潘卓希 | 名古屋逆转裁判案：日本性犯罪规定中的“抗拒不能”
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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文/ 潘卓希
日本早稻田大学法学研究科博士研究生
2017年日本对性犯罪规定进行大幅度修正之后，日本国内关于性犯罪立法的讨论并没有就此停歇（关于日本性犯罪立法的介绍，参见✍日本性犯罪最新立法动态（2017-2020）； ✍ 日本性侵儿童犯罪的立法现状与动向）。
尤其是在2019年相继出现的性侵案件无罪判决，不仅在学术界引发了讨论，日本国民也因此受到震动。在上述无罪判决案件中，本文将选取社会关注度极高的名古屋逆转裁判案进行分析。本案于今年11月4日经日本最高裁判所第三小法庭作出决定，驳回被告的上诉，撤销名古屋地方裁判所冈崎支部于2019年3月作出的一审无罪判决，并确定了名古屋高等裁判所于2020年3月作出的判处10年有期徒刑的判决。
名古屋逆转裁判案集中体现了日本刑法关于准强制性交等罪中规定的“不可抗拒”要件本身存在的理论与适用问题，不仅对于日本性犯罪规定的进一步修正意义重大，对于中国性犯罪的立法也具有一定的借鉴价值。
具体而言，中国刑法第236条规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”针对内涵相对模糊的“其他手段”这一表述，1984年最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》对其进行解释。根据该《解答》，“其他手段”是指“用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。”
虽然《解释》中详细列举了几种常见的手段，但是“使被害妇女无法抗拒”的措辞不可避免地会和日本现行法规定的“抗拒不能”要件一样出现适用模糊的问题。此外，该《解释》已于2013年被废除，是否需要对“其他手段”进行进一步的解释以及如何对其进行解释，日本名古屋逆转裁判案例的出现显然提供了一个学习反思的机会。
01日本刑法第178条中的“抗拒不能”
根据日本刑法第178条对准强制猥亵及准强制性交等罪的规定，“乘人心神丧失或不能抗拒之机，或者使他人心神丧失或不能抗拒之机而实施猥亵行为的，依照第一百七十六条规定处罚。乘人心神丧失或不能抗拒之机，或者使他人心神丧失或不能抗拒而实施性交等行为的，依照前条规定处罚。”
作为对日本刑法第176条强制猥亵罪以及第177条强制性交等罪的补充，第178条规定的“抗拒不能”要件同前两条规定的“暴力、胁迫”要件一样长期受到质疑与批判，包括内涵暧昧以及适用范围过狭等问题。虽然有学者指出日本的司法判例已经出现对“暴力、胁迫、抗拒不能”要件扩张适用的趋势，但是名古屋逆转裁判案的出现说明关于“抗拒不能”要件内涵的认定与法律上的适用仍然存在问题，需要进一步的检讨。
（一）“抗拒不能”要件的确立沿革
根据明治13年（1880年）日本旧刑法第三百四十八条的规定，“强奸妇女的，处轻惩役。用药酒等使人昏睡或使人精神错乱而实施奸淫的按强奸罪论处。”在日本现行刑法于明治40年（1907年）被公布之前，于明治30年（1897年）制定的刑法草案中第一次出现了“抗拒不能”一词，取代了之前对昏睡状态的具体描述。在此之后的刑法改正案中也一直坚持使用“抗拒不能”一词。
值得注意的是，根据昭和45年（1970年）召开的法制审议会刑事法特别部会第147回会议记录，当时对应当采用“抗拒不能”还是“抗拒显著困难”这一问题产生了分歧。会议的结果，虽然支持“抗拒显著困难”的人数也达到了相当多的程度，但支持“抗拒不能”的意见还是占据了多数，“抗拒不能”要件也因此被保留下来。该次会议记录指出最后采用“抗拒不能”这一措辞的原因在于“抗拒不能”这一说法不仅包括物理上的无法抗拒，也广泛包含了心理上的抗拒不能状态，符合准强奸的立法旨意，同时体现了立法上的一贯性。与之相对，采用“显著困难”的措辞将会使得处罚范围过广，且从实务来看，处于界限的案件认定将会十分困难，可能会导致滥诉。
然而事实上，无论是“抗拒不能”还是“显著困难”在实际司法的运用中都同样存在暧昧模糊的地带，需要进一步明确其背后的判断基准。关于这一点也是今年6月4日开始召开的性犯罪刑事法检讨会的论点之一，重点检讨作为强制性交等罪、准强制性交等罪的构成要件，是否应当在“暴力・胁迫”、“心神丧失・抗拒不能”基础之上用列举的方式将手段或状态明确化。
（二）“抗拒不能”要件的判断基准
虽然在1970年法制审议会刑事法特别部会上对“抗拒不能”和“抗拒显著困难”要件的抉择产生了分歧，但是从日本司法判例来看，“显著困难”事实上成为了判断是否处于“抗拒不能”状态的标准。根据日本最高裁判所的案例，认定是否构成准强制性交等罪的“抗拒不能”时，需要综合考量年龄、性别、双方的关系、至犯罪时的经过、犯罪的实行时间、场所、周围的情况等具体的因素，判断被害人是否处于物理上或心理上抵抗显著困难的状态。
关于这种所谓的“综合考量”，通过以下两个案例可以了解日本司法实务中对其的运用。
案例一：就职被骗案（东京地方裁判所2008年2月8日）
案件概要：
行为人伪装成电视剧人事部职员对寻求就职的女性进行强制猥亵。
判决概要：
本案中被害人的就职活动对于其后的人生和生活方式有着重大的影响，在这样的背景下行为人伪装成被害人求职企业的人事部职员，并通过各种言辞使得被害人产生自己可能实现就职的认识错误。
不能基于正常的判断作出意思决定的状态可以被评价为该当准强奸罪以及准强制猥亵罪的抗拒不能要件。由于本案中行为人对自己的身份等事实进行了虚构，因此被害人对于具体事实关系产生了误认。在是否同意性交涉行为时，由于对作为判断前提的事实产生错误认识，因此由此产生的判断无法被评价为正常的判断，符合准强制猥亵罪的抗拒不能要件。
案例二：高尔夫教练案（福冈高等裁判所宫崎支部2015年12月11日）
案件概要：
被害人从中学三年级开始在被告人经营的高尔夫练习场接受被告人的指导。在被害人刚满18岁之后，被告人称带其去高尔夫练习场而将被害人带到情趣酒店将其奸淫。
判决概要：
本案经历了两审判决，虽然无论是一审判决还是二审判决都作出了被告人无罪的判决结论，但两次判决给出的理由并不相同。
首先一审判决指出被害人在搜查阶段曾声称没有拒绝性要求的理由在于当时处于精神混乱的状态，而且害怕拒绝会导致与被告人的关系就此恶化。同时由于自己懦弱的性格，认为只要忍得一时便能结束。从上述供述来看，本案存在着被害人任由事态发展的可能性，最终没有将本案认定为处于抗拒不能的状态。
二审虽然同样给出了无罪的结果，但无罪的理由在于被告人主观上缺乏对被害人处于抗拒不能的认识。关于被害人是否属于抗拒不能，二审判决指出被害人当时是刚满十八周岁的高中生，缺乏社会经验以及与男性交往的经验。同时应当考虑到被害人在数年间一直处于被告人严厉的指导之下，与被告人之间有着深厚的信赖关系。这样的背景下，被害人被带到情趣酒店与被告人共处一室，精神上处于极大的混乱。正是由于这样的精神混乱导致被害人无法对被告人作出拒绝的意思表示，处于抵抗显著困难的境地。
关于第一个案例，事实上体现了扩张适用“抗拒不能”要件的趋势。关于性犯罪的判断，其本质在于被害人是否同意。由于日本刑法没有明文规定性犯罪是违背被害人同意的犯罪，因此将通过认识错误产生的同意归于“抗拒不能”不仅是综合考量的体现，而且在相当程度上体现了对其适用的范围之广。与此相对，第二个案例属于较为典型的“抗拒不能”案件。虽然一审对于是否属于抗拒不能给出了否定的结论，但是二审判决仍然树立了判断“抗拒不能”要件的综合考量典型。至于二审判决由被告人缺乏认识而导出无罪结论这一点，则属于日本性犯罪立法中的另一值得探讨的问题，本文在此不做展开。
02名古屋案基本案情与案件事实
（一）公诉事实
被害人A（被告人亲女儿，与被告人同居，案发时19岁）长期因遭受被告人暴力与性虐待而处于无法抵抗的精神状态。被告人利用其抗拒不能的状态，于2017年8月12日在爱知县a市的某会议室，与被害人A发生性关系；并于2017年9月11日于爱知县b市的一家旅馆与被害人A发生性关系。
（二）当事人主张
被告本人承认其在公诉事实中提及的每个日期和地点都与A发生过性行为。
检方主张，被害人A自中学二年级到本案所涉性交之时，一直受到来自被告方的暴力和性虐待。同时存在由于其与母亲关系恶劣而无法向其求助；由于害怕被告人被逮捕可能导致弟弟们无法上学而未报警以及自身在入学专门学校时受到被告人金钱的资助而心存愧疚等情况。综合考虑上述背景，应当认为在本案所涉性交时，被害人A处于抵抗显著困难的状态。
与此相对，辩护人称A在本案所涉性交时并非处于抗拒不能的状态，而性交行为的发生是出于本人同意的。即使假设被害人处于抗拒不能的状态，被告人并未认识到这一事实，因而不具有准强制性交的故意，并由此主张被告人无罪。
（三）本案的事实背景
03名古屋地方法院冈崎支部一审判决
（一）本案所涉性交中A的同意是否存在
考虑到本案的被告人是被害人A的亲生父亲，通常不可能被作为性对象，且A也从未有过这样的念头。此外，从A曾经为躲避被告人的性要求而与弟弟们同屋睡觉可以看出其对与被告人的性要求是厌恶的。再者，如果在A与被告人之间存在基于同意的性关系，那么A就不应该会将这种非正常的关系告知自己的朋友们。综上事实，A关于自己未曾同意与被告人之间发生性关系的供述是值得信任的。
（二）A在本案所涉性交时是否处于抗拒不能的状态
日本刑法第178条第2项对于准强制性交等罪的规定并不旨在处罚所有违反意志的性交行为，只有利用对方处于心神丧失或抗拒不能的状态进行性交行为、在侵害性自由的危害性上与使用暴力或胁迫达到同程度的情况下才构成该罪。同时，该项中规定的“抗拒不能”包括身体与心理层面的无法抗拒，其中心理层面的抗拒不能，需要从双方的关系、性交时的状况等进行综合判断。在对于被害人而言，拒绝性交或者除了承诺、容忍性交以外的选择处于显著困难的心理状态下，才能被认为属于“抗拒不能”。
因此，就本案而言，虽然A没有同意本案所涉性交行为，但这不能直接导向成立准强制性交等罪的结论，而需要在对A所处的境地以及其与被告人的关系进行进一步分析的基础上，对A是否处于上述抗拒不能的心理状态进行检讨。检讨的结果是在案发时，对于A是否达到上述的心理状态存在合理怀疑，因而不成立准强制性交等罪。理由如下：
虽然应当承认本案所涉性交是违反A的意志的，但是案发时A并没有对被告人进行特别的反抗。关于这一点，A指出这是因为自己长期受到来自被告人的性虐待，因此在案发时处于放弃抵抗的状态。的确，A长期受到被告人的虐待，但是这并不足以认定A与被告人之间存在服从・盲从这样的强烈的从属关系。即使存在长期性虐待的背景，但是A也在一定程度上按照自己的意志生活。此外，A在此前遭受被告人的暴力行为时，曾经与弟弟们商量并采取了成功的抵抗手段。虽然被弟弟们劝说向警方报案，却被A以害怕会影响弟弟们的生活为由拒绝。即使在案发时，A也与其朋友通过社交软件进行聊天，而未采取任何自救的措施。
除了上述事实以外，根据医生鉴定的结果，A的认知能力完全没有问题；从A的年龄以及在法庭上的表现来看，其判断能力以及对性的认知也不存在任何问题。
综上，在本案所涉性交时A的心理状态并不属于假如不答应性交要求将会遭受生命、身体方面重大危害的恐怖心理，也不属于全面相信对方说辞、除了盲从以外别无选择的情况，因此在判断是否处于心理抗拒不能的状态这一点上，存在合理怀疑。
（三）结论
综合各种证据的基础上，应当认为无法认定A在本案所涉性交时处于抗拒不能的状态，因此根据刑事诉讼法第336条，判决被告人无罪。
04名古屋高等法院二审判决
（一）一审判决的不合理之处
二审指出一审判决认为A的同意不存在的认定过程中所使用的论理是合理的。然而就A是否处于抗拒不能的认定，一审判决的说理以及结论是错误的。
首先，刑法第172条第2项规定的准强制性交等罪是对第177条强制性交等罪的实质性补充规定，两者都以无视对方意思、侵害其性自由的行为为处罚对象。认定是否构成强制性交等罪时，“暴力、胁迫”并不需要达到使被害人不可能抵抗的程度，而只需要达到抵抗显著困难的程度即可。与之相均衡的是，认定是否构成准强制性交等罪的“抗拒不能”时，需要综合考量年龄、性别、双方的关系、至犯罪时的经过、犯罪的实行时间、场所、周围的情况等具体的因素，判断被害人是否处于物理上或心理上抵抗显著困难的状态。一审判决指出心理上的抗拒不能是指“对于被害人而言，拒绝性交或者除了承诺、容忍性交以外的选择处于显著困难的心理状态”。在这一限度内，一审判决的说理是正当的。
然而，一审判决在抗拒不能该当性判断的后半部分，指出A的心理状态“难以被认定为在日常生活中处于完全无法违背被告人意志的状态”，且“难以认定被告人完全支配A的人格、存在A不得不服从、盲从于被告人的强大从属关系”。在此基础上，得出了A处于抗拒不能的状态这一判断存在合理怀疑的结论。
一审提出抗拒不能状态的判断依据从“在对于被害人而言，拒绝性交或者除了承诺、容认性交以外的选择处于显著困难的心理状态”变成了对是否“完全无法违背”甚至是否存在“不得不服从、盲从的强大支配关系”的判断，对“抗拒不能”的成立提出了更严格的要求。针对判断基准的转变，一审判决并未提出相关的依据。本案的关键在于是否存在对性自由的侵害，一审判决将性自由上升至对人格的完全支配，使得对抗拒不能概念的法解释丧失了一贯性。
此外，也不得不说一审判决没有充分考虑本案所涉行为是父亲对亲生女儿持续性性虐待的一环这一事实。即，A从中学2年级开始就遭受来自被告人—亲生父亲的性虐待，而在这持续不断被虐待的过程中，由于抵抗无效而逐渐产生了对抵抗的无力感并最终放弃抵抗。医生的证言也证实，在父母监督下生活的孩子，由于孩子无法简单地脱离家庭，因而容易产生对来自父母持续的虐待产生无法抵抗的心理，最终对性要求也变得不再抵抗。这一点与本案的情况十分吻合，A极力回避被害时的痛苦与愤怒、抑制遭受暴行时求助的心理、由于接受学费资助而产生的愧疚感、如果事情曝光会导致家庭经济困难而弟弟们无法生活的恐惧以及和母亲关系恶劣而无法依靠等等情况综合来看，在本案所涉性行为时，A对被告人的性交要求处于心理无法抵抗的状态。
（二）结论
撤销一审判决，判处被告人有期徒刑10年。
05解读
（一）关于本案适用罪名
为了解决家庭内部持续性虐待的问题，日本在2017年对性犯罪立法进行修正时设立了监护者性交等罪（日本刑法第179条）。其立法旨趣正是为了应对自年幼时便遭受亲生父母等监护人性虐待的案例。在这一类型的案例中，由于对于摘取个别行为进行分析可能存在难以被评价为“抗拒不能”的情形，因而设立监护者性交等罪以加强对未成年人的保护。然而，本案提起公诉的事件中，被害人已经19周岁，因而无法适用监护者性交等罪。
因此，即使日本针对未成年人设立了监护者性交等罪，但是在性虐待持续到18周岁以后的案件中，如何处罚这之后的行为就成为了亟待解决的问题。针对此，今年6月4日开始由日本法务省召开的性犯罪刑事法检讨会第4次会议发布的《性犯罪刑事法检讨会论点整理（案）》提出了类型化利用地位、关系性进行性犯罪行为的提案。提案指出，不考虑被害人的年龄，只要行为人利用被害人的脆弱性或与被害人之间地位的优劣性・关系性等而为性交等行为的，是否应当将其类型化，设立新的罪名；在遭受持续性性虐待的场合，即使无法提供具体行为的时间・场所，是否可以设立罪名将连续性的犯罪事实作为一个犯罪行为进行惩罚。如若日本今后如改提案所指出的，设立了利用地位、关系性进行性犯罪行为的新罪名，那么今后类似于本案的案件将可以避免对是否符合抗拒不能要件的评价。
（二）“抗拒不能”要件在本案的适用
对于日本普通国民来说，名古屋一案不仅发生在具有血缘关系的父女之间，而且以父亲长期女儿进行性暴力和性虐待为背景，对于一审得出无罪判决的结果是难以理解的。然而，对于无罪的结论，除了愤怒以外，更重要的是分析为何会出现这样的结论。
前田雅英教授在其关于该案件的评论中指出一审判决结论的背后可能具有刑法谦抑主义的考量，即针对非未成年人，在现行法的框架下必须证明被害人完全处于抵抗不能的状态，才能以刑法进行相应处罚。
而早稻田大学的仲道佑树教授指出，本案两审判决结论截然不同的原因在于从事实到法律适用之间的跳跃缺乏中间理论框架以确定评价标准。这不仅仅是个别法官价值观不同的问题，而是刑法理论缺乏中间框架所导致的。
从名古屋逆转裁判一案来看，无论是作出一审无罪判决的名古屋地方裁判所还是作出二审有罪判决的名古屋高等裁判所，其所认定的基本事实是一致的。在一致的事实基础之上得出不同的判决结果，其关键就在于对于案件事实是否符合“抗拒不能”要件的判断。一审和二审的认定事实相同，但是在事实和法律规范的跳跃之间，采取了不同的路径。
针对存在长期性暴力和性虐待这一事实，一审选择了将其作为否定抗拒不能之理由的路径。即，由于被害人长期遭受生父的性暴力和性虐待，且事实证明被害人在这种长期遭受虐待的背景下反抗的频率降低，且在性交行为时的抵抗态度也有所减弱。在这种以持续性虐待为背景的案件中，一审法院提出了所谓的“抗拒不能”需要达到“被告人对被害人有强烈的支配从属关系”，并由此进一步指出了本案被害人是否属于“抗拒不能”存有合理怀疑。
与此相反，二审法院采取的分析路径是从长期性虐待的背景出发，由逐渐降低的反抗频率和力度推导出被害人在长期反抗无果的情况下逐渐陷入抗拒不能状态的结论。由于一审采取了从“具有强烈的支配从属关系”才能认定为“抗拒不能”的路径，长期虐待的背景在一审中成为了证明是否构成“强烈支配从属关系”的间接证据；而长期虐待这一要素在二审中则成为了判断抗拒是否“显著困难”的基础事实。
评价路径的不同导致对同一事实的认识产生了差异并推导出了相反的结论。针对这一问题，仲道佑树教授指出单纯指责法官的个人判断是无济于事的。如何评价个别案件中出现的不同事实，需要的是刑法学对中间理论的发展。
06结语
名古屋逆转裁判案以其违背伦理的案件事实以及出人意料的一审判决结果引起了日本社会的广泛关注。如同上文分析所得，该案一审无罪以及二审逆转有罪的结果不仅仅系于裁判官个人的判断，更多的是关于“抗拒不能”要件内涵的解释以及适用问题。针对这一问题，日本法务省正在召开的性犯罪性犯罪刑事法检讨会也提出了相应的立法方案。
综合检讨会各方的意见，主要的立法方案包括：1、撤销现行法规定的“暴力・胁迫”要件以及“心神丧失・抗拒不能”要件，以被害人不同意性交等为构成要件；2、对于现行法规定的“抗拒不能”要件，缓和在判例中所必须的“使被害人的抵抗处于显著困难的状态”这一判断基准；3、针对“抗拒不能”要件，用列举的方式将其明确化，包括无意识、睡眠、被催眠、醉酒、药物影响、疾病、生理障碍、被洗脑、恐惧等状态。
无论日本今后将采取何种立法方案，都将体现现今各国性犯罪立法所呈现出的倾向，即进一步扩张解释“胁迫”的概念以及非暴力、胁迫手段的内涵，甚至是取消对作为外观的手段行为的强调，而转而重视是否存在被害人的真实同意这一内核。以中国现行立法以及社会现实来看，直接跳跃到类似于瑞典针对性犯罪所规定的“yes means yes”模式是不现实的，那么从解释“其他手段”的内涵开始是一个不错的选择。
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