来稿精选 | 徐澍：论“肯德基羊毛”案两判决书背后的盗骗之争
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“肯德基羊毛”案一经媒体披露，就引起了社会的广泛关注和讨论。此案涉及两份判决，一是上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104刑初1243号刑事判决书（孟某某诈骗案，以下简称“孟案”），二是同一法院的（2019）沪0104刑初1045号刑事判决书（徐某、丁某某等盗窃案，以下简称“徐案”）。两判决书之间的关联，一是在于徐案描述事实和释法说理更详细且犯罪时间与孟案相近，二是在于孟案被告人可能是徐案传授犯罪方法的对象之一（徐案判决书曾提及“孟某某”，并标明另案处理）。有鉴于此，本文将两份判决放在一起，研究与盗窃罪、诈骗罪有关的问题。
一、案情概要及背后的盗骗之争
依常理，就像买卖关系中的买受人和出卖人都不能同时占有货款和货物一样，买兑换券所用款项、兑换券、取餐码或餐品这三件财物或财产性利益，也无法由一人同时拥有，因为三者之间存在对价关系——购买兑换券要以款项为对价，索回款项要以退掉兑换券为对价，购餐会导致兑换券作为对价被使用（那么自然不能退款），要保留兑换券也就不能购餐。而从两判决书介绍的情况看，2018年4月起，徐某、孟某某等诸被告人购买肯德基套餐兑换券，然后通过多个客户端（以下分别称“A端”和“B端”）同时登陆相同账号，采用如下两种方法牟利：一是两判决书所称“返券又退款”的同时实现。具体做法是，先在A端用兑换券下单，暂不支付餐费。在自助点餐待支付的状态下，在B端操作对兑换券退款；退券后，再返回A端取消订单。如此，行为人重新获取兑换券，同时获得退回的购买兑换券的款项。这样做的实际效果相当于买兑换券后取回了款项，分文未付取得兑换券。
二是两判决书所称“兑换券使用又退款”的同时实现。具体做法是，先在A端用兑换券下单，暂不支付餐费。在自助点餐待支付的状态下，在B端操作对兑换券退款；退券后，再返回A端确认提交订单，获得取餐码。如此，行为人使用兑换券（由第三人）取得了取餐码及餐品，同时取得了退款。这样做的实际效果相当于使用兑换券后又取回了款项，分文未付取得餐品。
总结起来，两判决书中被告人的牟利手法是：利用点餐系统A端与B端数据的不同步，在不同客户端进行“既退券又返券”或者“既用券又退券”这样从常理看相互矛盾的操作，实现自己同时获得按常理无法同时占有之财物的牟利意图。对于为日常消费而使用点餐系统的顾客来说，同一次交易中在不同的客户端之间来回切换很不方便，而且一个诚实的顾客或者购买、使用兑换券以取得餐品，或者退兑换券以取回款项，不会如此行事。从一般人的观念上看，被害单位所受的损失和行为人的所得都是直观可见的，因为被害单位丧失了本不应同时丧失的财产性利益，而行为人得到了本来不可能同时拥有的财产性利益——即便按照传统的含义理解“财物”，也不难认定肯德基损失了所退款项和所提供的餐品，而行为人取得了这些财物。
虽然两判决书都认定被告人构成诈骗罪，但从判决书所载的情况看，徐案起诉书（沪徐检一部刑诉〔2019〕3044号）认为被告人构成盗窃罪（没有说明理由，而孟案却是以诈骗罪起诉的）。这反映了实务机关两种迥异的看法——虽然通说认为盗窃罪与诈骗罪之间是对立、排他关系，一个行为针对同一对象不可能同时成立两罪， 两罪本应泾渭分明，但联想偷换二维码诸案件存在的理论和实务争议，不难发现在这种“薅羊毛”的情况中，不同的人对同一事实的规范认知存在差异是完全可能的。我国传统理论认为应以“在行为人非法占有财物中起主要作用的具体手段行为的性质”来对“盗骗交织”的案件作出区分， 但何为“主要手段”本身就是值得研究的问题，而且行为人实施的一个具体行为究竟应被识别为“盗”还是“骗”，本身也需要讨论。两罪核心的区别也是本案核心的问题，就在于被害单位是否因认识错误处分财物。
二、被害单位认识错误和处分的证成
我国传统理论认为，盗窃罪的客观方面要件是秘密窃取公私财物，将公私财物转移到自己的控制之下；而诈骗罪的客观方面是虚构事实或者隐瞒真相，使被害人陷入认识错误，并基于此“自觉地”处置财产（包括交付、放弃、免除交还义务）。即便按照“平和转移占有说”，不认为盗窃罪的客观方面以秘密窃取为必要，也承认诈骗罪和盗窃罪的关键区别在于行为人是否使被害人陷入认识错误，并基于此处分财物。如果违反被害人意志转移占有，构成盗窃罪；使他人产生认识错误处分财物，构成诈骗罪。由于犯罪对象“他人占有的财物”（款项或餐品）并无问题（由于不存在夹带等情形，也不涉及具体处分说、抽象处分说的争议），被害单位基于认识错误的处分存在与否，就成为本案定性的关键：行为人利用A端和B端之间的不同步而牟利，是使人陷入认识错误处分了财物，还是违反人的意志转移了财物？
（一）“机器不能被骗”视角证成盗窃罪之否定
徐案起诉书没有详细论证检察机关认为各被告人构成盗窃罪而不是诈骗罪或其他罪名的理由，但有一种可能是，检察官受到了“机器不能被骗”理论的影响。具体而言，这种观点认为，诈骗罪的构造决定了行为人与受骗人之间需要“交流”或者“沟通” （盗窃罪则不需要），受骗人要因行为人传递的错误讯息而陷入认识错误并且处分财物，因此他必须是具有思想能力、认识能力并具有处分权限、处于可以处分财产地位的人。不具备这种能力的机器，既不可能陷入认识错误，也不可能处分财物。这一理论甚至充当了区分盗窃罪和诈骗罪的依据，有学者认为如果承认机器可能被骗，诈骗罪构成要件的定型性就会丧失。据此，只有有被害方工作人员在场的情况能成立诈骗罪。在域外，法国、德国、日本关于诈骗罪的立法，也都认为诈骗只能针对“他人”。根据这样的理论，肯德基点餐系统不是自然人，没有思想和认识的能力，自然不能因被骗而陷入认识错误并基于此处分财物，因此行为人只可能构成盗窃罪。
本文赞同“机器不能被骗”的命题。诈骗罪的本质是基于他人的意思瑕疵而非法取得财物， 但有瑕疵的意思也首先是人的意思。因此，所谓“被骗”的人，应当是有自由意志、有自我决定能力的法律关系主体，不具备这一点就无所谓“被骗”（例如，幼童、没有辨认能力的精神病人、植物人，都不可能被骗）。目前，连人工智能主体地位和刑事责任都有很大争议（即便是“智能审判”，也只会在裁判文书上署审判员的姓名，因为司法权是由司法工作人员掌握而不是由智能系统掌握），那么智能化程度尚浅、不具有自主学习能力的自助点餐系统、自动柜员机等机器（系统）当然不能被骗，也不能处分财物。但是，“机器不能被骗”不等于机器的使用（本文所称使用，是指经营者利用系统进行经营活动）者不能被骗。包括本案在内，一切行为人使用机器非法取财的案件，不能仅从“机器不能被骗”理论推出只能考虑盗窃罪、不能考虑诈骗罪的结论。关键问题在于，机器（系统）是否可能形成其使用者处分财物的意思，并代使用者作出处分财物的决定。
答案是肯定的。机器（系统）的使用者为了交易便利和降低成本，往往会采取事先设定交易程序的格式化形式。只要行为人按照预设的条件正确操作，预设的条件已成就，机器就会生成相应的结果，此即“预设的同意” 。机器按照行为人的操作生成的结果“完全是程序性的，而不是基于生成的错误认识以及处分意识” ，但这种程序性的动作是使用者设置的。在本案中，只要行为人按照相应的步骤操作，系统就会将款项、兑换券、取餐码等特定的结果交给操作机器的人，使他取得相应的财产性利益或财物，这是这个系统的使用者预设的——他正是希望通过这个系统，达到使自己节省人力和时间、使顾客少排队、使服务少出错的目的，系统生成的结果恰恰是自然人面对顾客时所要作出的财物处分行为。这个系统并不具有隔离无关人等、保障财物安全的“守夜人”作用，而是被赋予了代理使用者与他人交易的作用（这就是自动柜员机之所以不同于金库、保险柜之处）。此时，机器（系统）含有处分财物这一结果，这个结果就是代使用人处分财物——关于处分财物的决定虽然是机器生成的，但代表使用者处分财物的意思和行为。这就是行为人和被害人之间的“交流”， 他们之间并不是没有交流，而是一方为了反复、大量、快速地进行交流，把自己换成了一部预设步骤和条件的机器（系统），让它按照预设和对方交流，根据对方的操作形成并表达自己的意思。
这种交易方式在很多领域都得到了社会公众的认可和广泛使用，卖方通过这个机器（系统）发出要约、接受承诺并提供商品或服务，买方通过这个机器（系统）接受要约、作出承诺并接受商品或服务。在这样的机器（系统）上的操作，应被视为能取得与机器（系统）背后的使用者产生、变更、消灭相应法律关系的效果，与自然人直接沟通完成交易并无二致。这种机器（系统）能代表其使用者预先设定的处分意思并据此作出处分行为，那么别有用心者利用机器（系统）使用者对机器的“迷信”，使机器（系统）使用者上当受骗， 也就不是一件惊世骇俗之事。并不能说，只要具体操作中是“人机对话”而不是“人人沟通”，就一定没有欺骗行为和认识错误、行为人就只能成立盗窃罪——相反，只要机器（系统）运作正常，其生成的处分财物决定、吐出金钱等财物就是使用者对财物的处分、交付，因此定盗窃罪反而是不合理的。例如，2015年的“支付宝刷空单骗取补贴”案[李阳阳、梅某甲诈骗案，浙江省温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304刑初958号刑事判决书]中，行为人利用的是支付宝公司为系统设定的相应规则，即“消费后可得到现金减免”等具体规则，使支付宝公司误认为存在消费而发放补贴。被骗的是系统背后设置“满立减”相关规则、设定系统在满足条件时自动发放补贴的人。
如果说因为“机器不能被骗”就否认机器（系统）的使用者借助机器（系统）处分财物并且在这个过程中有可能“上当受骗”，无异于主张人根本不可能借助机器（系统）从事任何有法律意义的行为（例如，买家深夜在淘宝网购，即便卖家没有申明“拍前与卖家沟通”甚至已明示“有货直接拍”，合同也因没有对方的合意而无法成立），这明显不合于时代潮流和我国法律规范体系，也不利于交易安全和便捷。目前，我国法律已经认可了“线上交易”这种更便捷的方式，并认可它与线下交易具有同等效力，也赋予了部分具有特殊性的规则。《电子商务法》第48条规定，电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力；在电子商务中推定当事人具有相应的民事行为能力，但有相反证据足以推翻的除外。《民法典》第491条第2款吸收《电子商务法》第49条的规定，认可卖方（电子商务经营者）通过信息网络或以电子商务途径发布商品、服务和买方（用户）如此选择、提交订单时有关法律行为的法律效力。《民法典》关于欺诈、胁迫的规定并非不适用于通过电子商务和信息网络订立的合同，既然人们可以通过“人机对话”来变动民事法律关系，就有可能通过“人机对话”使用欺骗手段损害对方的利益。
在这样的社会背景和法律体系下，一些自然人从事的行为反倒未必是“处分”：在肯德基门店，自助点餐的顾客凭取餐码取餐这一步骤是由自然人操作的，但此时雇员已不是在“处分”餐品，而只是执行系统按预设程序生成的“关于处分餐品的决定”，因为雇员不会作实质审查，只会作形式审查，即无条件地相信系统，把系统已经生成的订单（关于处分餐品的决定）所指示的餐品交给持码者。
只有在机器（系统）出现故障时，它所执行的已不是使用者预设的、能等同于其亲自处分财物的步骤，而是某种错误、紊乱的步骤，它和行为人之间的交流不存在。换言之，它不是通过机器使用者预设的条件来生成结果，而是按照某个错误（错误如何造成的，在所不问，仅排除使用者自身预设出现的错误）的条件来生成结果——例如，不论行为人如何选择、如何付款，它都自动生成同一种餐品的订单，这就类似于一个没有辨认能力的精神病人。此时，如果有人利用自己所发现的系统故障，反复、大量点选便宜的餐品，让系统为自己生成载有昂贵餐品的订单，这类似于许霆案（许霆所利用的，是自动柜员机“取款100元、出钞1000元、扣除1元”的状况，这显然是违背机器使用者意志的偶发的错误），是否构成盗窃、侵占或其他犯罪属于另外的问题（例如，是否不论自动柜员机是否正常，其结果都代表银行的意思和行为，从而只能由银行承担责任，许霆的行为是不是盗窃，等等）， 但不能构成诈骗罪。
（二）诈骗罪的进一步肯定
至此，可以说明“机器不能被骗”理论不足以阻却诈骗罪的构成要件，因为机器背后那个为提高效率、降低成本而迷信机器、依赖机器表达自己意思的人确实可以因行为人对机器的操作而上当受骗。我国民商事法律也承认“人机对话”型民事法律行为的效力。但是，问题还没有最终得到解决，因为“机器使用者可以因迷信机器而被骗，机器生成的结果可以等同于机器使用者处分财物”不等于“肯德基羊毛”案中一定存在处分意思和处分行为。处分意思和处分行为是否具备，仍须结合具体案情继续考察。
所谓处分，就是将财物转移给行为人或第三人占有，或者直接导致经济意义上的积极财产减少、消极财产增加的法律或事实上的行为。也就是说，不论采取什么具体的学说，此处必须存在一个被骗者自愿处置自己财产性利益的行为（只是这个行为的具体要件有学理上的争议，例如处分意思不要说、处分意思必要说下的严格论与缓和论，这一争鸣在本案中其实不明显）。这个“处置”的动作，既是诈骗罪的必备要件，也是盗窃罪的排除要件。在人对机器（系统）执行操作的情况下，如前所述，本文认为，符合使用者预设的正常的机器（系统）可以依其使用人预先设定的条件，代行为人处分财物，因此这样的机器（系统）所生成的处分财物的结果，就是机器（系统）使用人处分财物的意思和行为；而发生故障的机器（系统）不能再执行预设的步骤，而是以某种紊乱、错误的步骤生成结果，就如同人陷入了无责任能力的状态，无法辨别是非、辨别事物的性质和后果，因此这样的结果不能代表处分意思和处分行为。
“肯德基羊毛”案中点餐系统存在漏洞是毫无疑问的，这一漏洞就是A端与B端存在数据不同步。但是，问题的关键恰恰在于，人既有可能在精神正常的状态下做错事，也可能在丧失责任能力的情况下失去辨识能力。在机器（系统）出错的情况下也是一样的道理：徐某、孟某某等人所利用的这个漏洞，究竟是“故障”（无责任能力的状态），还是符合系统预设的正常状况（人在精神正常的状态下做错事）？进而，这个存在如此漏洞的机器（系统）生成的结果，能不能具有法律上“处分财物”之效果？他人利用这个漏洞操作获利，是不是属于机器（系统）使用者陷入认识错误？
徐案判决书指出：“无论哪种方法，被告人是利用系统的数据不同步来实施犯罪，并非系统本身发生的机械故障或者缺陷。其行为存在欺骗性……各被告人通过发起虚假交易获取退券退款的行为，体现的是肯德基APP客户端和肯德基微信客户端自助点餐系统这一‘机器’背后的‘人’基于数据不同步而发生错误认识，并在错误认识的基础上‘自愿’进行财产处分，进而造成被害单位的财产损失”。那么，以徐案起诉书为代表的相反观点（如果不是受制于“机器不能被骗”理论的话）也许会认为，机器（系统）的使用者肯定不知道这一漏洞，也不希望出现这种漏洞而给自己带来经济损失，而是希望各客户端都能反映实时数据，并基于此为自己作出符合交易目的和自身利益的正确的处分结果。更何况，这个漏洞由来已久，但绝大多数人并没有对其加以利用牟取利益，这个漏洞转变为财产损失是行为人主动制造的。行为人利用这一漏洞牟利，实际上是通过相互矛盾的操作，为机器（系统）制造了“故障”，使机器（系统）背后的人“手忙脚乱、反应不及”，类似于通过开启虚假交易转移人的注意力（或者类似于对人实施催眠），并利用这一状态“浑水摸鱼”，违背被害人意志地取得财物。简言之，行为人先制造混乱，然后趁乱盗走财物，就像行为人假意购买金银饰品进入金店多次要求看货，使全店服务员应接不暇，然后趁乱用假饰品掉包。虽然表面上看，有机器（系统）代使用者作出的处分行为，但实际上这是被行为人短时间内进行的相互矛盾、不符常理的操作制造了混乱状态的结果，机器（系统）背后的人并没有处分任何财产性利益。笔者最初对本案曾持这种看法。
徐案判决书明确区分了“数据不同步”（亦即本文和有关新闻报道所称的“漏洞” ）与“故障”，并认为前者不属于后者。但在很多报道中，“薅羊毛”似乎统指利用平台出现的某种问题牟利的情况，而对问题因何而产生未作严格区分， 社会公众通常也不会区分是系统临时的故障还是使用者设定中固有的漏洞。如果认为这种“数据不同步”的“漏洞”就是一种“故障”，进而被害单位不存在处分意思、处分行为，就会采取徐案起诉书的结论。
为此，不妨从其他一些案件的判决中，提炼出究竟何为能够否定处分意思、处分行为存在的“故障”。许霆案、于德水案[广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法刑二初字第83号刑事判决书]中自动柜员机出现的偶发错误，毫无疑问是一种“故障”——在于德水案判决书中，法院指出：“ATM机并不是由银行设计生产，而是由专门的公司生产和维护……机器是否发生故障，银行并不能控制甚至纠正（经过法庭调查及证人出庭作证证明，银行人员没有人懂得ATM机的运行和维修技术）……”自动柜员机的运行机理人所共知，任何银行都会要求设置成“账户内的数字与现金不可兼得”，但在特定的时间内、特定的机器上，行为人居然可以兼得，显而易见这部机器此时已处于“非正常运行状态” 。在明知机器（系统）已经处于非正常运行的状态下，还继续利用不正常状态主动制造新的错误，并基于此取得财物，或者故意制造机器（系统）非正常的运行状态，再利用此状态牟取利益，才是没有得到被害人自愿处分的盗窃行为。
本文认为，由此可以肯定两判决书的思路是正确的，不能把A端与B端不同时的漏洞解释为系统出现了故障。现代汉语词典对“故障”的解释是“（机械、仪器等）发生的障碍或毛病”，对“漏洞”的解释是“（说话、做事、办法等）不周密的地方；破绽”。由此，“漏洞”是由于机器（系统）使用者自己没想到某种情况而出现的设计不周到、不细密、不完善，就如同立法者制定法律时因未曾考虑到某种情况而留下法律漏洞一样，这种情况实际上就是使用者在为自己的机器（系统）“立法”时出现了“法律漏洞”。例如“支付宝刷空单骗取补贴”案中，支付宝只制定了“满立减”规则，却没有防止刷空单、确保所补贴的订单确实来自消费者而不来自经营者制造的虚假交易的机制，以至于任何人扫码付款都会被识别为符合补贴要求；再如，用外币在自动售货机“购买”物品的情况下，系统识别钱币是否适格的规则显然粗疏。本案中，设计者轻信A端与B端会同步更新信息，而没有制定不同客户端之间及时更新数据的办法。不论这种漏洞是有意的还是无意的，都是机器（系统）使用者意思的反映。与此相对，“故障”是系统出现的非正常状态下的障碍，即无法按照其本应体现出的运行机制生成相应的结果，类似于整个系统非正常地处于违背使用者“立法”的“违法”状态，“法的运行”受到了足以使这个“法秩序”失能的阻碍。
在本案中，被告人的确有一个通过相互矛盾的操作使机器（系统）背后的人“手忙脚乱、反应不及”的行为，但这不足以否定“手忙脚乱、反应不及”的人基于“反应不及”产生的认识错误处分财物的意思和行为——这也并不能等同于前述被害人被催眠、被转移注意力的情况，因为系统仍然在按照预设正常从事本次交易活动（即相当于一个精神正常的人在复杂的情况中做事不周密）。当行为人在A端操作时，系统的使用者知道他在A端的操作，而对他在B端已经进行的操作反应不及；当行为人在B端操作时，系统的使用者知道他在B端的操作，而对他在A端已经进行的操作反应不及。行为人利用这一“反应不及”的状况，在两端都隐瞒了他在另一端已经进行相反操作的真相，使系统代其使用者作出了处分财物的决定。由于两个本不可能并列的处分财物决定同时存在，使用者受到了损失。
使用者不希望出现漏洞、不知道有漏洞，也不足以否定他在具体交易中的认识错误和对财物的处分。这就如同在与自然人交易的过程中，先在餐馆的一个窗口通过服务员取餐，然后利用“顾客已取餐”的信息尚未告知另一个窗口的服务员的空隙，再找另一个窗口的服务员索取餐品一样。虽然由于餐馆经营者事先没有想到这种情况，以至于没有在服务员之间设置周密、及时的信息沟通机制，造成服务员“手忙脚乱、反应不及”而沟通滞后，但两个服务员都有处分餐品的权限，第二个服务员是陷入了“行为人尚未取餐”这一认识错误而处分餐品。虽然最终给出两份餐品、只收了一份餐费而遭受经济损失的结果是餐馆和服务员都不乐见的，但他们给出每一份餐品的动作都并不违背自己的意志——如果说行为人利用漏洞的做法违背被害人的初衷（被害人肯定不希望出现这样的漏洞），就是违背其意志转移占有、因而构成盗窃的话，则诈骗罪将形同虚设，因为每一个被诈骗的人都不会希望自己因轻信或贪利而被骗。被骗的结果必然违背被害人的目的，但显然不能说所有的诈骗都是违背被害人意志转移财物。
总而言之，虽然不可否认系统存在漏洞，但漏洞并不足以否认“处分”的存在。也就是说，这个漏洞是机器（系统）使用者自身设计的不周全，这个不周全的机器（系统）仍然在符合预设（尽管预设不周全）正常运行，仍然能代表其背后的使用者处分财物的意思，不是机器（系统）的故障。行为人利用了机器（系统）的不周全，实际上是在每一次操作中都使其背后的使用者“自动”陷入认识错误，并基于此处分财物。这也是本文认为“肯德基羊毛”案被告人构成诈骗罪、两判决书理由和结论正确的原因。
三、余论：“漏洞”与“故障”区分的进一步说明
本文说明“漏洞”时所举的例子，包括“支付宝刷空单骗取补贴”案和本文所涉的两起“肯德基羊毛”诈骗案，而在说明“故障”时举了许霆、于德水盗窃案的例子。两类案件的共同点在于最终的结果都违背机器（系统）使用者的交易目的并给他造成损失，但关键、本质的区别在于出现这种问题的缘由不同：前者是预设中的漏洞，机器（系统）的运行符合预设，而后者是机器（系统）处于非正常状态。需要进一步说明的是，属于“漏洞”还是“故障”，进而认定被害人是否存在处分意思和处分行为、行为人构成诈骗罪还是盗窃罪，应以出现问题的缘由为唯一标准。换言之，故障的具体类型不是区分的标准。例如，同样是不同客户端之间的数据不同步，在“肯德基羊毛”案中属于“漏洞”，而如果这种数据不同步是行为人制造的或者系统非正常出现的偶然问题，即原本同步，而被行为人施加了干扰、破坏或由于其他偶然的原因才不同步，那么这种不同步就是“故障”，而不再是“漏洞”。行为人利用自己制造的系统原本不存在的“漏洞”，实际上是使已经就数据同步问题专门“立法”的机器（系统）使用者被剥夺了在不同系统之间正确处理交易的能力，从而丧失了按自己意思处分财物的能力，也就是破坏了机器（系统）原本遵循的“法秩序”。如果这种不同步是其他原因导致的，则机器（系统）使用者也不能再通过这个机器（系统）表达自己的处分意思并作出处分财物的决定。此时，使用者原有的“立法”被破弃、颠覆了，而不是有“法律漏洞”。由于机器（系统）使用者没有处分财物，行为人不构成诈骗罪，只可能构成盗窃罪。但是，同样是所选的服务与所提供的服务不一致（例如取较少的钱时吐出较多的现金、点选较便宜的餐品时取得较贵的餐品），如果这种错误来自于机器（系统）使用者的预设（如使用者设置系统时，就把“茶水”付款后生成的订单错设为“外带全家桶”），则这个错误不是“故障”而是“漏洞”，仍然代表机器（系统）使用者处分财物的意思，仍然是使用者“立法”的一部分。这是因为，在这个时候机器（系统）是正常的，这种由机器（系统）使用者预设造成的错误应被视为能代表机器（系统）使用者的意思，这是机器（系统）使用者“轻信”机器（系统）的结果——在“人人沟通”型交易中，有处分权限的人也可能看错、记错。所不同的是，在利用机器（系统）的情况下，顾客每操作一次（例如点选“茶水”并照此付款），就会使机器（系统）使用者陷入一次认识错误（认为顾客选择了“外带全家桶”并照此付款），并基于这个错误认识处分财物。如果顾客发现此漏洞后继续反复点选“茶水”以求以“茶水”的价格实际取得“外带全家桶”，则构成诈骗罪而不是盗窃罪。-▼ 推 荐 阅 读 ▼
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