日本最高法院：纹身是医疗行为吗？ | 朱颖娇（编译）
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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编译/ 朱颖娇
日本京都大学法学研究科博士研究生
导读：日本《医师法》第17条规定，“医师以外的人不得从事医职”，违反该规定者根据第31条将被“处以三年以下有期徒刑，并处或者单处一百万日元以下罚金”。如何认定该条中“医职”（医疗行为）的内容，即决定了本罪的处罚范围。2020年9月16日日本最高法院审理的“纹身师案”，所涉及的核心争点，即在于纹身行为是否属于医疗行为。这个问题看似只是一个简单的对刑法构成要件进行解释的问题，但背后却牵扯了关于职业选择自由乃至表达自由等宪法价值。
根据我国《刑法》第336条，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。但理论与实践中对于纹身是否属于医疗活动，存在不同认识。尽管2016年《非法行医刑事案件解释》第6条以参照方式将“医疗美容”纳入到“行医”范围，但是，一方面，我国医疗美容行业正处于迅速发展时期，配套的医事法律法规时间跨度大，概念界定变异性强，规范意义上的“医疗美容”的含义与执行标准有待澄清；另一方面，纹身是否属于医疗行为，亦尚需解释。因此，对非法行医罪的适用范围，尤其是纹身行为能否构成本罪，理论与实践中仍存在重大争议。有鉴于此，日本最高法院的纹身师判决对于我国《刑法》非法行医罪的解释与适用，亦具有重要的参照性意义。
2020年9月16日，日本最高法院在纹身师违反医师法一案中作出最终决定，驳回检察方的上诉，由此，大阪高等法院的无罪判决正式生效。本案被告人在一审作出有罪判决的情况下成功实现逆转，在控诉审和上告审中均获得无罪判决，吸引了众多媒体和法律界人士的目光。
日本《医师法》第17条规定，“医师以外的人不得从事医职”，违反该规定者根据第31条将被“处以三年以下有期徒刑，并处或者单处一百万日元以下罚金”。本案中，日本检察院认为被告人的纹身行为违反医师法第17条规定，构成无许可医职罪而提起公诉。诉讼过程中，关于犯罪认定的主要争议点是如何解释医师法第17条中“医职”概念的内容“医疗行为”，以及纹身行为是否可以被认定为该条中的医疗行为。辩护团主张，医疗行为的解释涉及到医师法第17条的合宪性问题，采用扩张性解释有违反宪法第31条“罪刑法定原则”、第22条第1款“职业选择自由”以及第21条第1款“表达自由”的嫌疑。针对上述主张，日本法院虽未全部采纳，但在医疗行为的具体解释中很大程度上考虑了职业自由的宪法价值。本案中法院的司法判断进一步明确了医师法的规制对象，满足法的明确性要求，同时也对美容整形外科手术、激光脱毛、纹绣美容等新兴医疗行业作出了实质性的评价定位，对日本社会行业发展也有重要意义。
此外，本案也开创了日本诉讼中的先例，首次通过众筹方式来募集诉讼费用。该众筹项目由龟石伦子律师发起，在短短一个多月时间内就成功筹集了超过目标费用的资金。这种做法不仅减轻了被告人自身的经济负担，而且提高了日本大众对司法诉讼的关注度，鼓励更多人了解诉讼、参与诉讼。鉴于本案在日本社会产生的重大影响力，以下将翻译介绍本案的一审、控诉审判决以及最高法院决定，以供读者参考。
01案件事实及一审判决
被告人增田太辉为大阪府的一名纹身师，在2014年7月6日至2015年3月8日期间，以带有针头的纹身工具对三名客人实施共计四次的施针行为，被认定为没有医师许可而实施医疗行为，违反医师法第17条。
被告人及其辩护团对施针行为的事实并无异议，但提出了以下三个争议点：①用带有针头的纹身工具为人的皮肤注入色素的纹身行为（以下简称为“本案行为”）是否属于医师法第17条规定的“医职”的内容，即是否属于医疗行为；②医师法第17条本身是否违反宪法；③本案行为是否存在实质违法性。
针对被告人和辩护团提出的三个争议，大阪地方法院在一审判决中逐一讨论。首先，医师法第17条禁止无医师资格之人职业性地实施医疗行为（即“医职”），其依据在于，允许无医师资格之人自由实施医疗行为将产生保健卫生上的危害隐患，因此禁止此类行为并通过医师许可使具备医学知识和技能的人垄断医职，方能防止国民的保健卫生受到危害。鉴此，医师法第17条中作为医职内容的医疗行为，应解释为“若非医师实施将产生保健卫生上的危害隐患的行为”。
本案中被告人使用的纹身方法是以纹身工具前端的针头连续多次刺入皮肤的真皮部分，并将色素注入真皮使其沉积的刺青方式，必然会造成皮肤表层的屏障功能受损，真皮内的血管损伤出血，使得细菌、病毒更易侵入，给纹身者带来各种皮肤疾病的隐患。因此，施针之人必须充分认识和了解施针行为所伴随的风险，为防止保健卫生上的危害发生而合理选择施针的方法与环境。而且，在施针前须对被施针者说明刺青的风险，并实施过敏测试和感染病检查；施针过程中若被施针者有任何异常情况，应立即停止施针并寻找原因，采取合适的应对措施；施针结束后，为预防病菌感染须将使用过的沾有血液或体液的工具及废弃物等恰当处理。这些都要求施针之人具备医学知识和技能，所以本案行为明显属于若非医师实施将产生保健卫生上的危害隐患的行为，即属于医疗行为。
第二，关于医师法第17条的合宪性问题，虽然辩护团主张将该规定解释为禁止一切有保健卫生风险的行为过于宽泛，有违反宪法第31条罪刑法定原则的嫌疑，但大阪地方法院没有采纳，而是认为上述医师法第17条的解释是从该规定的主旨中合理推论出来的，也是拥有一般判断能力的人能够理解判断的，因此不存在缺乏明确性的问题。此外，对于该规定是否不当限制纹身师的职业自由而违反宪法第22条第1款，大阪地方法院指出，为达到防止国民的保健卫生受到危害的目的，保护重要公共利益，通过医师法第17条的规定禁止没有医师许可之人实施有保健卫生风险的行为这一做法合理且必要，并不违反宪法第22条第1款。
第三，针对辩护团主张的纹身行为不具备实质违法性的论点，大阪地方法院认为，即使纹身师和纹身者都享有宪法保障的自由，但鉴于纹身行为可能产生的保健卫生上的危害，宪法保障的自由也无法凌驾于防止保健卫生风险的公共利益，因此纹身行为不具有可以阻却实质违法性的社会正当性。根据以上理由，大阪地方法院认定被告人的纹身行为违反医师法第17条，依照医师法的处罚规定对被告人处以15万日元的罚金。
一审判决中最大的争议点莫过于医师法第17条的解释。大阪地方法院采用扩张性解释，在明确否定医疗行为须具备医疗关联性的基础上，将医师法第17条解释为禁止一切“若非医师实施将产生保健卫生上的危害隐患的行为”，虽然遵循了判例和学说对医疗行为的普遍定义，但是对纹身师行业以及类似行业造成了致命性的打击。另外，由于现代社会中医学和医疗技术不断发展，医师以外的医疗辅助者、相关从业人员日益涌现，医师法第17条的解释将直接影响到众多行业从业者的职业自由。也正因如此，本案瞬间引发了日本法学界和司法实务界对医师法第17条中的“医职”以及“医疗行为”的广泛讨论。
02辩护团的控诉主张及控诉审判决
（一）控诉主张
辩护团在控诉审中的控诉主张主要可分为：①医疗行为的定义及本案行为的定性问题；②医师法第17条的合宪性问题两方面。
关于前者，辩护团坚持一审中的主张，认为医师法第17条所禁止的行为不仅须具备“若非医师实施将产生保健卫生上的危害隐患”的特征，还必须满足医疗关联性要件。具体来说，医师法第1条中明确规定医师的职责为“医疗及保健指导”，第17条禁止无医师许可之人实施医疗行为也是为了保证高质量的医疗及保健指导顺利进行，所以第17条的禁止行为必须是违反医疗及保健指导这一职责的行为，即必须具备一定的“医疗关联性”。作为该主张的依据，辩护团进一步指出，医师法成立之时，立法者构想的医疗行为为“疾病的诊断、治疗与投药”，初期的学说也强调了医疗行为的医疗目的，可见医疗关联性要件一直被视作医疗行为的必然前提，即使现今通说对医疗行为的理解已发展成“若非医师实施将产生保健卫生上的危害隐患的行为”，原先的医疗关联性要件也并未消失。
就纹身师行业来说，自1840年代纹身师在日本形成一种职业以来，日本法律不曾要求从事纹身行业的人获取医师资格，对纹身的规制也都局限于维持社会道德和青少年保护的目的，并非出于医疗及保健指导的考虑。纹身行为不仅要求保健卫生上的知识，更重要的是要求纹身师对施针手法的学习，以及对审美素养和知识的提升，这些显然无法在医疗从业者的培训中习得，因此辩护团主张纹身师行业在一般社会观念上并不具有医疗关联性，不属于医师法第17条的医疗行为。
与此相反，一审判决中提及的美容整形行业在日本发展之初就是通过医师的努力和钻研不断发展壮大并形成外科中的一个专业领域，而且，根据1978年的医疗法修改，“美容外科”已经正式追加入诊疗项目之中，美容整形的相关教育课程也都设置在各学校医学部，由此可见美容整形行业在一般社会观念上具有医疗关联性，该行业中的美容整形外科手术等被划分为医疗行为无可非议。因此，辩护团主张美容整形行业与纹身师行业之间存在重大差异，即使要求医疗行为具备医疗关联性要件，也不会如一审判决所言，导致美容整形外科手术被排除在医疗行为之外。
关于后者的问题，辩护团指出一审判决未充分考虑到医师许可对职业自由造成的重大限制。在日本，医师许可制度在众多职业资格制度中也算得上是高度的职业限制，对纹身师要求医师许可的实际作用就等于禁止纹身师行业。根据最高法院在药事法违宪判决中的宪法判断，对职业自由的限制应考虑“是否存在以更轻度的限制充分达到同样目的的手段”。由于纹身师行业并非以医师法上规定的“医疗及保健指导”为业务，通过医师法来规制纹身行为缺乏目的与手段之间的关联性。同时，辩护团承认纹身行为本身伴随着一定风险，但认为其并不具有没有医师许可社会就无法接受的高度危险性，一审判决指出的各种潜在风险也可以通过一定的职业培训和行业规范来规避减轻，因此从职业自由的角度来看，理应认为存在以更轻度的限制充分达到同样目的的手段。
在与宪法第21条第1款的关系上，辩护团主张纹身行为通过在人的皮肤上印刻文字、图画来表达思想和感情，同样属于宪法保障的表达自由的范畴。纹身行为的表达自由，可以分为纹身师的表达自由和纹身者的表达自由，两者密不可分，若纹身师的纹身行为不受宪法保护，则纹身者的表达自由也无法实现。纹身行为的规制间接造成表达自由受约束的情况，即使目的和手段之间存在合理关联，对表达自由造成过度限制也是不被容许的。本案中医师法第17条对于纹身行为这一无可替代的表达形式，实际起到了全面禁止的作用，超过了必要限度对表达自由造成过度限制因而违宪。
此外，辩护团还补充主张，本案行为也可以从阻却实质违法性的角度出发进行个案判断。由于本案中被告人纹身技艺熟练，在卫生方面进行了充分考虑，针对纹身行为的风险也向纹身者作出了说明，以及本案中事实上并未产生任何保健卫生问题，可以认为被告人的纹身行为受宪法保护，阻却了实质违法性。
（二）控诉审判决要旨
面对辩护团的控诉主张，大阪高等法院认定一审中大阪地方法院的医师法第17条解释有误，原判决存在明显的法令适用错误，因此撤销原判决并改判被告人无罪。具体判决理由如下：
1. 医师法第17条的理解
医师法第17条禁止医师以外的任何人实施医疗行为，其结果是医师将垄断医职。对于这里的医职概念，医师法本身完全没有给出具体规定，原因在于医职的具体内容会随着医学的进步而不断变化，要从正面给出定义极其困难也并不恰当。因此，医职概念的定义需要在“职业性地实施医疗行为”的理解基础上，根据医师法的立法目的来明确其内容和界限。
在医疗行为的构成要件上，大阪高等法院指出，关于“若非医师实施将产生保健卫生上的危害隐患的行为”这一要件（即“保健卫生上的风险性要件”），检察方和辩护团的解释并无二致，一审判决也持相同看法，争议的焦点在于，医师法第17条中的行为是否须具备“属于医疗及保健指导的行为”这一辩护团主张的医疗关联性要件。
此处，大阪高等法院分析了医疗行为的相关学说。医疗行为在学说中分为广义的医疗行为和狭义的医疗行为。广义的医疗行为是指在医疗目的下进行的疾病诊断与治疗、分娩措施、按摩、针灸等行为，医师以外具有特定职业资格之人所实施的特定行为也被包括在内。而依照医师法第17条只限于医师实施的狭义的医疗行为是指，广义的医疗行为中如果不是由具备医学知识和技能的医师来实施将对人体产生危害可能性的行为，不仅包括疾病的诊断与治疗，也包括输血用的血液采集以及疫苗接种等行为。辩护团主张的“医疗关联性要件”，等同于学说在狭义的医疗行为之上设定了“在广义的医疗行为中”这一前提，即要求医疗行为须在医疗目的下进行。
根据医师法第1条的规定，医师担负医疗及保健指导的职责，并通过该职责的履行实现促进公共卫生发展，保障国民健康生活的目的。为此，医师法要求医师参加医师国家考试取得医师资格，除对医师的医学知识和技能有高度要求之外，还禁止了医师以外的任何人从事医职。可以说，医师许可制度以及医职垄断皆是为保证给国民提供高质量的医疗及保健指导。
按照医师法的上述构造，第17条的禁止依据在于无医师资格之人实施医疗行为会给国民的生命健康带来危险，不过该依据有一个大前提，即防止本该由医师进行的医疗及保健指导经无医师资格之人的手而给国民的生命健康带来危险。鉴此，医师法第17条的目的应当理解为防止在医疗及保健指导过程中可能出现的风险，对于虽有保健卫生上的风险但与医疗及保健指导没有关联性的行为，不应视作规制、处罚的对象。
同时，在医疗关联性要件的必要性上，大阪高等法院还作了以下说明。无可否认，本案行为满足保健卫生上的风险性要件，但现代社会中存在大量具有保健卫生上的风险却不属于医疗及保健指导的行为，若认定医师法第17条中的医疗行为只要求保健卫生上的风险性要件，则是否具备足以防止危害发生的医学知识和技能将对医疗行为的判断产生决定性影响，而这一点在不同当事人之间存在很大的判断差异，将不可避免地造成定义模糊化。相反，若在保健卫生上的风险性要件的基础上增加医疗关联性要件，将有助于明确医师法的处罚范围。其次，“若非医师实施将产生保健卫生上的危害隐患的行为”如果全部被认定为医师法的规制对象，则一般社会观念上不应由医师来实施的行为也尽数被包含进来。从医师法的内容和目的来看，这样的理解并不合理，而且会导致处罚范围不当扩大。从现实角度出发，由医师负责实施所有具有保健卫生风险的行为几乎不可能，对于不属于医疗及保健指导但存在保健卫生风险的行为，只能视具体情况，通过刑法或其他法律进行规制。
2. 美容整形外科手术的“医疗性”
不过需要注意的是，如果把医疗关联性狭义地理解为与疾病直接相关的治疗行为，则纯粹美容目的的整形手术、激光脱毛以及纹绣美容等一般被认为属于医疗行为的行为也可能被排除在外。一审判决也正是意识到这样的问题才对医疗行为进行了扩张性解释。
但本判决中，大阪高等法院给出了其他说明。一般来说，医疗是以目前疾病的治疗以及将来疾病的预防为目的的，但是，消除个人出于对形体美的憧憬而产生的情绪上的自卑感和不满也同样可以视为医疗的目的。通过美容整形外科手术消除个人的主观烦恼，实现个人以健康的身心进行社会生活的愿望对社会来说具有意义，而且患者身体上的改变、矫正也需要医师凭借医学上的专门知识和技能来实施。从这个意义上说，美容整形外科手术属于学说中广义的医疗行为，并且根据其保健卫生上的风险性，应当认定为医师法第17条中的狭义的医疗行为。如辩护团所主张的，大阪高等法院认为即使要求医疗行为须具备医疗关联性，也不会因为这样的解释导致美容整形外科手术不被视为医疗行为。
另外，对于同样以针头向人的皮肤注射色素的纹绣行为，大阪高等法院表明，纹绣行为涵盖广泛，但主要是美容目的或淡化斑痕目的之下对眉毛、眼线、嘴唇注入色素，因此可包括在上述的美容整形概念中，视为美容整形行业范畴内的医疗行为，与纹身行为不可一概而论。
3. 纹身行为的法律评价
大阪高等法院首先承认纹身行为具有保健卫生上的风险。正如一审判决所指出的，纹身行为在施针过程以及施针后都存在一定风险，需要纹身师具备一定的卫生管理等方面的医学知识和技能，因而满足保健卫生上的风险性要件。
但是根据一审以及控诉审中收集到的证据，大阪高等法院认为，纹身是在地区风俗或历史风俗背景下开始流传的，在日本已有较长的历史，且1840年代左右纹身师也开始形成一种职业。虽然历史上由于反社会势力经常使用纹身导致社会中对纹身持否定态度的人不在少数，但现代社会里为追求时尚而纹身，或作为情感象征而纹身的人有所增加，为满足这些人的需求现代纹身行业应运而生。因此，纹身行为虽伴随着对身体的一定侵害，但从其历史上以及现代社会中的定位来看，纹身更多的是具有装饰性或象征性的要素以及审美上的意义，并不具有医疗目的，在一般社会观念上难以想象由医师负责实施。此外，纹身行为虽然要求一定的医学知识和技能，但其本质是要求纹身师的审美感觉和设计能力的培养，与医疗从事者的业务有着根本上的区别。在这一点上，现实中也难以想象获得医师许可之人再进行审美修行以从事纹身行业，所以由医师垄断纹身行业并非合理。
综上所述，大阪高等法院认定纹身行为不存在医疗关联性，不属于医师法第17条所禁止的医疗行为。
4. 本案与职业自由的关系
本判决到此为止已经充分说明了纹身行为不属于医师法第17条的规制对象，但大阪高等法院并未在此停止，而是进一步阐述了如果将医师法第17条适用到纹身行业将对宪法第22条第1款所保障的职业自由产生影响，出现违宪嫌疑，事实上是进行了宪法判断。
大阪高等法院认为纹身行业中的行为是正当的职业活动，属于宪法保障的职业自由范畴，所以要求纹身师取得医师许可实际上是限制纹身师的职业自由。当然，一审判决也提及了对职业自由的限制，不过在其看来，为防止国民的保健卫生受到危害，对纹身师要求医师许可是必要的手段。而本判决中，大阪高等法院正是对一审判决所说的必要性提出了质疑。
具体来说，以医师职业为目标的人须在大学医学部接受6年的教育并通过医师国家考试取得医师许可方能以医师身份从事医疗行为。医师法规定的医师许可制度在众多职业资格制度中也算是相当严格的职业限制，将纹身师行业视作需要医师许可的行业对纹身师来说相当于禁止性的限制。但事实上，纹身过程中所需的医学知识和技能并不像医学教育及医师国家考试要求的那般广泛且高水平，只需要拥有一定范围内的基础性知识和技能就足够。而且正如辩护团所言，放眼世界主要国家，不存在对纹身师要求医师许可的情况，各国对纹身师行业的规制都是不同于医师职业的个别规制。同样地，在日本对纹身师行业进行规制时，通过纹身师的教育培训，实施登记制度或者比医师许可更容易获得的职业资格制度，制定有关纹身设备、器具的卫生管理以及施针过程的规范和标准，就可能达到防止保健卫生上的危害发生的目的。因此，一审判决在对纹身师行业采取医师许可制度的必要性这点上存在重大疑问，通过比医师许可更宽松的限制也可能满足社会所能接受的安全性水准。将医师法的规定适用于纹身师行业超过了规制的必要范围，以医师法规制纹身师行业的做法缺乏目的与手段之间的合理关联性，对被告人的职业选择自由造成侵害，存在违宪的嫌疑。
在判决最后，大阪高等法院还提到，虽然纹身师行业不适用医师法的规制，但纹身行为本身存在的保健卫生上的风险还是有必要进行应对。此种情况下合理的做法应是，根据具体需要通过行业自主规范、行政指导或者其他立法来规制，而不应当通过医疗行为的扩张解释来适用医师法的规定。
03最高法院的决定
在控诉审中大阪高等法院作出“逆转无罪”判决之后，检察方随即将本案上告到了日本最高法院。一年多过去，最高法院终于在2020年9月16日作出最终判断，本案不符合刑诉法第405条的上告理由，驳回检察方的上告。
（一）决定理由
医师法第1条规定医师的职责为医疗及保健指导，并借此达到促进公共卫生发展，保障国民健康生活的目的。此后的第2条、第6条、第9条等条文通过设置医师国家考试和许可制度来确保具有高度医学知识和技能的医师来实施医疗及保健指导，同时第17条禁止无医师资格的人从事医职。从医师法以上规定可知，该法第17条是为了防止本属于医师职责的医疗及保健指导经无医师资格之人实施而产生的保健卫生上的危害。鉴此，所谓医疗行为是指，医疗及保健指导的行为中若非医师实施将产生保健卫生上的危害隐患的行为。
判断某一行为是否属于医疗行为时，固然需要讨论该行为的方法和作用，但即使是方法和作用相同的行为，由于目的、行为者和对方的关系、行为发生时的具体情况等因素的不同，在是否属于医疗及保健指导行为以及是否会产生保健卫生上的危害隐患的问题上也有可能出现不同的结论。况且，由于医师法第17条是通过医师垄断医疗行为来防止保健卫生风险的规定，判断是否、应否由医师垄断时更需要考虑该行为的实际情况和社会接受程度。
据此，最高法院认为判断某一行为是否属于医疗行为的标准是，在综合考虑该行为的方法和作用、该行为的目的、行为者和对方的关系、该行为发生时的具体情况，以及该行为的实际情况和社会接受程度的基础上，根据一般社会观念来判断。
本案行为是身为纹身师的被告人依照对方的要求实施的纹身行为，该行为至今以来不属于医疗及保健指导行为，而被认为是具有装饰性或象征性要素以及审美意义的社会风俗。再者，纹身行为要求与医学不同性质的美术知识和技能，而在医师许可取得过程中此类知识和技能并未被考虑，历史上纹身行为也是长期由无医师资格之人在实施，难以设想由医师垄断。在这样的情况下，被告人的行为在一般社会观念上无法认定为医疗及保健指导行为，因而不属于医疗行为，控诉审中大阪高等法院的判断正当合理。
（二）补充意见
在上述法庭意见之外，草野耕一法官还发表了个人的补充意见。补充意见中，草野法官针对“医疗关联性要件”和“保健卫生上的风险性要件”，进一步分析了省去医疗关联性要件后将出现的不合理解释。
如果认定医疗行为时不需要医疗关联性要件，则纹身行为因为存在保健卫生上的风险原则上就属于医师法上的禁止行为。如法庭意见所言，医师许可取得过程中并未考虑纹身行为所须具备知识和技能的学习，从纹身行为的历史来看将来短期内也不会大量出现以纹身为职业的医师，这样最终很可能导致的就是从事纹身行业的人从此在日本消失。
但是，在身体上刺青是日本古来就有的习俗，虽然有部分人认为这是反道德的自伤行为，也有一部分反社会势力利用纹身突显自身的存在感，但另一方面，不少人认可纹身具有美术价值或者象征一定信念、感情的意义，并且，近年来海外运动员中喜欢纹身的人不在少数，由此引发不少人开始尝试纹身。国民对于纹身的需求本身不应当被否定，采用不需要医疗关联性要件的医疗行为解释，将会强制性地形成纹身需求无法得到满足的社会，妨碍国民享受福利最大化。若是需要对纹身行为伴随的保健卫生上的风险进行合理的法律规制，则应当通过新的立法来完成。
（三）一审判决与控诉审判决、最高法院决定的分歧点
1. 医疗行为的定义是否需要医疗关联性要件
医师法本身对“医职”没有作出正面规定，因此在医疗行为的定义上出现了单要件和双要件两种解释。一审中的大阪地方法院采用单要件，认为医疗行为只须具备保健卫生上的风险性要件，即“若非医师实施将产生保健卫生上的危害隐患的行为”皆为医疗行为。这里的风险既包括疾病的诊断与治疗过程中对患者身体实施物理性或化学性介入而产生的积极风险，也包括没有得到准确的诊断和治疗导致疾病没有改善甚至恶化的消极风险。
不过，仅根据保健卫生上的风险性要件认定医疗行为势必会使医师的业务范围大幅扩张，在医疗资源有限的情况下反而无法保证由医师进行的充分的医疗及保健指导。因此，医疗关联性要件作为前提理应被考虑进来。本案中大阪高等法院和日本最高法院从医师法的目的和构造出发，认定医师法第17条禁止无许可医疗行为的依据在于防止本该由医师实施的医疗及保健指导经由医师以外的人实施而造成的对国民生命健康的危害。也就是说，本不该由医师实施的行为自始即被排除在医师法第17条的禁止对象之外。在这样的理解下，医疗行为的认定不仅需要有保健卫生上的风险性，还必须是在医疗及保健指导的目的下进行的，即具备医疗关联性要件。
2. 肯定医疗关联性要件的基础上纹身师行业和美容整形行业如何区分
一审判决的判断背后，其实一定程度上存在着先例的影响。本案之前，围绕医师法第17条的规定已经发生过多次诉讼，早在1990年时与纹身行为具有相似性的纹绣行为就已经被判断为具备医疗行为性质，2002年东京地方法院又将激光脱毛认定为医疗行为，所以本案中大阪地方法院试图与先例保持一致，进而采用了医疗行为的单要件解释。在大阪地方法院看来，如果要求医疗行为具备医疗关联性，先例中出现的纹绣行为、激光脱毛以及美容整形外科手术等不具有明确医疗性质的行为将全部被排除在外，无法适用医师法。为避免产生这样的不合理结论，大阪地方法院只能否定医疗关联性要件。
在这一问题上，日本最高法院并没有展开分析，但控诉审中的大阪高等法院提供了与一审不同的另外一种解释。虽然传统的医疗行为一般是指与疾病治疗直接或间接相关的行为，但现代医疗中出现的美容整形等新兴行业，在消除个人因外观、形体而产生的自卑、不满等负面情绪的方面上可以起到促进身心健康发展的作用，因而也可以认定具有医疗目的。通过这种解释，大阪高等法院将美容整形外科手术、激光脱毛等行为与纹身行为区分开来，前者具备一定的医疗目的，而后者不具备任何的医疗目的，因此美容整形行业适用医师法，而纹身师行业不适用医师法。
大阪高等法院的解释有一定的说服力，但其逻辑中还是存在一定漏洞。对此，松宫孝明教授就指出，纹身者中不乏因自卑、不满等情绪而接受纹身的人，按照大阪高等法院的解释，对于这类纹身行为同样可以认定医疗关联性。事实上，上述1990年判决在认定纹绣行为的“医疗性”时就提及了纹身行为。当时的东京地方法院认为，两种行为在方法和作用上几乎一致，应肯定纹身行为理论上也具有“医疗性”。但鉴于纹身行为多是出于身体的装饰等历史、风俗上的目的，就算无医师许可实施纹身行为本身具有违法性，该行为也已经得到社会默认，因而与纹绣行为不同，不属于医疗行为。这种解释对医疗行为的判断与其说是分析医疗关联性的有无，不如说是对职业划分传统的一种默认和尊重。同样地，本案的控诉审判决背后也多多少少有这种职业划分传统的影响，而最高法院决定则更是将其作为了重要的考量因素。
3. 对纹身师行业适用医师法第17条是否造成职业自由的侵害
医师法第17条禁止医师以外的人从事医职，具体来说，是禁止医师以外的人以实施医疗行为为职业，而并非禁止医师以外的人实施医疗行为。这意味着，医师以外的人即使实施了医疗行为，该医疗行为本身也的确伴随着保健卫生上的风险，只要医疗行为不是作为职业活动进行的，就不符合医师法第17条的处罚规定。因此，医师法第17条的保护法益并非个人的生命、身体等个人法益，而是公共卫生这一社会法益。当社会法益过度抽象时，便容易造成对自由的不当限制。
本案中对职业自由限制的判断主要集中在医师许可制度上。控诉审判决和最高法院决定的补充意见都有提到，医师许可在日本属于最严格的职业资格中的一种，对纹身师要求医师许可事实上就是禁止这一职业，从而导致纹身师行业的消失。因此在判断纹身师是否适用医师法时，必须考虑到医师许可制度对宪法第22条第1款保障的职业自由的限制。从结论上来说，控诉审中的大阪高等法院认为，要达到防止纹身过程中的保健卫生风险的目的，完全可以采用医师许可以外的方法，以更轻度的职业自由限制达成同样的目的，所以对纹身师适用医师法存在违宪嫌疑。
大阪高等法院对纹身师职业自由的判断中显然还有对纹身行为保健卫生上的风险程度的实质性判断，正因如此，判决一方面承认纹身行为满足保健卫生上的风险性要件，另一方面又提及纹身过程并不需要医学教育及医师国家考试要求的那样广泛且高水平的医学知识和技能，最终认定纹身行为伴随的保健卫生上的风险尚未达到要通过医师许可这种严格的职业资格制度进行规制的程度，对纹身师适用医师法会造成对职业自由的过度限制。实际上，这种对风险程度的实质性判断也在一定程度上影响了大阪高等法院对医疗行为定义的理解。
此外值得注意的是，控诉审判决和最高法院决定对职业自由的判断中也体现了对职业划分传统的尊重。若单论纹身行为在保健卫生上的风险，相比在1997年最高法院决定中被认定为医疗行为的隐形眼镜配方过程中的各项行为，纹身的风险程度并无明显的差异，尤其是在眼部检查技术和装备日益先进化的今天，更难以断言隐形眼镜配方过程中的眼部检查比起纹身会产生更高的保健卫生上的风险。即便如此，日本法院依旧认定眼部检查属于医疗行为的一部分须经由医师之手实施而纹身行为不属于医疗行为不适用医师法，很大程度上是出于对职业划分传统的尊重。作为一种古来就有的职业，纹身师在历史性形成的社会秩序中就独立于医师而存在，对于此类医师法成立之前就已经存在的职业突然要求医师许可，难免给人意外的印象，更有违反宪法第22条第1款的可能性。
04结语
本文详细介绍了日本各级法院在纹身师违反医师法一案中的司法判断，其中大阪高等法院和日本最高法院在医疗行为的认定上明确要求“医疗关联性要件”，在一定程度上有利于医疗行为概念的明确化，对今后医师法的适用具有一定积极意义。但是，医师法第17条规定的暧昧性问题并未因此完全得到解决。现实生活中存在大量无法轻易判断是否属于医疗行为的情况，最终都是通过厚生劳动大臣的通告而得以消除“违法性”，仿若厚生劳动大臣掌握了许可或不许可的最终权力。这显然不是医师法第17条所设想的结果，也不符合法治主义的要求，因此，更细化的立法规定才是根本的解决方法。
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