯罪。”
1997年刑法明文规定了罪刑法定原则。但考虑到，如果非法经营罪罪状过于确定，则可能难以列尽所有犯罪行为，无法适应经济犯罪形态不断翻新的经济变革时期，基于刑法稳定性，第225条非法经营罪仍保留了兜底条款。必须提及的是，世界大多数国家均未设置独立的非法经营罪名。俄罗斯、越南等个别设置非法经营罪的国家，也没有规定兜底条款。
通说认为第225条第4项的罪状为：违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。第225条第4项罪状同时采取了空白罪状和弹性条款的方式，为司法实践保留了巨大自由裁量空间。这也是非法经营罪饱受质疑的主要原因。本条的空白罪状即违反国家规定，是指刑法条文未直接具体规定某一犯罪的构成特征，但明确指定该犯罪构成需要参照的其他法律、法规的规定。本条的弹性条款即其他严重扰乱市场经济秩序的行为，是指“刑法在明确列举相关行为或者具体手段后，对列举情形之外的其他同类行为进行概括性规定的条款。” 而第225条第4项仅仅笼统地规定了违反国家规定，甚至没有明确是违反哪些国家规定。
本文之所以提及第225条非法经营罪及其兜底条款的由来，并列举了1979年刑法“投机倒把罪”的罪状，目的在于：第一，非法经营罪兜底条款诞生于市场经济不断发展繁荣的背景下，伴随着自由市场理念的深入人心，合理限定兜底条款适用范围势在必行，也符合社会主义市场经济日益自由化的历史趋势；第二，非法经营罪兜底条款源于罪刑法定原则明确性和稳定性的博弈，其具体适用范围存在争议，但没有争议的是，以往涵盖于投机倒把罪中，后被出罪或者涵盖于其他罪名的行为，不应再通过司法解释、判决等方式纳入非法经营罪兜底条款之中。否则，就是刑法的倒退。
（一）司法解释
我国刑法第225条前三项明确规定了三种非法经营行为，而两高的司法解释增加了其他构成非法经营罪的情形。
非法经营活动包括三个要素：经营主体；经营客体；经营行为。我国刑法及司法解释规定的非法经营行为，可以根据三个要素进行分类。经营主体违法，即经营主体没有经营特定产品或者服务的资格，包括非法生产、储运、销售食盐；经营客体违法，即现行市场经济条件下，与需要申请批准的许可经营不同，根本不允许在市场上流通的情形，如买卖进出口原产地证明、进出口许可证等经营许可证或批准文件；经营行为违法，即虽然行为人具备经营资格，而且经营项目符合法律规定，但以违法的方式，如灾害期间，违反国家规定，哄抬物价，牟取暴利。此外，还包括，发生竞合以非法经营罪从重论处的情形。除了生产、销售伪劣商品，可能根据第225条第4项定罪，其余相关司法解释多以第225条第1、2项定罪。
除了刑法明文规定的非法经营行为，两高的司法解释还明确规定了22类非法经营行为。
一是关于食品、药品类的，如非法生产、销售盐酸克伦特罗（瘦肉精）等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品；在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售上述饲料；非法经营药品，或者以提供给他人生产、销售药品为目的，非法生产销售不符合要求的非药品原料、辅料；以提供给他人生产、销售食品为目的，生产、销售国家禁止用于食品生产销售的非食品原料。生产销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、添加剂原料；出于医疗目的，非法销售能使人形成瘾癖的麻醉药品或精神药品。
二是关于各种专营行为的，如非法生产、储运、销售食盐；未经许可经营烟草专卖品；非法生产、销售伪基站设备；擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动；中介机构非法代理买卖非上市公司股票；擅自发行基金份额募集基金；非法从事出版、印刷、复制、发行出版物；出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物；擅自经营国际电信业务或者港澳台电信业务；在国家规定的交易场所以外买卖外汇；骗购外汇或者居间介绍骗购外汇。
三是其他类别的行为，如灾害期间，违反国家规定，哄抬物价，牟取暴利；擅自发行、销售彩票；有偿提供删除信息服务，或者有偿提供发布虚假信息；非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境，且无证据证明用于制造毒品、非法买卖制毒物品等其他罪名；私设生猪屠宰场；非法生产销售具有赌博功能的电子游戏设施设备或其专用软件；使用销售点终端机（POS机）等方法，通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金；非法生产经营烟花爆竹。
以上司法解释规定的非法经营罪存在以下问题：
第一，第225条前三项涵盖范围十分有限，除了非法生产、销售瘦肉精等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，以及非法经营食盐和烟草，其余绝大部分属于第4项以及司法解释未指明对应项的情形。而未指明对应项的情形，到底适用第4项，还是前三项，在理论和司法实践中都存在争议。如中介结构非法代理买卖非上市公司股票、擅自发行基金份额募集基金，以及非法使用销售点终端机提供现金，有学者主张对应于第4项，但未说明原因。相同观点认为，第225条第3项增设“非法从事资金支付结算业务”的立法初衷在于打击逃避金融监管，为他人办理大额资金支付结算业务的“地下钱庄”，而在信用卡套现的情形，商业银行才是真正从事支付结算业务的。该情形不属于“非法从事资金支付结算业务”。但也有学者主张适用第3项，原因在于：股票和基金都属于“证券”，而使用POS机套现则属于资金支付结算业务。而在司法实践中，引用第225条第3项、第4项，或者单纯引用第225条的判决均存在。
第二，上述司法解释明确规定的这些非法经营行为，并非都有与之对应的国家规定。如 1998年《非法出版物案件的解释》第11条可与1997年2月1日国务院实施的《出版管理条例》相对应。2003年《妨害预防、控制突发传染病疫情案件的解释》第6条可与2003年5月9日国务院颁布实施的《突发公共卫生事件应急条例》第52条相对应。但有的司法解释参照的不是国家规定：2002年《非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品案件的解释》第2条参照的是2001年6月13日由国家药品监督管理局、国家工商行政管理局、农业部、国家经济贸易委员会、国家质量监督检验检疫总局共同颁布施行的《关于严厉打击非法生产经营和使用盐酸克伦特罗等药品违法行为的通知》；2005年《赌博案件的解释》第6条参照的是2002年11月26日国家体育总局、民政部、公安部、财政部、工商行政管理总局共同颁布实施的《关于坚决打击赌博活动、大力整顿彩票市场秩序的通知》；2000年5月12日最高法发布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条，将未经许可经营国际或者港澳台电信业务纳入非法经营罪，但2000年9月25日国务院颁布实施《电信条例》，才禁止实行上述行为；利用POS机进行信用卡套现，不存在与之对应的国家规定。虽然中国人民银行和银监会颁发了相关文件，禁止利用POS机进行信用卡套现，但其并非国家规定。
第三，发生竞合时，上述司法解释均规定优先适用重法。
（二）实务处理
在学者的一项实证研究中，从北大法意网中对一审非法经营刑事案件进行检索，得到358条判决，243份(占全部判决书的67.88%)引用了第225条第4项。具体到该243份判决书中：经营非法出版物案件191个，占78.60%，其中经营盗版物案件134个，其他非法出版物57个；传销案件21个，占8.64%；经营彩票的案件19个，占7.82%；其他12个，占4.94%，包括经营砂石料案件、对外劳务中介、设立公司经营旅客运输、超出经营范围案件、出售死猪及其内脏、明知出版物无委印单仍予以装订等上述司法解释并未提及的情形。就判决书具体内容而言，刑法第225条明文规定“违反国家规定”，并于刑法第96条限定其范围，但仅有6份判决书援引了相关国家规定。新闻出版总署《关于重申有关法轮功出版物处理意见的通知》（失效）《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》《出版物市场管理规定》以及民政部《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》（失效）等并非刑法意义上的国家规定也赫然在列。
在另外一项针对吉林省2011年至2013年219件一审非法经营案的实证研究中，也反映了相似的问题：适用第225条第4项的案件总计158件，占72%。其中有关司法解释未明确规定的57件，如无资质而经营涉外劳务，无执照而私自办厂，经营高考作弊器材、非法营运等。而且就依据的“国家规定”而言，少数判决违反了刑法规定，如一起经营涉外婚介业务的案件同时援引了国务院办公厅《关于加强涉外婚姻介绍管理的通知》，民政部办公厅《关于认真贯彻国务院办公厅关于加强涉外婚姻介绍管理的通知有关问题的通知》和某省某市工商行政管理局文件。另外一起收购粮食的案件中，判决援引的是某省的粮食流通管理条例。在一起倒卖直补农用车的案件中，法院根据省级农机购置补贴工作监督管理办法和地区农业委员会文件，以第225条第1项定罪量刑。
以上两项实证研究反映了两个问题：第一，兜底条款适用率远高于刑法第225条前三项；第二，司法解释未明确规定的非法经营案中，判决书存在不引用相关“国家规定”，或者参照非刑法第96条规定的“国家规定”的情形。除此之外，司法实践也将兜底条款进行任意填充，使第225条第4项成为名副其实的“口袋罪”，如复印并派送“六合彩报”；在互联网上发布足彩信息，并收取咨询费或入会费；非法开展证券投资咨询业务；以营利为目的，开办气功学校、疗养院；黑社会性质组织通过暴力手段抢夺市场、强买强卖等等。因此，有学者认为，由于空白罪状和弹性条款的双重设置，使得最高法、最高检在国家需要打击某种经营行为时，可以不受限制地颁布司法解释。司法解释不受“不溯及既往”限制，第225条第4项具备了“刑不可知，则威不可测”的效果。
（三）学界态度
关于如何对待第225条第4项，理论界存在两种态度，一种认为其有违罪刑法定和谦抑性，应当废止，将相关行为或者出罪，或者以具体罪名论处；另一种则认为，应当立足于立法司法现状，运用解释学方法合理限制第225条第4项适用范围。
前一种认为，无论是经营行为，还是经营客体违法的情形，我国刑法都规定了特定具体罪名，则应依据具体罪名，如果没有规定则当然无罪。前者如通过侵犯他人商业秘密，串通投标，商业贿赂等方法，则分别构成侵犯商业秘密罪、串通投标罪等；后者如生产销售假冒伪劣商品、有毒有害食品等，则应分别构成生产销售伪劣产品罪等具体罪名，而不应笼统适用非法经营罪。
后一种认为，作为经济犯罪，非法经营罪采取了兜底条款，避免经济犯罪法条过于精细化，具有合理性和必要性：就合理性而言，经济犯罪罪状的概括性有助于保障人权，因为经济刑法的概括性赋予公民以经济行为自由，促使公民依据经济犯罪规范的概括或禁止，预测可能性并安排自己的经济生活行为，同时可以减少类推解释的适用；就必要性而言，经济犯罪罪状的概括性有助于保护法益，即预防经济犯罪。经济犯罪属于法定犯，基于成文法固有的滞后性，难以及时适应经济生活的快速发展。而一定的概括条款赋予了罪名认定的伸缩性。
通说认为，第225条第4项仍有保留必要，但应当限制解释。虽然兜底条款有违反罪刑法定原则，以及背离市场经济自由的本质之嫌，但我国仍处于市场经济发展阶段，为了保障刑法威慑力，预防犯罪，有必要设立兜底条款。而之所以被滥用，是因为“解释兜底条款原则的缺失”，在确定适用范围时，应当遵循兜底条款——解释原则——司法解释的流程。第225条第4项作为兜底条款，通过第225条前三项明确规定的非法经营行为及其经营客体，明确第4项的内涵，并不违反罪刑法定原则明确性要求。其性质类似于我国刑法114条和115条规定的“以危险方法危害公共安全”，属于对同类行为的概括性规定。而且其“高度抽象性和概括性的堵截条款，能较好地回应我国转型时期的市场要求。”之所以出现如此多的司法乱象，并非“兜底条款”，而是因为：社会风险骤增促使“有恶必罚”观念复归。风险社会的到来增加了生活的不安全感，人们往往产生将具有严重社会危害性但缺乏明文规定入罪的冲动；与销售侵权复制品等具体罪名相比，非法经营罪入罪标准较低。在销售盗版作品情形，与需要著作权人指认等证明要求相比，非法经营罪仅需要证明出版物有无生产线号、正式编号等情况即可，更加容易证明。而且入罪标准仅为非法所得2万元以上；“轻罪重罚”的传统理念导致公检法更加青睐于法定刑较高的非法经营罪。与侵犯著作权罪、或者网络水军相关的非法控制计算机信息系统罪相比，非法经营罪法定刑更高。
本文认为，在对待第225条第4项兜底条款上，比较合理的态度是站在法教义学立场，通过解释刑法，综合利用各种解释方法，合理限定非法经营罪的适用范围，明确其罪状。上述理论分歧本质上属于批判刑法还是解释刑法优先的问题，或者说是立法论和解释论的问题。
法律并非任意嘲弄的对象。单纯批判刑法，提出立法建议，存在诸多不尽人意之处：不利于维护刑法的权威性，如果学者都不尊重刑法，都不奉为信条，如何要求普通公民遵守刑法？虽然“恶法亦法”与“恶法非法”的争论古已有之，但就当下而言，公平正义之理念，民主自由之价值已经深入人心，我国刑法由全国人民代表大会通过，总不至于成为“恶法”。任意批判刑法必然导致刑法丧失权威性，结果就是有法不依的乱世；不利于及时解决司法实践中出现的问题。根据《立法法》第7条，刑法作为我国刑事基本法，应由全国人民代表大会制定和修改。而修改刑法的程序从启动到最终落实，要经历诸多流程。但司法实践中的案件是不断发生的，总不能等到刑法修改之后再行判决，过于依赖立法论，无法及时解决司法实践中的案件；不利于提高刑法解释能力与水平。绝对的罪刑法定主义禁止法官自由裁量，应当严格依照刑法条文定罪量刑，但“罪刑法定主义存在一个从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的擅变过程”。从绝对的法律主义到相对的法律主义，从绝对禁止法官自由裁量和解释刑法，到允许法官在罪刑法定原则下自由裁量。而且从我国刑法条文中存在大量的空白条款的角度而言，我国刑法采取相对罪刑法定主义。既然承认法官的自由裁量和刑法解释权，那么就没有必要过度依赖立法机关和立法论。而解释刑法除了克服批判刑法具有的缺陷外，也有助于刑法完善，即以司法实践促进刑法修改。当然立法论也有其合理之处，但就当下而言，解释论更具现实性。
鉴于以上非法经营罪的立法、司法现状，当前理论主要是通过对“国家规定”及“其他严重扰乱市场经济的非法经营行为”进行限制解释，来合理限定非法经营罪的处罚范围。
03“违反国家规定”的限缩
我国刑法第96条规定了刑法适用中“国家规定”的范围，即违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。同时最高法的司法解释还将符合特定条件的以国务院办公厅名义制发的文件等同于国家规定。从该司法解释出发，最高法对“国家规定”的范围较为克制：第一，明确排除了地方法规和部门规章；第二，明确要求地方法院对是否“违反国家规定”存在争议，应当逐级向最高法请示；第三，相关司法解释对于是否属于“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并未作出明文规定的，应当逐级向最高法请示。
虽然刑法第96条明文规定了“国家规定”的范围，但仍有进一步解释的余地，如是否包括国务院发布的行政法规，是否所有领域的法律、行政法规等都能视为非法经营罪的依据，是否要求“国家规定”存在附属刑事责任条款，甚至如何对待两高发布的司法解释等等。
（一）是否包含行政法规
根据《立法法》第65条规定，国务院可以根据宪法和法律制定行政法规，同时根据全国人大及其常委会的授权就应当制定法律的事项，提前制定行政法规。《刑法》第96条规定，行政法规也属于“国家规定”。但将行政法规纳入非法经营罪的“国家规定”，相当于间接授权行政法规规定犯罪和刑罚，与《立法法》只有法律才能规定犯罪和刑罚的要求相违背。因此，行政法规能否成为第225条第4项中“国家规定”，理论上存在质疑。
反对“国家规定”可以包含“行政法规”的观点，主要是从罪刑法定原则“法律主义”要求出发，要求只有法律才能规定犯罪和刑罚。有学者主张，从法律完善角度而言，根据罪刑法定原则，只有法律才能规定犯罪与刑罚。行政法规效力低于刑法两个等级，无权决定某行为是否构成犯罪。因此，国家规定只能包括法律，而不能包括行政法规或者国务院采取的行政措施、发布的行政命令。我国刑法第96条和第225条第4项的规定，无疑是承认国务院的行政法规有权规定刑事罚则，必然导致非法经营罪会随着行政法规等变化而变化，丧失了稳定性。
肯定“国家规定”可以包含“行政法规”的观点，则主要是从立法现状，以及司法需要出发。
国务院是最高行政机关，是最高权力机关的执行机关。但根据宪法第86条规定，国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制。所以国务院制定的行政法规不具备广泛的民意代表性。严格而言，行政法规很难胜任“法律”这一角色，我国刑法第96条的规定本身有违“法律主义”要求。但是，我国刑法根本无法将行政法规排除“国家规定”：第一，绝对的法律主义，完全排除行政法规，难以满足实践需求。刑法第225条第4项，“违反国家规定”属于完全空白罪状，对具体犯罪构成要件未作任何限制，完全由被参照的法律法规决定，需要受到更加严格限制。第二，虽然刑法中“空白罪状”将罪状的具体内容授权于行政法规规定，但法院归根结底还是依据刑法条文定罪量刑，没有违反罪刑法定原则。而且法律制定程序较为复杂，灵活性不足，为了适应社会较快发展，有必要将行政法规作为法律的必要补充。第三，从实定法出发，《立法法》第9条对行政法规做出授权，允许国务院对有关犯罪和刑罚等事项之外的第8条规定的事项先制定行政法规。但国务院部门规章，由于位阶过低、稳定性较差、容易导致部门保护主义，且不易被公民了解，不能作为国家规定。因此，“国家规定”应当包含行政法规，而“国务院规定的行政措施、发布的决定和命令”，缺乏必要的稳定性，能否作为国家规定，存在疑问。
行政法规能否成为“国家规定”，主要涉及立法论层次上的争议。本文站在解释论立场，此处不再赘述。值得一提的是，除了对“国家规定”限制之外，刑法条文共出现14条“行政法规”，涵盖量刑与定罪等情形，而且都是以“法律、行政法规”的形式。这充分说明，在我国刑法中，行政法规与法律在定罪量刑上同样发挥了重要作用。正如上述，我国刑法采取了相对的法律主义，授权行政法规在定罪量刑方面发挥一定作用。因此，完全将行政法规排除定罪量刑之外，就已经违反了我国刑法的规定。就当前立法现状而言，还无法将行政法规排除“国家规定”之外。根据《宪法》第89条第1项，行政法规、命令和决定属于并列关系，不能以行政法规涵盖决定和命令。而且《行政许可法》第14条规定国务院仅可以通过制定行政法规、发布决定的形式设定行政许可，不可以发布命令的方式。由此可见，行政法规、决定、命令三者不可等同。但是，对于三者的区分不影响行政法规、决定、命令均涵盖于“国家规定”。
（二）二次授权
所谓“二次授权”是指作为“国家规定”的法律或者行政法规再次授权部门规章或者地方法规制定详细规则。如《药品管理法》第41条、《危险化学品安全管理条例》第3条等情形，均授权部门规章进一步明确具体内容。问题是法律或者行政法规没有明文规定罪状，但其二次授权的部门规章或者地方性法规存在明文规定，能否认定为违反国家规定。理论上存在两种相反观点。
肯定说认为，“二次授权”的情形也可以认定违反国家规定。出于罪刑法定原则和刑法的谦抑性，应当严格解释国家规定，但仍应承认存在“二次授权”的情形。该观点主要基于实定法规定。
首先，《行政许可法》第12条规定了可以设定行政许可的事项，第14条明确了法律、行政法规以及国务院发布的决定，可以设定行政许可。第16条第2款、第3款对地方性法规和规章作出了“二次授权”。因此，地方性法规和规章将法律、行政法规内容具体化，得到了《行政许可法》认可和授权。其效力通过法律、行政法规以及《行政许可法》授权，达到了与授权法规相同的位阶。如《危险化学品安全管理条例》第3条概括规定了危险化学品的定义，授权国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化等部门制定《危险化学品目录》。如果不考虑“二次授权”的部门规章，则无法确定非法经营汽油、柴油的性质，该《条例》也将失去刑法的保护。因此，应当允许此种填补规范间接援引非国家规定的情形。
其次，司法实践也采取了类似态度。最高法对未取得《成品油批发经营批准证书》，从事非法经营汽油、柴油的行为的，也认定为非法经营罪。法院在审理涉及到违反部门规章、地方法规或者行政规章的行为时，重点审查行为是否违反了上位法律或者行政法规的规定。如果上位法有相关规定，部门规章或者地方法规作出了具体规定，也会被视为违反国家规定。
总结肯定说的观点，之所以承认“二次授权”，是因为作为空白罪状参照对象的法律、行政法规等规范也设置了大量“空白条款”，需要下位法进一步明确细化。如果否定二次授权的部门规章或者地方性法规，则无法应对层出不穷的非法经营行为。归根结底，肯定说采取了更加注重保护法益的立场。
否定说认为，违反国家规定以法律、行政法规等明文规定为限，不应承认违反“二次授权”的部门规章等构成违反国家规定。我国刑法采取相对的法律专属主义，虽然行政法规不能直接规定犯罪，但作为空白罪状的补充规范，对犯罪成立具有重要影响。只是要求行政法规中明确规定附属刑事责任条款。因此法官在依法适用第225条兜底条款时，确定是否违反国家规定，应当考虑特定经营行为是否被“空白罪状所在条文直接指出或间接隐含的相关规范性文件予以明确具体补充”。如果相关规范性文件未作明确规定，法官不能通过解释将其入罪。
从立法解释与司法解释相区分的角度，“国家规定”应当限于法律、国务院颁布的行政法规，以及司法解释明确规定某一非法经营行为的场合。根据《立法法》第45条规定，全国人大常委会对“法律的规定需要进一步明确具体含义的”以及“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”，享有解释权。故此，立法解释主要针对法律、法令本身作出，而司法解释则针对应用法律的具体问题作出，即针对事实。司法解释只能以法律明文规定的内容为解释对象，而不能超越现行法律规定。只有在法律、行政法规明文规定的情形下，才能认定其他非法经营行为。上面提到的最高法司法解释也采取了相同观点，要求各级法院在审理非法经营案件时，对司法解释未明文规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”情形，应当作为法律适用问题，逐级向最高法请示。
总结否定说的观点，行政法规等补充性规范可以作为国家规定填补刑法的空白罪状，但必须以法律、行政法规明文规定为前提，即法律、行政法规等补充规范授权下一位阶的地方性法规或者部门规章不可以作为“规定”。根据否定说，最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，“本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”因未明确规定非法出版物的类型，不能作为空白罪状的补充规范。否定说的观点更加接近保障人权的立场，充分考虑了保护公民的预测可能性。
本文认为，应当根据“二次授权”的明确性具体判断能否作为“国家规定”，即如果法律、行政法规等补充性规范明确规定了“二次授权”的部门规章或者地方性法规，则应肯定可以作为“国家规定”。如上述《危险化学品安全管理条例》第3条，指明了需要参考的《危险化学品目录》。但能否根据《商业银行法》第52条将中国人民银行《贷款通则》作为“国家规定”值得怀疑。理由在于：
第一，从立法现状出发，“二次授权”具有一定必要性。就法律、行政法规等补充性规范而言，作为适用于全国的规范性文件，必须具备一定的抽象性和概括性，不可能事无巨细，也不可能包罗万象。否则，在社会快速发展，各种新事物层出不穷的时代，法律、行政法规根本无法适应。事无巨细的必然结果是法律、行政法规的滞后性以及不稳定性。授权国务院相应部门或者地方制定补充性规范是不可避免的选择，而且还有助于实现实质正义，毕竟各地的经济、文化等社情存在巨大差异。
第二，从刑法保障人权和保护法益相协调的立场，“二次授权”必须具备明确性，即明文规定需要参照的下位规范。虽然现代社会法律一经公布，就推定公民已经知悉其具体内容。但部门规章和地方性法规位阶较低，波及范围、涉及领域较为狭窄，而且修改频繁，内容繁多，公民关注度不高。“北大法宝”收录的“行政法规”有9733部，“部门规章”有245279部。法学专业人士在研究相关问题时都要借助“北大法宝”或者互联网等工具检索法律规定，更不能要求普通公民完全了解所有部门规章或者地方性法规。因此折衷处理较为合理，将二次授权限定于法律、行政法规等“国家规定”指明需要参照的部门规章或者地方性法规的情形。
此外，法律、行政法规等用于填补空白罪状的补充规范不仅要有形式上明确性，还要在内容上明确。如有关网络水军，即有偿删帖或者发布虚假信息的情形，被司法解释纳入非法经营罪。对此，有学者持支持态度，认为该行为违反了《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第5条（未明确规定该情形，但存在兜底条款），以及《互联网信息服务管理办法》第4条（对经营性网络信息服务国家实行许可制）。该《办法》应当适用于所有向上网用户有偿提供服务的情形。各种网络公关公司等虽然与门户网站等信息服务提供者不同，但也应遵守该《办法》。如果未经许可从事有偿删帖或者发布虚假信息，构成非法经营罪。但该观点的合理性值得怀疑。
首先，有偿删帖或者发布虚假信息不属于经营性互联网信息服务许可范围。《互联网信息服务管理办法》第4条的确规定了经营性互联网信息服务许可制度，但其规定针对的核心是 “以网站为载体向上网用户提供信息服务”，例如出租服务器硬盘、发布广告等行为。2000年11月3日北京市通信管理局《关于互联网信息服务业务办理经营许可和备案有关问题的通告》对经营性ICP许可证进行了定义。而大多数“网络水军”，主要是组织发帖或者删帖，并非上述互联网信息服务。
其次，有偿删帖或者发布虚假信息与非法经营罪保护的“市场准入制度”完全无关。“经营性互联网信息服务许可制度”关键在于是否存在“许可证”，而与内容的虚假与否没有关系。如果没有许可证，发布真实信息也应该构成非法经营罪，而不应当限于虚假信息。简而言之，无论是否获取许可证，任何人不得提供有偿删帖和发布虚假信息的服务，即与本文将提到的“市场准入制度”没有关系。因此，把有偿删帖的行为或者发布虚假信息的行为认定为非法经营罪，缺乏明确的“国家规定”。而且即使不考虑非法经营罪，也可以其他罪名定罪量刑，如非法控制计算机信息系统罪。
最后，司法实践在司法解释颁布之前，将之认定为破坏计算机信息系统罪。2013年9月6日最高法、最高检《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布之后，此类案件一般以非法经营罪定罪量刑，如薛干军等有偿提供网络信息删除服务构成非法经营罪案。但是在该解释发布之前，存在以破坏计算机信息系统罪追究刑事责任的案件。由此可见，在相关司法解释颁布之前，法院在处理类似案件中也没有认定为非法经营罪。
综上所述，“国家规定”“二次授权”的下位规范，也可以作为判断非法营利活动是否“违反国家规定”的依据，但以国家规定明文指出需要参考的下位规范为限。此外，规范的具体内容也应当具备明确性。
（三）是否限于经济领域的规范
从刑法体系上看，第225条非法经营罪位于第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第8节“扰乱市场秩序罪”。因此，有学者主张，第225条中违反“国家规定”应当限于“经济行政法规或工商管理法规”。
刑法第225条第4项同时设置了空白罪状和弹性条款。其处罚范围具有极大的不明确性。根据第225条前三项，非法经营罪保护客体是特定行业或单位的经营垄断权。根据第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的体系地位，“国家规定”应限于“经济行政法规或工商管理法规”。从维护市场的公平竞争秩序出发，经营垄断权应限于“影响国计民生的行业”。
要求“国家规定”应当限于“国家规范市场主体市场行为的有关经济法律法规”，根本原因在于，从体系解释的角度，第225条规定于第3章破坏社会主义市场经济秩序之下，其保护法益是国家对特殊商品、特种经营业务实行的专营、专卖和许可制度。与特定行业市场准入制度无关的情形，即使未经许可也不能径自认定为非法经营罪，因其根本没有侵害非法经营罪保护法益。司法实践中类似于“丁某买卖人头骨非法经营案”，由于《尸体出入境和尸体处理的管理规定》并非经济法律法规，因此不能认定为非法经营罪。否则那些规定于“妨害社会管理秩序”中的毒品、枪支、弹药类罪名，乃至根本不构成犯罪的卖淫均可构成非法经营罪。举一反三，据此的话，只要具有牟利性质的违法行为都可以认定为非法经营罪。第225条第4项将会成为整部刑法典的兜底条款。对“国家规定”的这种限制本质上属于对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的限制，下文将详述。
从该观点出发，出版非法出版物构成非法经营罪的司法解释值得怀疑：
第一，现行2011年12月25日国务院颁布的《出版管理条例》第1条规定，该条例的规范目的在于“保障公民依法行使出版自由的权利，促进社会主义精神文明和物质文明建设”。出版管理条例的主要目的并非维护市场经济秩序，而是维护意识形态，防止滥用出版自由侵害他人合法权益。将出版管理相关法规与经济行政法规或工商管理法规并列，即将出版非法出版物，或者未经许可复制、发行出版物作为非法经营罪，其合理性值得怀疑。
第二，从历史渊源来看，非法出版活动与投机倒把罪或者非法经营罪仅具备“牟利”的共性，而现行司法解释不要求非法出版活动具备牟利性，导致非法出版活动与非法经营没有任何关联。1987年11月国务院出台《投机倒把行政处罚暂行条例》，将“印制、销售、传播非法出版物，获得非法利润”列为投机倒把。之后，最高法、最高检颁布《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》，把“以牟利为目的，非法出版活动”纳入投机倒把罪。但出版管理法规与经济行政法规或工商管理法规不同：前者意在维护意识形态，后者关注市场经济秩序。而且言论、出版是宪法规定的基本权利。投机倒把罪与非法出版活动唯一类似之处在于“牟利性”。而1998年最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》不再要求“牟利性”，将任何未经许可或者涉及非法出版物的出版活动，纳入非法经营罪。该司法解释将与经营垄断权完全无关的出版活动纳入非法经营罪，明显违背罪刑法定原则，甚至超越了类推解释。也有其他学者主张类似观点，认为“出版物并不属于国家规定的专营专卖物”，未经许可从事出版业务虽属违法，但没有未经许可经营专营专卖严重，不值得科处刑罚。
第三，两高只能针对具体应用法律过程中的具体问题，不能颁布抽象性、规范性的司法解释。从不迷信司法解释的立场出发，最高法和最高检就法律适用颁布的抽象性、规范性作出司法解释，是值得怀疑的。根据《立法法》第45条的规定，全国人大常委会主要是对“法律的规定需要进一步明确具体含义的”和“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”两种情况解释法律。第104条规定，最高法与最高检主要针对“具体的法律条文”，对“审判、检察工作中具体应用法律的解释”。显然，《立法法》排除了两高颁布抽象性、规范性司法解释的权力。在此种背景下，如果最高法、最高检继续发布抽象性、规范性司法解释，则必然偕越全国人大常委会的法律解释权，使刑事司法与刑事立法在职权主义的基础上重新合二为一。两高司法解释应当结合具体个案，对刑法适用问题进行具体解释和判例解释。而该司法解释第11条笼统地规定“出版、印刷、复制、发行”该解释第1条至第10条之外的严重危害社会秩序和市场秩序的非法出版物，构成非法经营罪，明显属于抽象性的变相立法，与《立法法》规定相冲突，僭越了立法权。
（四）附属刑事责任条款
附属刑事责任条款，是指作为空白罪状相对应的非刑法规范规定了附属刑事责任，如《烟草专卖法》第35条规定，“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，就属于附属刑事责任条款。就现状而言，司法解释明确规定了若干构成非法经营罪的情形，其对应的国家规定，部分存在附属刑事责任条款，部分不存在。前者如《出版管理条例》第61条，《外汇管理条例》第45条、第46条，《森林法》第42条，《突发公共卫生事件应急条例》第52条，《证券法》第231条（197），《期货交易管理条例》（66、67)第80条，《保险法》第179条，《彩票管理条例》第38条，《禁止传销条例》第24（7）条，《饲料和饲料添加剂管理条例》第39条。后者如《食盐专营办法》第19、21、22、25条，《电信条例》第67条，《烟草专卖法》第30、31、32条，《生猪屠宰管理条例》第24条，《兽药管理条例》第58条，《人体器官移植条例》第26条。由此可见，两高没有将“国家规定”限于存在附属刑事责任条款的情形。
在理论上，“国家规定”是否必须存在附属刑事责任条款，存在否定说与肯定说。
否定说认为，非法经营罪不要求“国家规定”存在附属刑事责任条款，即不以行政管理法规明确规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”为前提。行政管理法规中的类似规定，“是没有任何意义的多余规定，也是相当随意的规定”。一方面，在某些场合，存在附属刑事责任条款，但刑法中没有与之相应的犯罪构成要件与法定刑，此时不可能追究刑事责任。如《个人存款账户实名制规定》第7条规定了公民开立个人账户时，金融机构应当要求出示本人身份证件，第9条规定，金融机构违反第7条规定构成犯罪的，承担刑事责任。但刑法中没有与之对应的罪名，不可能要求金融机构因未要求出示本人身份证件，而承担刑事责任。另一方面，在一些场合，国家规定不存在附属刑事责任条款，但刑法明文规定了相应的罪名和法定刑，此时也应当定罪量刑。如《劳动法》第95条，要求用人单位不得违反对女职工和未成年人的保护规定，未规定刑事责任，但刑法第244条之一规定了“雇用童工从事危重劳动罪”，如果发生相应案件，也应依法定罪量刑。“国务院没有权力直接将某种行为规定为犯罪”，其行政法规中附属刑事责任条款仅发挥提示作用。
从理论上而言，第一，这是“刑法在法律体系中效力位阶的要求”。刑法是基本法，与作为空白罪状补充规范的“国家规定”，尤其是国务院颁布的行政法规等相比，属于上位法。当两者发生冲突时，应当优先适用上位法规定。无论补充规范是否规定附属刑事责任条款，只要刑法存在明文规定即可入罪。即使是相同位阶的其他法律，与刑法相冲突时，也应考虑优先适用刑法规定。如根据《刑法》第435条规定，平时逃离部队也可构成逃离部队罪，战时逃离属于加重情节。但根据1998年《兵役法》第62条规定，只有战时逃离部队才承担刑事责任。此时，仍应当依据刑法规定认定犯罪。2000年12月5日最高法、最高检发布了《关于对军人非战时逃离部队的行为能否定罪处罚问题的批复》，也将平时逃离部队的情形认定为犯罪。2011年修订的《兵役法》做出了与刑法相一致的修改。第二，这是“法律专属性原则的要求”。《立法法》第8条规定，犯罪和刑罚只能制定法律。此外，我国刑法明文规定了罪刑法定原则，也要求是“法律”。因此，除非刑法授权，行政法规等无权决定某一行为是否构成犯罪。即使其存在“构成犯罪的，依法追究刑事责任”规定，也不能左右定罪量刑。第三，这也是“我国实践中约定俗成的做法”。我国的法律法规中设定了大量刑事责任条款，但这些条款很多都只具有“形式上的威吓和宣示意义”，是“稻草人”条款，缺乏定罪量刑的实质意义。
因此，是否违反国家规定，构成相应犯罪取决于《刑法》中是否存在明文规定，与非法刑法规范是否规定附属刑事责任条款无关。2000年5月12日最高法发布了《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第1条在国务院颁布的《电信条例》之前发布，将擅自经营国际电信业务或者擅自经营港澳台电信业务认定为犯罪。而且《电信条例》未规定刑事责任。根据否定说，无论《电信条例》是否存在附属刑事责任条款，法院仍可以径自认定擅自经营国际电信业务构成非法经营罪。与之类似的是国务院《互联网信息服务管理办法》也未规定附属刑事责任条款。但最高法、最高检的司法解释已经将“有偿提供信息删除服务”和“有偿发布虚假信息”纳入非法经营罪。
肯定说主张作为空白罪状补充规范的“国家规定”以存在附属刑事责任条款为限，即“国家规定”应当根据刑法确定，但限于国家规定中“明确规定了相应的法律责任”，甚至刑事法律责任的情形。如果仅是一般性的加以禁止，没有规定罚则，则不属于“违反国家规定”的情形。理由在于：
第一，没有刑罚就没有犯罪。如果没有规定法律责任，则不能称其为违法行为。而且从比例性原则出发，既然某行为连行政责任都不承担，就不会有刑罚的必要性。2003年全国人大常委通过了《行政许可法》，融入了有限政府的理念。作为一种政策指引，解释非法经营罪也应当贯彻有限政府和刑法谦抑性原则。因此，只有存在附属刑事责任条款时，该非法经营行为方可纳入非法经营罪。附属刑事责任条款的存在意味着法律或者行政法规规定的行政处罚难以遏制该行为，只有借助最为严厉的刑罚才能维护市场经济秩序。第二，刑法属于“第二次法”，遵循谦抑性原则。非法经营罪具有行政和刑事双重违法性。只有当行政处罚无法遏制违法行为时，刑罚才能介入。从限缩第225条第4项兜底条款适用范围的角度，也有必要要求国家规定中包含附属刑事责任条款。第三，限制刑罚适用范围，避免处罚不当罚。立法机关基于社会生活现实需求，授权行政机关制定行政法规，以补充刑法规范。但与刑法相比，行政法规卷帙浩繁，若统统纳入刑法规范，则无异于刑法的无限扩张，不符合罪刑法定的民主主义思想和禁止处罚不当罚的实质要求。最后，司法实践也存在类似观点。如《上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题解答》要求判断是否构成非法经营罪，一般应当考虑法律、行政法规等是否明确规定了刑事罚则。
总结上述否定说与肯定说的理由。前者主要是从实定法出发，即刑法中确实将一些国家规定未设置刑罚罚则的行为认定为犯罪，以及根据法律主义原则，犯罪和刑罚只能由法律规定。后者主要从刑法的谦抑性和限制第225条第4项适用范围的角度，认为如果作为第一规范的法律、行政法规都没有规定法律责任以及刑事罚则，作为保障规范的刑法也没有必要将之作为犯罪。
本文支持否定说的观点。“国家规定”是否以存在“附属刑事责任条款”为限，与能否单纯依据“国家规定”中的附属刑事责任条款定罪量刑，是两个问题。就前者而言，无论是刑法明文规定，还是两高的司法解释，都持否定态度；就后者而言，自我国制定单一刑法典以来，其根本就是一个假问题。正如上文所述，学理解释不应以有权解释为限。但不代表着学理解释可以罔顾刑法明文规定。刑法理论可以对司法解释等有权解释提出质疑，但仍应将刑法明文规定奉之如圭臬，否则将失去展开学术讨论的基础。至于肯定说提出的诸多理由，如刑法谦抑性原则，即如果行政法规等低位阶规范都没有规定法律责任，则刑法也没有必要科处刑罚。该理由看似有理，实则不然：首先，既然承认刑法等基本法律效力高于行政法规等规范，那么为何还要受低位阶规范的限制？根据此种逻辑，全国人民代表大会也应当服从国务院的领导，制定或者修改法律时还要遵守行政法规的规定，这必然违反我国宪法规定；其次，刑法规范与行政法规毕竟不同，即使表述相同，但内涵也不相同。刑法第13条已经将“情节显著轻微危害不大”的不值得科处刑罚的违法行为排除在外。就规范目的而言，刑法在于保护法益和保障人权，而行政法规则是出于方便行政管理。因此，“国家规定”无论是否规定附属刑事责任条款，司法机关仍应当按照刑法规定，独立判断违法性和有责性是否达到了值得科处刑罚的程度。作为补充规范的“国家规定”仅能发挥参考作用。司法实践在“交通肇事”案件中，判断双方责任分配，完全采纳交警出具的《交通事故认定书》，也存在类似的问题。交通肇事后逃逸，或者破坏、伪造现场，根据《道路交通安全法》第92条，承担全部责任。但是根据刑法，犯罪人伪造、毁灭证据因缺乏期待可能性，根本不可罚。如果以此认定肇事者承担交通肇事的全部责任，无疑就是科处间接刑罚。在故意杀人的场合，当事人毁灭证据都不承担刑事责任，在交通肇事等过失犯罪的场合，反而要因此承担刑事责任，难言合理。因此，法院在认定肇事者是否构成交通肇事罪时，不能仅以交通事故认定书为依据，其仅能发挥参考作用。同理，判断是否构成非法经营罪也不应当以“国家规定”存在附属刑事责任条款为限。
（五）司法解释的合理性
最高法及最高检颁布的司法解释规定了大量构成非法经营罪的情形，远远超过刑法第225条本身。从刑法教义学出发，合理限制第225条第4项适用范围，无法回避的问题就是如何对待司法解释：是奉为圭臬，还是也作为反思的对象。根据《立法法》，两高有权对刑法实施过程中的具体问题进行司法解释。问题在于，两高能否在缺乏相应“国家规定”时，直接将特定行为认定为非法经营罪。如上述2000年5月12日最高法发布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，其第1条于2000年9月25日国务院颁布《电信条例》之前，将擅自经营国际电信业务或者港澳台电信业务认定为犯罪。
对此，学者认为，虽然司法解释有助于提高空白罪状的犯罪要件的明确化与具体化，但司法解释也应受到“违反国家法律规定”的限制。上述司法解释在缺乏相关国家规定的情况下，将擅自经营国际或者港澳台电信业务认定为范围，有违反国家规定之嫌。国家规定不应当包含最高法、最高检发布的司法解释。司法具有被动性。在立法和司法两者的关系上，司法应当从属于立法，“以立法已有的、明确的规定为自己行为的惟一依据。”对法律不明确之处司法者可以进行解释，但不能超越原有法律的文本。否则，立法权就会被司法权僭越，罪刑法定保障人权的作用也难以发挥。
如何对待两高司法解释，本质上就是如何处理有权解释与学理解释的关系。对此本文主张，“学术研究不能迷信有权解释”，学理解释可以参考司法解释，但不能想当然地将司法解释作为刑法规定。首先，有权解释并非当然合理。有权解释的效力来源于法律规定，并非其合理性。而学理解释没有法律效力，只是因为其解释主体是学者，但并非其不具有合理性。司法解释在对待非法经营罪兜底条款上也存在值得推敲之处。其次，将司法解释与刑法条文等同，有默许司法权僭越立法权之嫌。从立法权与司法权分立的角度，两高的司法解释归根结底也仅是对法律条文的解释，而非法律本身。无论从民主基础，还是从合理性上，司法解释都存在值得质疑的地方。再次，从客观解释论出发，学理解释的对象是立法者制定之后就独立于立法者存在的刑法条文。从主观解释论出发，学理解释探究的是立法原意。解释论的对象都是刑法条文本身，而司法解释的对象也是刑法条文。最后，从刑法、判决和学说的关系出发，司法解释与学理解释是相互独立，相互促进的关系，不能以司法解释完全主导学理解释。罪刑法定原则要求，法律明文规定犯罪和刑罚。但是“所有的现象事先都在刑法典中规定出来的想法，只是一种幻想”，为了保证刑法的稳定性和全面性，刑法条文必须具有一定抽象性。而刑事判决就是具体的法律事实与抽象的刑法条文的对应，是现实的法。法官解释适用刑法需要使用法言法语并遵循一定的体系。“学说的作用是对法官做工作，让他们制定现实的法。”而生效的刑事判决又会对学说产生作用。但刑事判决与学说是相互独立的，共同贯彻刑法的罪刑法定原则。因此，两高颁布的司法解释可以作为学理解释的参考，而非当然“教义”。
综上所述，第225条第4项以“违反国家规定”，即完全空白罪状，将非法经营行为的具体内容授权其他法律、行政法规、国务院发布的命令和措施等规范文件予以明确。对此，刑法理论提出了诸多质疑，也尝试从各个角度对其进行限制。甚至有的学者主张废除第225条非法经营罪。问题的本质在于是否与罪刑法定原则的法律主义相冲突。具体讨论时还涉及到实定法与应然法，实践与理论等多方面的冲突。本文的立场是，合理限定“国家规定”的范围，但不能违反现行刑法和法律的明文规定。因此，行政法规当然属于“国家规定”，但二次授权应当限于法律、行政法规等补充规范明文规定所要参考的部门规章或者地方性法规的情形。考虑到第225条非法经营罪在刑法条文中的体系地位，“国家规定”应当限于“经济行政法规或工商管理法规”，但不要求存在附属刑事责任条款。司法解释作为两高对法律具体适用的有权解释，也不应违反国家规定。
具体到本文问题意识部分，未经许可生产、销售合格食品是否构成非法经营罪的问题。根据《食品安全法》第25条，我国对于食用农产品以外的食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、销售以及餐饮服务的，应当依法取得许可。根据本文提出的标准，焦点在于《食品安全法》是否属于“经济行政法规或者工商管理法规”。其第1条明确指出，本法的规范目的在于“保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”。但该规定不影响其成为经济行政法规。因为《药品管理法》第1条也存在类似的规定，即“加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益”。此外，从处罚必要性而言，难言非法经营食品的法益侵害性低于非法经营药品。因此，未经许可经营食品，也应符合第225条非法经营罪中“违反国家规定”的构成要件要素。
04“非法经营行为”的界定
第225条第4项同时设置了“违反国家规定”的空白罪状和“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的弹性条款。除了上述对空白罪状的限制，理论上还对如何限制弹性条款进行了深入讨论。以下是与非法经营行为范围相关的典型案例。
黄某私卖黄金案：黄某承包了一个金矿的矿坑，打算私下收售黄金，被警方抓获。但在案件审理过程中，国务院颁发了《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》(以下均简称《决定》)。在《决定》之前，单位或个人收售黄金时毋须经过中国人民银行批准办理许可证。黄某没有许可证，私下收售黄金，可能构成非法经营罪；在《决定》之后，中国人民银行许可权被取消，但个人收售黄金仍需办理工商营业执照，而黄某也未办理。本案的焦点在于，没有办理工商营业执照，是否构成非法经营罪。更为深刻的问题在于，第225条第1、2项，规定的“许可”是包含所有许可，抑或是限制于特定许可？若为后者，未取得工商营业执照等一般性许可，能否以第4项定罪量刑。
该案与上文提到的江西精彩公司等组织、领导传销活动案，未经许可生产销售瘦肉精，或者添加瘦肉精的饲料，出版非法出版物，非法买卖器官，倒卖奥运会门票等案件，体现了一个共同问题，即刑法第225条究竟规范何种非法经营行为。具体而言，又可细分为两个问题：第一，非法经营包括无照经营与无证经营，两种情形是否均构成非法经营罪；第二，是否所有无证经营均构成非法经营罪，即被法律法规完全禁止的经营活动，以及并未违反市场准入制度的经营活动是否构成非法经营罪。
（一）无照经营定性
当前理论通说认为，无证经营与无照经营不同，构成非法经营罪以无证经营为限，而无照经营仅需承担行政责任。
首先，从实定法出发。根据《无照经营查处取缔办法》第2、3条规定，违法经营行为包括无证经营和无照经营两种。无证经营是指，“应当取得而未取得许可证或批准文件”而从事经营活动。许可证或批准文件由工商行政管理部门之外的特定部门核发，如保安服务经营许可需向市级人民政府公安机关提交申请，由省级人民政府公安机关批准。无照经营是指“未取得工商行政管理部门核发的营业执照”而从事经营活动。而营业执照就是营业场所经常悬挂的工商营业执照。《行政许可法》12条规定了可以制定行政许可的范围，不仅包括市场准入，还包括职业资格认证、行业规范等情形。正如上述只有未取得与市场准入相关的无证经营，才可能构成非法经营罪。而工商营业执照设立目的仅在于行政管理，确保交易安全。无照经营仅具有行政违法性。此外，对于超越许可范围的无证经营，应当根据情节轻重，具体判断是否构成非法经营罪。在李明华非法经营案中，被告人仅有烟草零售许可证，却从事批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货。但最高院认定超范围经营不构成非法经营罪，稍显武断，因超范围经营本质上也是无证经营，也会扰乱市场准入制度，应根据具体情形，具体判断。
其次，从法解释学出发，根据同类解释原则，“许可”应当与第225条前三项做相同解释，即限于“与国家有关主管部门的相关许可证相关联，或者是未经国家有关主管部门批准获得相关的经营许可证的前提下从事某种经营行为，或者直接以此类证件为买卖对象。”如保险监督管理委员会颁布的《保险经营许可证》、各级卫生行政部门颁布的《卫生许可证》等。简而言之，非法经营罪规范的行政许可，其授权单位是“特定行政主管部门”，而非“国家工商行政管理部门”，后者颁发的仅仅是普遍适用于一切经营主体的营业执照，只能以行政处罚追究责任。如根据《保险法》第67、77条规定，设立保险公司必须经国务院保险监督管理机构批准，获得保险业务许可证，然后向工商行政管理机构申请营业执照。同时根据第158、159、179条附属刑事责任条款，未经国务院保险监督管理机构批准，或者超过许可范围从事相关业务，可承担刑事责任。《保险法》没有将未取得营业执照的情形，纳入犯罪。虽然说“国家规定”不要求必须存在附属刑事责任条款，但是《保险法》仅对未取得保险业务许可证的情形规定刑事责任，也一定程度上反映了法律对无证经营与无照经营的态度。由此可见，是否构成非法经营罪取决于是否取得特定行政主管部门针对特定业务的许可，而非一般工商行政许可。也有学者根据法益同一规则，即非法刑法规范与空白罪状保护法益必须保持一致，主张非法经营罪保护法益国家的专营、专卖制度。“同类解释原则”与“法益同一规则”都要求同一法条保护法益相同，或者进行相同理解，没有本质区别。
在上述黄金案中，国务院取消中国人民银行统购、统配的制度后，黄金不再属于专营、专卖品，而工商登记与专营、专卖制度无关，即使没有进行工商登记私下收售黄金，因未侵害法益，也不构成非法经营罪。
（二）无证经营之区分
是否所有无证经营均可能构成非法经营罪，焦点在于非法经营罪的保护客体，是否以与第225条前三项列举的非法经营行为同类为限。
司法解释，将非法传销、出版非法出版物等完全禁止的营利活动规定为非法经营罪，或者将上文所述保安服务等与经济活动无关但仍需要特定部门许可的活动规定为非法经营罪。司法实践考虑到处罚必要性，将禁止经营的行为或者非准入制度的经营行为等纳入刑法规范，认为第225条第4项保护对象不应当限于市场准入制度。甚至有观点认为，“非法经营罪真正侵害的绝不仅仅是市场秩序，甚至可以说跟市场秩序没有关系。”其可以触及“天然违法”的领域。上文提到的大量与市场经营无关的案例也充分说明了司法实践的态度。
理论上存在一定分歧，部分学者主张应当根据刑法明文规定以及司法解释划定的非法经营罪范围，确定第225条第4项非法经营行为的适用范围；也有学者主张根据体系解释，或者同类解释原则，应当将第225条第4项限于前三项同类的破坏市场准入制度，或者市场管理秩序的情形。两种观点采取了相同的刑法解释方法，不同之处在于如何看待最高法、最高检发布的司法解释认定的非法经营行为。
第一，主张不应将刑法第225条第4项限于前三项同类法益的学者，从体系解释出发，即同一法条应当保护相同法益的角度，但其当然地将两高司法解释作为第225条规定的内容。根据第225条前三项，非法经营罪的保护法益是国家行政许可制度。但是根据最高法、最高检列举的非法经营行为，并非全都与国家行政许可制度相关。而且社会主义市场经济中市场行为多种多样，难以国家行政许可制度涵盖。因此，应当以严重性为标准，“入罪举轻以明之，出罪举重以明轻”，根据法定刑以及入罪标准进行判断。只有“达到至少和现有的处罚范围内的行为一样的严重性”的经营行为，才可能构成非法经营罪。”严重性的评价，由法官、检察官综合多方面因素衡量。
非法经营罪的保护客体应当从刑法相关立法表述中推断得出。本罪的处罚范围主要体现在“特定的商品经营、经营许可证制度、特定的行业准入制度以及其他特定的市场秩序”，如灾害时期囤积居奇，哄抬物价等。因此，非法经营罪的保护客体是国家对上述特定市场活动的正常管理秩序。
当然也有学者主张，非法经营罪的保护客体是市场经营管理秩序，具体包括专营、专卖秩序，如烟草和食盐，以及农药、兽药、生物两用品及其相关设备、饲料和饲料添加剂、特种设备、危险化学品、音像制品、导弹及相关物品等限制买卖物品，和经营许可证管理秩序。经营许可证制度的目的在于，国家通过对市场进行宏观调控，合理利用和分配有限的资源，维护社会利益。其他非法经营行为应当限于发生在经济领域以营利为目的的经济活动。但在具体范围上，其主张垄断货源、哄抬物价、囤积居奇、非法从事传销活动等，与上述市场经营管理秩序完全无关的行为，也构成非法经营罪。
从“严重性”入手，根本就无法限定非法经营罪的处罚范围：首先，该观点有循环论证之嫌。将法定刑以及入罪标准作为评价严重与否的标准，是以刑法条文或者司法解释明文规定特定行为构成非法经营罪为前提。既然已经明文规定，那么就丧失了讨论的必要性；其次，由法官、检察官综合多方面因素判断严重性，过于随意，可能导致权力滥用。正如本文第2章所述，司法实践已经将第225条第4项作为兜底条款，涵盖了大量刑法和司法解释没有明文规定，但又存在疑问的情形。如果将严重性判断仍交给法官、检察官自由裁量，那么就根本没有解决第225条第4项兜底条款的问题。虽然说将司法解释明文规定的非法经营罪作为体系解释第225条第4项，符合司法实践，对其适用范围具有一定限定作用，但仍存在将有权解释当作刑法条文之嫌。
第二，主张应将刑法第225条第4项限于前三项同类法益的学者认为，仅能以第225条前三项作为总结归纳的对象，根据同类解释规则，或者体系解释方法，确定第225条非法经营罪保护法益，进而限定第225条第4项适用范围。
首先，刑法解释目的在于明确条文含义，并非填补刑罚漏洞。适用第225条第4项的弹性条款，应当“先归纳、后演绎”，即归纳第225条前三项明文规定的一般特征，进而将之与现实案件相对应，运用三段论。具体而言，应根据同类解释规则，确定一般特征。在确定弹性条款适用范围时，不应超越上述一般特征。“刑法既是解释的对象，也是解释参照的样本和公式”。根据第225条前三项规定，非法经营罪的共同特征为，侵犯了共同犯罪客体——国家有关经营许可制度。
其次，体系解释方法要求，根据兜底条款在条文中的位置，确定其内容。就第225条而言，第4项应当与前三项具有同质性，即“在行为性质特征、危害结果特征、行为与危害结果的关系特征等方面属于同一类型”。根据第225条前三项，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应该为，前三项之外，侵犯特定行业经营许可制度的经营行为。司法解释将出版违法出版物，生产、销售瘦肉精，以及特定时期哄抬物价囤积居奇，以非法经营罪论处，不符合罪刑法定原则。对于生产销售瘦肉精等完全被禁止的行为，有学者主张应当根据其他法条或者重新立法处理，如创制包含生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪的生产、销售不符合卫生标准的药品罪，处理生产、销售“瘦肉精”的行为；创制暴价牟利罪规范特定时期的哄抬物价、牟取暴利的行为；非法经营电信业务虽以营利为目的，但侵害了电信市场管理秩序，可以通过修改刑法228条以扰乱电讯管理秩序罪定罪量刑。该观点从立法论出发，具有一定合理性。
罪刑法定原则决定目的解释不能毫无边际。如果说文义解释决定解释范围的边界，那么目的解释则在文义解释所划定的边界范围内发挥作用。根据刑法第225条前三项，可以判断出非法经营罪保护法益涉及违反市场准入制度的业务，而违反市场准入制度的反面就是“如果是经过许可或者批准的单位或个人，是允许从事相关的业务的。”
体系解释，是“根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范愈旨的解释方法。”确定第225条第4项适用范围必须遵循体系解释方法，已经得到共识。以上两种观点，均认为确定第225条第4项适用范围，应当遵循体系解释，区别在于对于司法解释明确规定的非法经营罪应当如何对待。如果将司法解释规定的非法经营罪也当然作为刑法规定，那么第225条第4项不应当限于市场准入制度的情形，即使完全禁止的营利活动，如非法删帖或者发布虚假信息、生产、销售含有瘦肉精的饲料等行为，或者完全与经济管理秩序无涉的出版非法出版物或者未经许可出版、或者买卖器官、尸体等情形，也可以构成非法经营罪；如果将两高司法解释规定的非法经营罪不当然作为刑法规定，那么第225条第4项应当限于市场准入制度等仅与市场经济秩序相关的活动，即未经许可任何人不得经营，但如果取得许可或者批准则允许个人或者单位从事相关活动。
就解释方法而言，两种观点都难以质疑。选择何种理论，采取哪种立场，只能从观点背后的刑法理念出发来进行抉择。“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”刑法是立法者将刑法理念与社会事实对应的产物。或者说“成文刑法是刑法理念的文字表述”，以刑法理念为指导解释法条，才能发现刑法条文真实正确的含义。而刑法理念的选择归根结底就是价值判断。刑法始终在保护法益和保障人权之间徘徊，两种价值此消彼长，互为底限。如果注重保护法益，则第225条第4项则应扩张至所有固有的以及未来可能出现的营利活动，甚至卖淫、传播淫秽物品、毒品、枪支、弹药都可能成为非法经营罪规范的领域；如果注重保障人权，则第225条第4项则应限缩解释，甚至将之闲置，因为任何概括性条款都可能影响公民的预见可能性，进而限制公民行为自由。但是概括性条款虽然对刑法的明确性构成重大威胁，但这是刑法自身在面临不断变动的社会现实被迫做出的应变之举，它们承担着构建刑法体系之开放性的任务，同时也是价值判断与法教义学的连接点。上述体系解释，抑或同类解释，归根结底都是在探求第225条第4项的保护法益或者规范目的，即目的解释。通过对刑法条文进行目的解释，能够扩大条文适用范围，弥补刑法条文漏洞。但目的解释也有违反罪刑法定原则之嫌，“解释者往往也难以在‘规范的字面目的，规范制定者制定规范时所确定的目的’，和‘解释者认为规范应具有的目的’，之间做出权衡取舍。”
绕了一圈之后，就会发现确定第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”范围，归根结底是价值选择。从非法经营罪的发展历史来看，非法经营罪的出现体现了我国从计划经济走向市场经济的发展过程，同时也是保障人权观念，维护公民自由等价值观不断被公民接受的过程。上述《行政许可法》的颁布体现了我国建设有限政府，简政放权的理念；近些年来，国务院取消了一系列行政许可项目，是上述理念的继续发展的结果。此外，司法解释的解释对象是刑法条文，甚至已经达到刑法条文用语可能含义的边缘。如果确定条文内涵时，再根据司法解释做“二次解释”，那么很可能完全突破条文用语可能含义，违反罪刑法定原则。上述第一种将司法解释内容也当然作为刑法条文内容的观点，无疑就是对“解释”再进行“二次解释”。而且司法解释虽然作为有权解释，但并非均符合刑法规定，此处不再赘述。
此外，最高法、最高检发布司法解释在一定程度上将“非法经营行为”限于破坏市场准入制度或破坏经济秩序的情形，如最高法于2000年11月22日发布的《最高法关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条第1款规定，买卖林木采伐许可证、木材运输证件以买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。同时第2款规定买卖允许进出口证明书等经营许可证明，构成非法经营罪或者买卖国家机关公文、证件罪的，依照处罚较重的定罪处罚。由此可见，林木采伐许可证虽属于特定部门颁发的许可证，但因其不属于“经营许可”，并非出于维持经济秩序目的，不属于非法经营罪保护范围。而只有进出口证明书等经营许可才能以非法经营罪定罪量刑。
因此，本文认为，第225条第4项的非法经营行为应当与刑法条文第225条前三项具有同质性，即限于市场准入制度的情形。结合上文关于“国家规定”应当属于“经济行政法规或工商管理法规”的限定，市场准入制度具备以下特征：第一，设置许可或者批准的法律、行政法规等国家规定的规范目的应当是维持经济管理秩序，调整对象是经济活动。《保安服务管理条例》虽也调整提供保安服务等经营活动，但其规范目的在于维护社会治安而非维持经济秩序；同理《出版管理条例》也涉及出版等经营活动，其规范目的在于维持意识形态，或者精神文明建设；第二，具体负责行政许可或者批准的是专门行政管理部门，如保监会、银监会，而非工商行政管理部门等授予一般经营许可的部门等；第三，市场准入制度的重要标准是，对于获得许可或者批准的单位或者个人，允许从事相关经营活动。
根据本文观点，司法解释明确规定的，以及判决中确定的某些构成非法经营罪的情形，值得反思。第一，在我国，传销活动被明文禁止，不存在与之相应的市场准入制度，根本没有违反国家有关经营许可制度，不能认定为非法经营罪。《刑法修正案(七》单独规定“组织、领导传销活动罪”，也表明了这一点。最高司法机关在处理传销行为上，有越权解释之嫌，甚至误导了地方司法机关“大胆”地扩张解释非法经营罪。如北京市司法机关《关于办理侦探公司、讨债公司违法犯罪案件工作会议纪要》将与相关经营许可制度无涉的侦探公司、讨债公司，也纳入非法经营罪成立范围之内。下文将详述。第二，“网络水军”有偿删帖或发布虚假信息，仅对社会管理秩序和个人权利造成侵害。而且该行为始终不被允许，没有任何相关法律、行政法规将其纳入行政许可范围。因此，该行为不属于《互联网信息服务管理办法》第4条规定的“经营性互联网信息服务实行许可制度”范围，即没有侵害第225条第4项保护的“特许经营秩序”，不构成非法经营罪。第三，基于同样理由，生产经营含瘦肉精的饲料、买卖尸体或者器官不能构成非法经营罪。
（三）以传销为例
1998年4月18日国务院颁布《关于禁止传销经营活动的通知》，禁止一切形式的传销经营活动。2001年4月10日最高法发布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（已失效）规定，从事传销或者变相传销，可根据第225条第4项以非法经营罪定罪量刑。2009年2月28日《刑法修正案（七）》增设224条之一“组织、领导传销活动罪”，单独对传销活动定罪量刑。但其构成要件与原始型传销活动相比，增加了“骗取财物”的要素。那么不具备“骗取财物”要素的原始传销活动如何定性？对此，学者存在分歧。
有的学者主张，《刑法修正案（七）》增设224条之一“组织、领导传销活动罪”，增加“骗取财物”的构成要件要素，但由于原始型传销活动具有较重法益侵害，并且严重扰乱经济秩序，仍应以非法经营罪论处。组织、领导传销活动的非组织领导者仍然可能构成非法经营罪。
相反观点认为，《刑法修正案（七）》颁布之后，应认为只有组织、领导传销活动才构成犯罪，原始传销行为不构成非法经营罪。原因在于：第一，《刑法修正案（七）》规定“组织领导传销活动罪”，立足于传销活动日益猖獗，影响社会稳定的背景下；第二，将组织、领导活动单独定罪，将传销活动定非法经营罪不符合我国刑法分则的立法规律。如武装叛乱、暴乱罪，颠覆国家政权罪，组织领导参加黑社会性质组织罪等，均单独规定了组织、领导之外的行为是否构成犯罪。《刑法修正案（七）》将组织、领导传销活动入罪，并未单独规定原始传销活动也构成犯罪。因此，原始传销行为不构成犯罪；第三，非组织领导者之外的人员本身也是受害者，不值得科处刑罚，科以治安处罚即可。而中间层的传销人员，多少也有组织、领导下层级人员的事实，可以归入“组织、领导”行为。
本文主张，原始型传销行为不构成非法经营罪。根据本文对第225条第4项“国家规定”与“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的限制，以原始型传销活动为例，具体分析。
首先，国务院发布的《关于禁止传销经营活动的通知》，具体规定了各类传销行为，其中“对传销和变相传销行为，由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定并进行处罚”的规定即属于刑法第96条规定的“国务院规定的行政措施”。从事传销经营活动因此明显违反了“国家规定”。虽然该通知仅对利用传销进行诈骗、迷信、流氓等活动规定了附属刑事责任，但不影响传销行为构成犯罪。而且该通知以“为保护消费者合法权益，促进公平竞争，维护市场经济秩序和社会稳定”作为规范目的，属于“经济行政法规或工商管理法规”。
其次，根据《关于禁止传销经营活动的通知》，传销活动属于我国完全禁止的营利活动，根本就不存在许可或者批准，任何人都不允许实施。而且非法经营罪的实行行为是“经营”，而传销行为并不以经营为限，甚至大部分传销活动通过“拉人头”营利，没有实质经营内容。因此，传销并非经营行为，不属于与市场准入制度相关的“其他严重市场秩序的非法经营行为”。
最后，刑法第225条第4项明确规定“情节严重”，但何种非法传销行为构成“情节严重”，是按照非法经营数额，还是按照传销组织人数，抑或是造成财产损失数额，缺乏明确统一的标准。此外，从《刑法修正案(七)》修改过程来看，初稿将传销犯罪规定在第225条之后，二稿以及最后定稿单独以224条之一“组织、领导传销活动”定罪，说明立法者将传销犯罪作为一种诈骗行为，属于“传销行为对社会信用的破坏”。
至于没有“骗取财产”的原始型传销，只能按照上述否定说观点区分对待：直接组织、领导传销活动的犯罪嫌疑人，根据组织领导传销活动罪定罪量刑；中间人员，也或多或少参与了组织、领导，根据情形也以组织领导传销活动罪定罪量刑；下层人员没有实施组织、领导传销活动，不构成该罪，也不构成非法经营罪，应根据其具体实施的诈骗等行为，定罪量刑。
05结论
第225条第4项以“违反国家规定”，即完全空白罪状，将非法经营行为的具体内容授权其他法律、行政法规、国务院发布的命令和措施等规范文件予以明确。对此，刑法理论提出了诸多质疑，也尝试从各个角度对其进行限制。甚至有的学者主张废除第225条非法经营罪。本文从合理限定“国家规定”适用范围的立场出发，进行以下限定：行政法规当然属于“国家规定”，但二次授权应当限于法律、行政法规等补充规范明文规定所要参考的部门规章或者地方性法规的情形；考虑到第225条非法经营罪在刑法条文中的体系地位，“国家规定”应当限于“经济行政法规或工商管理法规”，但不要求存在附属刑事责任条款；司法解释作为两高对法律具体适用的有权解释，也不应违反国家规定。
第225条第4项的非法经营行为应当与刑法条文第225条前三项具有同质性，即限于市场准入制度的情形。结合上文关于“国家规定”应当属于“经济行政法规或工商管理法规”的限定，市场准入制度具备以下特征：第一，设置许可或者批准的法律、行政法规等国家规定的规范目的应当是维持经济管理秩序，调整对象是经济活动。《保安服务管理条例》虽也调整提供保安服务等经营活动，但其规范目的在于维护社会治安而非维持经济秩序；同理《出版管理条例》也涉及出版等经营活动，其规范目的在于维持意识形态，或者精神文明建设；第二，具体负责行政许可或者批准是特殊行政管理部门，如保监会、银监会等而非工商行政管理部门等授予一般经营许可的部门；第三，市场准入制度的重要标准是，如果获得许可或者批准的单位或者个人，允许从事相关经营活动。因此，完全被禁止的行为，如传销、生产经营含瘦肉精的饲料、买卖尸体或者器官不能构成非法经营罪。否则从事卖淫也可能构成非法经营罪，明显造成了间接处罚，有违罪刑法定原则。
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