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《刑事法判解》第23卷 | 王文婷：反思与构建：身心强制与违背妇女意志在强奸罪中的定位与相互关系
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
文/ 王文婷
清华大学法学院
广东省佛山市高明区人民检察院
摘要：强制手段是强奸罪客观的构成要件要素，实践中忽视对该要素的判断或确定过高标准均不利于犯罪的认定；强奸罪的本质特征是违背妇女意志的说法被广泛认可，不过，将之作为衡量罪名成立的唯一指标或不考虑程度的相当性则有制造冤案的危机。强制手段与违背妇女意志的定位与相互关系对审查强奸罪有重要影响，但模糊描述二者的关系，难以有效指导强奸罪的认定。应立足实定法深入反思，将身心强制与违背妇女意志作为有先后顺序要求的必要条件来理解，二者的标准一致，皆为达到使妇女明显难以反抗程度。
关键词：强制手段 强奸 违背妇女意志 明显难以反抗
本文原载于《刑事法判解》第23卷（人民法院出版社2022年版，即出）。为便于阅读，脚注从略。
一、问题的提出
违背妇女意志是强奸罪本质特征的说法由来已久。不仅刑法理论上有不少赞成声音，在司法实践中也有一定的市场。但是，在这一普遍共识的前提下，本质特征之概念对于审查、理解强奸罪的构成与否是何作用？未造成违背妇女意志之结果是否可以直接排除强奸罪的认定？有违背妇女意志之结果是否可以与强奸的成立划上等号？违背妇女意志与强奸罪规定的“以暴力、胁迫或者其他手段”的客观构成要件之间是何关系？强制手段是强奸罪的构成要件行为，由刑法分则规定、具有类型化的特征，但是财产犯罪中如抢劫等罪名也要求有暴力、胁迫手段，强奸罪的强制手段与其他罪名的强制手段之间有何不同？如果认为强奸罪强制手段的标准与抢劫罪的手段强制标准一致，为何在被害人因自身原因而昏迷、丧失意志的情形下，将被害人财物拿走的行为是盗窃非抢劫，但与被害人发生性关系则被认为构成强奸？此间种种疑问并非不言自明。
二、以违背妇女意志为强奸罪本质特征的学说
（一）主要观点1.违背妇女意志唯一说。“不论行为人采用的暴力，胁迫手段的强度如何，只要根据当时的具体情况，说明是违背妇女意志的，就应定为强奸罪。”即仅凭借违背妇女意志即可认定构成强奸罪，无须手段行为加以辅助。实际上，持“违背妇女意志是强奸罪的基本特征”之观点的学者不在少数，但是断言不需要以强制手段为前提或者手段行为的判断无足轻重者并不多见。2.违背妇女意志非唯一说。持此观点的学者认为“违背妇女意志是行为人的行为构成强奸罪的最本质的要件，但是，违背妇女意志又不是唯一的特征，不能仅凭违背妇女意志这一点，简单地对行为人的行为作出认定。”绝多数的学者认为违背妇女意志是强奸罪的本质特征，但仍强调强制手段的重要性，只是对二者的关系有不同论述。其中，有论者认为前者是后者的结果，后者是前者的原因，也有论者将违背妇女意志与强制手段理解为实质和外部表现的关系，主张应当将违背妇女意志与使用强制手段有机结合起来。3.违背妇女意志表面说。部分学者虽然表面上认为违背妇女意志是强奸罪的本质特征，但在论述时实际上以“强制手段”作为必要条件，认为：行为人必须通过暴力、胁迫或者其他手段，迫使妇女就范，才能认定行为人违反妇女的意志，如果没有强制手段为前提，即使违背妇女意志也不成立强奸罪。有论者进一步表明：并非确定了“违背妇女意志”就足以成为区分强奸罪与非罪或者此罪与彼罪的界限，关键还在于行为人是否使用了暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性行为。晚近以来，多数英美法系国家的立法由“暴力为基础”的旧模式转入以“不同意为基础”的新阶段，基于此，有学者提出我国强奸罪应采纳以“不同意为基础”的立法模式，将“未经被害人同意”作为本质特征，这意味着对强奸罪的认定舍弃了强制手段的要求，强制手段不再是必要条件，该说与“违背妇女意志唯一说”相近，不同之处在于该学者认为违背妇女意志是一种主观心态，而被害人同意须有语言或非语言的客观表现。也有学者主张将我国强奸罪的模式转变为“违背意志+心理强制”模式，其理由在于目前我国“违背意志”的强奸罪模式过于依赖主观、有规制过广的弊端，应予以限缩，除了违背妇女意志外，还应当将被害人达到一定程度的心理强制作为强奸罪的前提。此二种模式可视为是“违背妇女意志唯一说”的修正。（二）对学说的述评1.违背妇女意志唯一说不妥。该说包含两个基本要素：第一，违背妇女意志是认定强奸罪的唯一标志；第二，不要求有强制手段。首先，依据现行刑法的规定，没有强制手段无法成立强奸罪。我国刑法第236条规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”，暴力、胁迫或者其他手段是刑法在分则中予以定型的强奸罪实行行为，是强奸罪的客观构成要件。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为违背了妇女意志，也不成立强奸罪。其次，即使违背妇女意志也不一定构成强奸罪。某女因为生活穷困无奈与男子发生性关系以赚取生活费，其心中虽然极其不情愿，但因有所图，仍违心为之，这当然也属于违背其意志的情形，可没有人会认为这样的行为构成犯罪。最后，违背妇女意志唯一说使得司法人员将是否违背妇女意志作为全部的关注点，容易发生诬告、制造冤案。这从中国裁判文书网的搜索中可见一斑，对于强制手段的分析、说理文书相对于认定是否违背妇女意志而言，是绝对数量的减少。2.违背妇女意志非唯一说容易引起混淆。第一，该说承认违背妇女意志是强奸罪的本质特征但仍须考虑具体手段，因此无法根据本质特征的描述判断强制之罪与非罪。但是本质特征是一事物区别于另一事物的特征，是对某一犯罪精准、全面的揭示，应具有概括、区分、评价等功能，如果本质特征不能将一事物与类似事物特别是似是而非之事物加以区分，那么本质特征的提法是否还有存在的必要就大可质疑。例如，乡村医生施某常翻山越岭、不辞辛苦为廖的丈夫治病，病好后，廖家夫妻对施医生十分感恩但无力支付费用。后施乘机要求与廖发生性关系。廖本想拒绝，但念及恩情，情面难却，只好答应与施发生性关系。该案中廖某意志确被违背，但对施某却无法以强奸罪判处，司法运用上会产生既然已经违背妇女意志为何又不构成强奸罪的疑问，如果违背妇女意志却仍不构成强奸罪，违背妇女意志还是强奸罪的本质特征吗？第二，该说关注到违背妇女意志与强制手段之间存在某种关联，但意见有明显分歧，强制手段对于违背妇女意志而言是前提、条件、还是原因难有定论，导致强奸罪司法认定的核心特征模糊和具体规则混乱。3.违背妇女意志表面说存在问题。依照该说的观点，违背妇女意志非真正的实质，持此观点者往往更加关注手段的暴力、胁迫程度，将强制手段作为本质特征的原因是一旦使用暴力、胁迫手段，即证明是违背妇女意志的，前者是后者的充分条件，这在经验层面上符合绝大多数情形，可并非没有例外。其一，并非使用强制手段就会成立强奸罪。强制手段不是强奸罪所独有，而且如果强制手段是经过被害妇女同意或者经其承诺使用而与之发生性关系的，也不应成立强奸罪。其二，没有强制手段也可能构成犯罪。使用暴力等方式强制他人与之发生性关系是强奸罪中最典型的现象，但非全部类型，行为人明知妇女是精神病人而与之发生性关系，即使没有使用强制手段也应认定为强奸罪。行为人以欺骗的方式与妇女发生性关系，也可能成立强奸罪。其三，过于关注手段的强制性，致使对被害人提出不合理的反抗要求。强制手段除非直接在被害人身上造成明显的损伤，否则实践中容易将审查转向被害人是否极力反抗。如果被害妇女陈述行为人使用强制手段，但行为人矢口否认，则着重以被害人身上是否有伤痕、衣服是否破损等客观痕迹来认定强制手段的存在与否，认为轻微抵抗不是强奸。4.“违背妇女意志唯一说”的两种修正模式也有并不令人满意。以“未经被害人同意”为强奸罪的本质特征不当扩大处罚范围。首先，难以区分求奸与强奸：求奸者不具有强行奸淫的决意，客观上常表现为拉拉扯扯甚至拥抱威胁，拉衣扯裤，此时如果被害人态度暧昧，既未明示同意也未严词拒绝，按照该说观点，也应构成强奸未遂，则处罚了不当罚的行为。其次，使得虽没有同意的表示，但实际未违背妇女意志的行为被认定为强奸，导致审查的表面化，难以深入问题的实质。例如，陈某（男）偷偷溜进同厂李家，利用李（女）昏睡之机，冒充其丈夫，欲与之发生性关系。李得知对方是陈，便不声张。原来，李早已钟意于陈，只是不敢表白，于是假装不知继续与陈奸宿。不料李的丈夫有事回家事情暴露，陈被当场扭送。如果认为该案成立强奸，则与性的伦理认知相违背。“违背意志+心理强制”模式同样有疑问，该模式的提出源于对现有模式过于依赖主观心态、将明显不属于强奸的情况错误认定为犯罪的批判，但是心理强制的有无及程度仍然是一个主观标准，如果同时认为“手段强度高低与心理强制的程度并不具有必然关联”，那么当行为人仅使用了轻微的手段但因被害人异常胆小懦弱而受到极大强制时，容易得出被告人必然构成强奸罪的错误结论，而此时行为人及第三人都很难明知该行为的强制程度却要为此担责，有违责任原则。所以该模式虽然可以提醒人们关注违背妇女意志的程度，有一定限缩入罪的功效，但是仍然没有解决该学者认为我国目前模式所存在根本问题：过于依赖主观心态而导致处罚范围不够明确。三、强制手段与违背妇女意志之考察及反思（一）强制手段之考察与反思1.强制手段之内涵、标准（1）构成要件行为解读我国刑法第236条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。暴力、胁迫或者其他手段是强奸罪重要的构成要件要素，犯罪是侵犯法益的行为，使行为人的行为成为强奸罪规制对象的并非与被害人发生性关系的行为，而是使用暴力、胁迫或者其他手段强行与被害人发生性关系的行为，如果没有这种行为则不构成犯罪。1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《1984年解答》）对何为暴力、胁迫或者其他手段予以明确，司法实践和刑法理论一般以举例说明和明确标准两方面对手段行为作理解。暴力手段是指对被害对象使用殴打、捆绑、强力拉拽、推倒、卡脖子等危害人身安全和行动自由的手段，属于对被害对象身体上行使有形力；胁迫手段是指对被害对象威胁、恫吓等以达到精神上强制的手段，包括以杀害被害人及其亲属相威胁、扬言报复、揭发隐私、毁坏名誉、财物等，实践中利用从属关系、教养关系、封建迷信等条件，以现在或者未来实现对妇女的不利后果使得妇女产生恐惧心理的，也是强奸罪中典型的胁迫手段。其他手段，例如利用妇女熟睡、醉酒、昏迷、患病、错认对象、患有精神疾病、误解行为含义之机，或者利用迷信、邪教、治疗疾病等方法与妇女发生性关系。（2）强制程度的标准对强制手段的程度有不同观点，第一，认为强奸罪的中的强制手段与抢劫罪中的暴力、胁迫一样，必须达到压制被害人反抗的标准；第二，强制手段没有程度之分；第三，强制手段比抢劫罪的程度略低，但也需达到使被害人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的程度。第三种观点是《1984年解答》的立场和学界通说。该标准也获得司法实践的认同。案例一：被告人陈某与被害人同为某银行职员。2004年11月1日中午，陈某与被害人在本单位举办的宴请活动结束后，随其余同事一道进入某酒店一房间收拾礼品准备离去，后被害人也打电话让男友接送，在房内等待期间，陈某与被害人发生性关系。当日下午13时36分许，被害人男友与服务员进入房间看到二人坐在床上，随后陈某离开作案现场。被害人男友征得被害人同意后报警，将陈某抓获。二审法院判决陈某无罪，其主要理由在于：本案可以排除被害人有不知反抗、不能反抗、不敢反抗的情形。案例二：2013年4月11日晚，被告人王某在舞厅搭识被害人，后向被害人提出给500元钱陪其外出唱歌，获得被害人同意。在包厢内唱歌过程中，被告人王某欲与被害人发生性关系，遭到其拒绝，遂采用打被害人耳光、强迫被害人喝酒等手段强行与被害人发生性关系。后两人入住布丁酒店，期间两人还发生了两次性关系。该案法院判决认为，王某使用暴力胁迫手段使被害人无力反抗也不敢反抗，判处王某有期徒刑三年八个月。不知反抗、不能反抗、不敢反抗的强奸罪手段行为标准在当前刑法学界是通说，在司法实践中也是强奸罪衡量的标尺。（3）关于“其他手段”的争论在实践中，暴力和胁迫方式相对好认定，“其他手段”则范围过广没有继续细化，有学者称之为“非典型”方式，在判断与理解上有些许难度，多集中在熟人作案、迷奸、熟睡、使用欺骗行为等类型中讨论。例如，对于使用欺骗行为是否构成强奸的意见并不一致。第一种观点认为，欺骗行为违背了妇女的意志，虽然发生性关系之时妇女表面上同意，但这是基于隐瞒了足以改变妇女选择的真相为前提的，同意是欺骗的结果，不是妇女真实意思表达。第二种观点认为，欺骗手段多采用虚构实施、花言巧语等方式诱骗妇女，使之产生错觉，这并没有达到强奸罪所要求的强制程度，妇女有选择是否性交的自由。第三种观点认为欺骗型方法是否可成立强奸罪不可一概而论，应进行具体分析。如果行为人利用行为属性、身份误解和宗教、迷信等原因与被害妇女发生性关系的，一般构成强奸罪，但仅以结婚为理由、以利益交换为借口的则不构成强奸罪。笔者赞成第三种观点，但是仍需进一步思考的是，第三种观点中其划定上述几类行为的标准是什么，如果认为欺骗行为也属于强奸罪中的“其他行为”，势必要求其与暴力、胁迫的强制手段在程度与导致法益侵害结果中是相当的，否则难有正当性。2.强制手段中相关观点的检讨（1）不应要求妇女反抗。有论者认为，如果妇女在能抗拒时不抗拒则不构成强奸罪。更有论者将抗拒表现作为判断妇女意志的资料，并认为据此认定行为人的行为实际上是否违背妇女意志，是符合马克思主义认识论的。诚然，由于强奸案认定极其复杂且困难，通常为各执一词的言词证据，故法官难以毫无凭据探寻一个人主观上的意志是否被违背，因而常常求之于客观。在一起行为人将陪酒女拉入厕所强行发生性关系的案件中，法院认为因为“证人过厕所时没有听到呼救声，另一证人敲门时被害人没有听到回应，以此推定被害人没有反抗不存在强奸”进而判处行为人无罪。基于这样的原因，妇女极力反抗成为了诉讼上的一种需要，但是此种认定存在的问题是显而易见的。首先，这样的认定其实是证据上无奈的一种选择，本身应当反思检讨，更不应该将之作为认定强奸罪的客观标准，使得强加在被害人身上的义务及被害人的表现成为左右犯罪是否成立的条件，妇女已然遭遇到身心的伤害，作此要求无异于法律对被害人的再一次伤害；其次，犯罪是以行为人的行为而非被害人的行为作为判断基础，妇女反抗在强奸罪的构造上并无位置，更不应当以缺乏妇女反抗为由，将一个具备身心强制手段和违背妇女意志侵害后果的案件不认定为强奸，因为这种行为本身就应当被否定，就无须要求被害人再以其他方式表示反对；最后，《1984年解答》也认为认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。如果妇女认为自己势单力薄，根据当时情形反抗无济于事不得已而忍辱屈从，甚至“半推半就”、没有反抗，也不能否认违背妇女意志。（2）强制手段的标准过高标准的明确对具体案件的处理有重要指导意义，如前所述，我国目前刑法理论和司法实践均以“不知反抗、不敢反抗、不能反抗”作为强制手段的标准，虽然不少学者认为强奸罪的手段行为不需要达到抢劫罪的足以压制被害人反抗的程度，但是这样的标准表述与抢劫罪的暴力程度要求在字面上就难以有区别，该标准较之于“明显难以反抗”而言，也容易给被害人设置更高的义务。案例：张某（女，17岁）中学毕业在家待业，后随同街坊的王某（男，30岁）到深圳打工，张某在深圳未找到工作反而欠了王某2000多元，王某提出以发生性关系抵消债务，张某不同意，王某对其说不同意就将之赶出家门、而且街上杀人、抢劫的特别多，张某涉世未深出于恐惧就被迫答应。赞成不成立强奸的观点其理由在于：王某的这种胁迫未达到足以使张某只有被奸淫的程度，张某可以选择离开王某并报案，不必在王某的控制下忍辱就范。上述理由正是以“不知反抗、不能反抗、不敢反抗”为标准后产生思维定式的表现，因为一旦将标准设置为“不知反抗、不能反抗、不敢反抗”则容易寻找是否还有其他反抗的途径、是否已经穷途末路，否则难以说明为何是“不知和不敢”，而将强制的判断标准调整为“明显难以反抗”则从客观的现实出发，检验当时所处的环境之下，被害人的反抗是否有明显的难度、是否为被害人设置了无法轻易跨越的障碍，从而作出更加合理的判断。案例中，张某年纪较小、心智不甚成熟、处于深夜且陌生的处境，与张某有相似年龄、心态、成长背景的其他人在该境遇之下反抗也有明显难度，应当认为达到了强制的标准。（二）违背妇女意志的考察与反思1.违背妇女意志的价值与运用我国刑法规定中强奸罪未有“违背妇女意志”的表述，合理的推断是该说法来自《1984年解答》的规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。该规定虽已废止，但不可否认的是，违背妇女意志在刑法学界、司法实务中被广泛运用。无论是持“违背妇女意志唯一说”、“违背妇女意志非唯一说”还是“违背妇女意志表面说”的学者，对违背妇女意志的说法均持肯定态度，无一不强调违背妇女意志的重要价值，刑事理论和司法实践中也普遍使用“违背妇女意志”的说法作为具体案件的分析工具。笔者通过中国裁判文书网进行搜索，共有17162份强奸罪的判决、裁定文书表述强奸罪的核心特征系“违背妇女意志”。最高人民法院的相关指导性案例中对此也多有阐释，在刑事审判参考第20号案例《白俊峰强奸案——丈夫强奸妻子的行为应如何定罪》中，裁判要旨写道是否违背妇女意志是构成强奸罪的必备法律要件；在1061号《孟某等强奸案――被害人无明显反抗行为或意思表示时，如何认定强奸罪中的“违背妇女意志》中裁判机关认为：违背妇女意志，是指未经妇女同意而强行与之发生性交的行为。判断是否违背妇女意志，关键要看妇女对发生性行为是否同意。理论上有学者认为违背妇女意志是强奸行为的前提，只有当行为人的行为实际上违背妇女的意志时，才意味着她的性的自主决定权受到了侵害或者威胁，也有学者对违背妇女意志的内容作出进一步分解，认为违背妇女意志包括违背妇女是否与他人性交、与谁性交、以什么方式性交的意志。虽然强奸罪构成要件上没有规定这一点，但是强奸罪作为侵犯妇女性的自主决定权的犯罪，要求“违背妇女意志”是构成强奸罪的应有之义。但是，从法益侵害的角度而言，强奸罪违背的是妇女的性的自主决定权，本质上是一种与性有关的权利，如盗窃、故意伤害、非法拘禁、侮辱等犯罪一般，被害人对自己的财产、身体、自由、名誉也同样享有权利，如果上述的行为经过同意、没有违反被害人意志，自然如强奸一样不构成犯罪。既然违背意志是所有权利犯罪的共同特征，何以只在强奸罪中强调“违背妇女意志”是本质特征？笔者认为，原因在于其行为内容是性行为，前述的故意伤害等行为，即使经过同意，“客观上”也有一方有所“损失”，但是性关系上，如若同意，非但没损失，甚至是双赢，这种行为的相对价值相比其他行为更甚，性行为当事人的意愿成为性行为是正面或是负面行为的指标，成为判断性行为是行使性权利抑或成为性侵犯客体的依据。违背妇女意志通常是受到外来的强制和胁迫时产生的一种背离其正常意志的心理活动。意志是建立在意识之上的，在心理学上意识是指能自觉认识到的心理活动，在刑法上是指行为人对行为的意义、性质、作用、后果等的识别能力，意志则是支配和控制自己为或者不为某种行为的能力，没有意识则谈不上意志，没有独立意志的行为应推定为违反意志。故而不能认为只有拘禁、殴打等狭义的暴力才是违背妇女意志的行为，利用妇女熟睡、醉酒、误认行为含义的行为也是违背其意志的，因为妇女此时无法了解自己的真实处境、不能对此有意识，即丧失了形成意志的基础。从法益保护和自由保障的视角来理解违背妇女意志，也理应对违背妇女意志的程度有所把握，毕竟没有人有绝对的自由，与他人发生性关系很多情况下是有顾虑、违心、或者处于并不情愿的交易心态的，不能将所有存在瑕疵的性行为都认定为强奸而要求刑法介入，这不是对自由的保障而是干涉。2.对违背妇女意志的观点检讨（1）将违背妇女意志作为唯一、首要判断规则。违背妇女意志在强奸罪的认定中有重要地位自不必言，但是一旦将之作为单一的分析着力点则容易导致案件判断失误。如该起案例：2019年6月25日中午，被告人李树林喝酒后，见同租住该室不同房间的被害人高某回来，便进入高某租住的小房间内，采用手摸被害人手部、胸部，嘴亲被害人嘴唇、脖子的手段，欲强行与被害人高某发生性关系，后因害怕罪行暴露而停止。该案辩护人指出，行为人只是具有“求奸”心态，并不具有强奸的犯罪故意，客观上也并未实施暴力、胁迫等强制行为，被害人也并未处于“不能反抗、不敢反抗、不知反抗”的状态，在被害人表示不同意之后，李树林在客观上停止了相应行为。但该意见未被法院采纳，法院亦未分析本案是否存在强制行为、该强制手段是否达到了一定的压制程度，而是径直以“违背妇女意志”为由判定行为人构成犯罪，法院认定行为人构成犯罪的逻辑是，未经被害人同意=违背被害人意志，这样的认定无疑架空了强奸罪强制手段的规定。强制手段是强奸罪的客观构成要件，不能将未经被害人明确同意而企图与被害人发生性关系的试探性亲密行为评价为“强行”，从而取代强制手段的要求。产生这种思维方式的重要原因之一不能不说是基于“违背妇女意志是强奸罪的本质特征”的口号化使用，从这个角度看，只从是否违背妇女意志的角度对强奸罪的本质进行分析，与其说是简便的不如说是有害的。（2）认定违背妇女意志的标准过严。有论者认为违背妇女意志须达到不知反抗、不敢反抗、不能反抗的程度。因为发生性关系存在违心、无奈、不情愿等有一定瑕疵的意识表示，所以那种认为一旦有一点违背妇女意志即构成犯罪的说法打击面过广，该分析在理，但是要求达到不知反抗、不敢反抗、不能反抗的程度又显然过高，在具体适用中不利于保护妇女权益，从妥当、合理且与前述强制手段的程度相协调的角度，将违背妇女意志的标准确定为“明显难以反抗”是合适的。例如，某待业青年范某在1990年11月在歌舞厅与女青年陈某相识，后以处对象与陈纠缠但被拒绝，1991年3月20日，其乘坐出租车将陈强拉上车并在其住处对陈用铁楸殴打，致陈肢体多处软组织挫伤，双手背钝器伤和锐器伤、右肘关节部钝器伤等。当晚两人发生性关系，随后几天，范某带着陈某到医院、范某亲属家、车站等多地，期间也发生关系，后范某欲带陈去南方，后在车站上被陈的家人找到。该案范某是否构成强奸罪的争议很大，认为不是强奸罪的理由在于：范某没有完全限制陈的人身自由，陈某完全有机会在火车、医院及途中呼叫、逃跑、报案，但是陈没有反抗。如前所述，这与思维定式有一定关联，使得犯罪的认定过于严格，该案中范某先前的暴力程度相当严重、即使二人在医院、车站等公共场所逗留过，但是范某始终在场，暴力在一定程度上也在持续，且随时有诉诸暴力的可能性，陈某恐惧的心理也未减轻，此时不能认为陈某仍有“反抗的空间”，而应认为这时陈某想要反抗实际很有难度，认定范某构成强奸罪。
四、身心强制与违背妇女意志的定位及关系解析强奸罪在我国是起刑点三年以上的重罪，要求手段行为与目的行为均须具备才构罪有其合理性，否则难以说明为何单纯的没有同意、侵犯权利就能判处如此重罪。实定法中，强奸罪手段行为的规定包容性较强、具有明显的伸缩功能，司法解释和实践规则很大程度上填补了刑法规定的简单化，利用妇女昏迷、受骗等案件也能得到妥善的解决。但如前所述，理论与实践对此的讨论尚存混淆及认定疑问，基于此，应对我国强奸罪做深入解读，将身心强制与违背妇女意志作为有先后顺序要求的必要条件来理解，并使二者的标准一致为达到使妇女明显难以反抗的程度。（一）身心强制的内容、标准与具体判断1.对身心强制手段内容的重新整合。强奸罪的暴力、胁迫或者其他手段方式在理论和实践中虽有一定的共识，但并非毫无争议。从同类解释的角度，暴力、胁迫或者其他手段所达到的程度应为一致，概括而言，强奸罪的手段行为不只是身体上的强制还应当有心理上的强制，为贯彻对身心强制手段的统一标准、理清身心强制手段的内容、与刑法分则中其他犯罪中的“暴力、胁迫行为”加以区别，本文将身心强制手段分为创设型、利用型、欺诈型三类：第一，创设型。指行为人以强奸为目的主动积极制造条件、创设环境、使用手段达到使妇女明显难以反抗的程度，如拘禁、捆绑、殴打、言语威胁、恐吓、扬言报复等，此类型多集中于常见的暴力、胁迫手段中，但是也有部分原本被归属在“其他手段”之中的行为属于该类型。下列案例即应属于创设型：被告人吴某自2014年6、7月份起，先后虚构“吴剑”男性身份和四名女性身份，在网络上注册了QQ号并建立相关高校兼职群，利用女生想做兼职心理，以女性身份跟女生聊天，编造“吴剑”系上海复旦大学毕业生，从事地理数据测量工作，怂恿女生随“吴剑”“做兼职”以“收集人体静电数据”、“做人体激活”为由诱骗女生。自2015年12月4日、12月5日约二名被害人见面，欺骗被害人吃下性药，趁对方无力反抗之机分别对被害人实施奸淫、猥亵，法院判决其构成强奸罪、强制猥亵罪，决定执行有期徒刑九年六个月。该案中被告人使用迷药，制造了导致被害人无力法抗的情形进而实施强奸行为，构成强奸罪。上述手段若在抢劫罪中实施也应成立抢劫罪，这并不意味着强奸罪的手段行为与抢劫罪的手段行为程度一致，而是该案中的情形已经远超出“明显难以反抗”达到“不能反抗”的程度。第二，利用型。与创设型不同，利用型的手段中被害人明显不知反抗、不能反抗、不敢反抗的状态并非行为人所造成的，行为人仅趁机利用该状态与被害人发生性关系。以下案件即为适例：2018年3月2日晚上，张某（男）与王某等在酒吧喝酒，次日凌晨结束时王某醉酒而无法告知居住地址，张某将王某带至宾馆并与其发生性关系，3月3日上午，王某醒来怀疑被性侵遂报案。法院认定其构成强奸罪，因有自首情节，被判处有期徒刑二年六个月。该案被害人醉酒的状态并非是行为人所导致，而是被害人自己造成，行为人虽只是单纯利用，但是由于被害人早已失去意识没有决定的自由，故此行为已经达到使得被害人明显难以反抗的程度，又已违反被害人意志，应构成强奸罪。在利用型中，强奸罪与抢劫罪手段的不同尤其明显，在抢劫罪中，行为人如果单纯利用被害人醉酒状态取财则只能构成盗窃罪，不能以抢劫罪论处。但在强奸罪中，即使不能抗拒的状态是妇女原先就存在非犯罪人故意造成，犯罪人只不过利用了该状态的，也以强奸罪论处。笔者认为，其原因在于强奸罪与财产型犯罪的法益内容与面向不同，强奸罪的法益其本质上是一种“自由”，拒绝与他人发生性关系的自由，在熟睡、醉酒的情形下，即使该情形并非行为人所创设，但是主动利用这种被害人无法表达意志的机会，实际上剥夺了被害人的意志自由，自然会产生相应的法益侵害结果；取得型财产犯罪如盗窃、抢夺、抢劫都是“违背被害人意志”的犯罪，使得彼此形成此罪与彼罪之差异的是实现“违背被害人意志”的手段，盗窃罪是平和手段、抢夺罪是对物的暴力手段、抢劫罪是足以压制被害人反抗的强制手段，因此仅判断是否“违背被害人意志”还不足够，还在于这种手段是否由行为人所创设及所达到的程度，只有当这种情形是被告人所创设且达到一定程度时才使得法定刑的升级有了正当的理由，否则无法解释为何盗窃罪和抢劫罪都是违背意志的犯罪，但两者的法定刑有如此差距。第三，欺骗型。欺骗型的范围与创设型或者利用型有交叉之处，但因为该类型突出表现在通过编造谎言、维持假象的方式与被害人发生性关系，被害人通常因为误认、无知等原因而“同意”行为人的要求故而称之为欺骗型。该类型的判断有一定的难度，其一是因为一般体现为无身体暴力,容易被认为没有强制力而排除在强奸罪手段之外，其二是并非所有有欺骗成分的性行为都能形成强制，构成强奸罪，故欺骗型的犯罪应当满足一定的标准：对行为属性和对象有误解如认为性行为是治疗行为、冒充被害人丈夫或男友、用治病、迷信封建欺骗等使得被害人产生与法益有关的错误的承诺，且明显难以反抗的才构成强奸罪。如果仅编造谎言称发生关系后会帮助对方晋升、获取工作机会等，被害人对法益的种类、范围、结果不存在误解，是否发生仅影响被害人财产或财产性质的利益是否获得的，一般不构成强奸罪。如下例：史某（女，15岁）是初二级学生，2006年9月15日晚下自习后，班主任张某将史某叫到办公室欺骗说，如果史某与其发生性关系则可增强大脑、提高学习，史某遂借口当晚不回家并与张某发生了性关系。期末考试时史某发现成绩并未提高，常常哭泣被母亲发现并报案。该案中史某年龄尚浅，经过行为人的迷惑误认为该行为是提高成绩的行为，属于对什么是性行为及性行为的发生没有认识的法益认识错误的情形，故该行为成立欺诈型的强奸罪。2.身心强制手段标准及具体判断。如前所述，通说所持的判断标准即“不知反抗、不能反抗、不敢反抗”的标准过高，应做进一步缓和的理解，设置为“明显难以反抗”是妥当的。其一，明显难以反抗的标准与世界各国的立法模式趋近，在英美法系逐步废除手段要求、大陆法系国家对强制手段做缓和解释的背景之下，依旧坚持原有的高标准与该罪名的发展趋势和保护目的相违背；其二，进一步缓解司法中给被害人强加反抗义务的现象。只要具体情境下被害人处于明显难以反抗的境地的，即可认定达到强制手段，不能以被害人的反抗与否反推强制行为的程度。明晰标准后，就转向以谁为坐标判断“明显难以反抗”的程度、在判断时应当将哪些情况纳入考虑之中的问题，也即对判断资料、判断标准的理解。典型的强奸案件中，假设行为人以持续甩巴掌、踢打等方式强制一名不认识的被害人在深夜路边与之发生性关系，这是容易判断的，但是在某些情况下，暴力、胁迫或者其他手段中是否达到“明显难以反抗”的程度却有难度：（1）手段从第三人的角度看较为轻微但是导致了被害人明显难以反抗的程度，例如：2015年6月29日，被告人何某（1983年11月4日出生）以介绍工作为由，带被害人李某1（2000年7月14日出生）至高峰市场路边，何某谎称其是卖淫组织成员，要将李某1送入卖淫组织，与其发生性行为则可解救李某1，致使李某1产生恐惧心理，当日22时许，何某将李某1带至南宁市西乡塘区某宾馆某房间内，继续以诱骗、威胁等手段两次对被害人李某1实施强奸。（2）手段从第三人角度看已经明显难以反抗但是实际远未达到使被害人明显难以反抗的程度，被害人自愿与之发生关系的情形。如果采纳第三人的标准，第（1）种情况未达到明显难以反抗的标准，但此时如果行为人明知被害人年纪小、胆小、懦弱，只需轻微的拉扯、言语暴力即可达到目的，有意利用该情形，客观上也造成了法益侵害结果，却不作为犯罪处理，并不妥当，而第（2）种情况中，已符合第三人认为的明显难以反抗的标准，行为人主观上有强奸的故意也自以为手段奏效，但实际上却没有发生实害结果，如果认定强奸既遂，与法益侵害的刑法基本原则不符。笔者认为，对身心强制手段的程度判断应当充分考虑行为发生的环境、时间、被害人的性格、成长经历、行为人主观上的认知、双方的关系等，不应对案件事实进行过度抽象做笼统认定，而应综合各方面进行客观、具体判断。第（1）种情况中，如若行为人有特殊认知且积极利用也发生危害结果，则应以第三人的角度站在行为时的立场进行判断，认定强奸罪既遂，上述何某强奸案中，何某与被害人李某1的年纪相差17岁，李某1未满16周岁，年纪尚浅社会经验不足，身处陌生环境，虽然何某的说法略显荒唐但是在该具体的情况下却足以使得李某1明显难以反抗，何某明知且积极利用与之发生性关系，应以强奸罪处罚；第（2）种情况中，行为人客观、主观均符合强奸罪的构成要件要求，且有违反法秩序的意志，只因意志以外的原因未能造成刑法所反对的结果，应认定为强奸未遂。（二）违背妇女意志的保留、标准与具体运用1.违背妇女意志的说法应当保留。有学者认为应放弃违背妇女意志的说法转而使用未获取被害人同意的表达，因为前者仅是是一种主观心态而后者要求有客观的言语或者非语言的根据。但是笔者认为就我国当前情形及发展趋势而言均无须替换。首先，违背妇女意志的提法在我国有深远的理论和司法土壤，该概念被普遍接受和运用，贸然更换将导致刑法用语上的混乱；其次，违背妇女意志的提法与本罪侵害的法益更加契合，强奸罪保护的法益是性的自主决定权，当违背妇女意志达到一定程度即会出现侵害妇女的性的自主决定权的结果；再次，根据违背妇女意志分析案件导致不妥当的结论并非该提法本身的问题，而是运用的问题。将违背妇女意志作为强奸罪首要且唯一要素进行分析、认为违背妇女意志仅是有无而非程度的问题可能导致不妥当的结论，但只要避免上述的不当运用，违背妇女意志仍是强奸罪重要的分析工具；最后，同意具有复杂性，至少有事实上的同意、心理上的同意、规范上的同意、表面上的同意等多层含义，复杂的内涵未必能够给定罪带来便利。例如女方佯装同意，但是内心万般拒绝，这仅有表面上的同意；不满14岁的女生与他人发生性关系，但该同意无效，这就混杂了事实上的同意和规范上的同意。实际上一旦承认违背妇女意志虽是一种主观心态但是需要从法律层面进行理解，那么尽管这样的探寻比较困难，也不得不说这触及到了强奸罪的根本。2.违背妇女意志标准与具体运用。违背妇女意志不只是有无的问题，更是程度的问题。世界上不存在绝对的意志自由，法律更无法保护绝对的自由，刑法保护的仅是妇女在性决定上的相对的意志自由，不能因为发生关系过程中被害人存在犹豫、疑惑、不甘、无奈、违心、同意瑕疵等情形就认为违背了被害人意志，进而认定强奸罪。如医生救人后要求患者妻子与之发生性关系的案件中，即使违背妻子意志，但是未达到难以反抗的程度，不构成强奸罪，当然，医生未用暴力、胁迫或者其他达到强制程度的手段，主观上也没有强奸的故意等也是强奸罪出罪的理由。违背妇女意志虽然反映的是主观心态，但是并非仅仅是一种心理学上的概念，而是具备法律意义。并不是违背妇女意志即构成强奸罪，但是构成强奸罪的首先必须是违背妇女意志的。笔者认为，强奸罪的手段行为需达到使被害人难以反抗的程度，违背妇女意志也需达到法律特定条件即妇女明显难以反抗。在具体判断时，应当综合考虑行为人的年龄、性格、客观处境等作出具体判断。例如，繆某于2002年7月5日到美容院洗头，店内有5、6个人，店主安排小工郑某到二楼为繆某洗头，繆某提出与之发生性关系，但是郑某没有同意，繆某继而对郑某亲吻、抚摸并最终发生性关系，案发过程中被告人先后接了四个电话，事后繆某从办公室又返回美容店给郑某道歉且支付给店主50元，后郑某在店主追问下告知事实并由其男朋友向公安人员报案。本案中，被告人所采取的手段没有明显的强制性，被害人对性要求犹豫不决，有不同意的表示又有同意的身体动作，在显然有再次拒绝的条件之下，并无再次言语、身体上的拒绝，也没有叫喊、哭闹等行为，难以认为违背妇女意志达到明显难以反抗的程度。（三）身心强制与违背妇女意志的再认识1.身心强制与违背妇女意志的关系身心强制与违背妇女意志是认定构成强奸罪的重要要件，二者标准一致，均应达到明显难以反抗的程度，缺少其中一个要件都无法对强奸案件作出精准的判断。笔者认为，二者是强奸罪中有先后顺序的必备条件，第一个条件是身心强制，第二个条件是违背妇女意志，当不具有第一个条件时，即可停止审查，认定不构成强奸罪，当具备第一个条件，但第二个条件没有成就时，则成立强奸未遂。总体而言，身心强制与违背妇女意志之间和构成要件与违法性的判断之间有类似的、大致的对应关系，这决定了二者审查顺序的先后，从因果进程而言，也能为二者孰先孰后提供理由。构成要件行为是行为规范也是裁判规范，构成要件行为的审查判断归根结底是一个归责问题。构成要件行为的要求是从行为人的角度切入，违背妇女意志显然是以被害人为视角，两者之间具有通常的引起与被引起的关系，但是如前所述，并非绝对的彼此印证，故而有先后及两次检验之必要。如果被告人客观上使用了身心明显难以反抗的强制手段，主观上有强奸的故意，那么行为人至少构成强奸罪的未遂，此时因为意志以外的原因未能得逞如未发生性关系或者发生性关系但是结果并非被害人所反对的，即为强奸未遂，如结果达到了使妇女明显难以反抗的违背妇女意志程度，强奸罪即告既遂。综上，“身心强制+违背妇女意志”模式可作为强奸罪审查、判断的方法。通常情况下，强制手段达到明显难以反抗的程度时，妇女的自由意志也应是被违背的，但是存在例外，此时如若不对违背妇女意志做程度的要求将无法得出妥当的结论。例如甲男钟意乙女已久，产生了奸淫的念头，一日，甲男到乙女宿舍，用殴打、拉扯、强行抱住等强制方式欲与乙女发生性关系，乙女对甲男心属已久，乙女不喜欢甲男用这样的方式对待自己，且乙女知道自己床边有报警装置只要轻轻一按甲男就会发现强奸将无法继续，但是也认为跟甲男进一步亲密接触的机会很难得，即使有些许不情愿也并未反对。该案中，甲男使用的强制手段已经达到明显使人难以反抗的程度，但是并未产生明显难以反抗的违背妇女意志的程度，乙女的意志仅有轻微的违背，与无奈、违心一类的心态没有不同，没有产生法益侵害的结果，故甲男只构成强奸罪的未遂。2.“身心强制+违背妇女意志”模式的优势首先，不可否认，“身心强制+违背妇女意志”模式与违背意志非唯一说有天然的亲近的，但其优越之处在于：（1）相比于“将两个统一整合起来”的说法，该说明确了二者的关系和审查顺序，将强制手段作为首要条件检验也符合其客观构成要件的地位；（2）二者是原因和结果关系的说法无法合理解释所有现象，如医生与廖某发生性关系的案件一般，并没有“原因”，但是出现了“结果”，前述爱慕甲男已久的乙女案中，有“原因”但是没有“结果”；（3）外部表现和本质的说法则忽略了强制手段本身的独立价值，容易异化为“违背妇女意志唯一说”使处罚范围过广。具备身心强制手段通常可以证明存在违背妇女意志的事实，但身心强制手段并非只为了证明违背妇女意志而存在，那种认为“暴力、胁迫或者是其他手段就是能够用来证明性行为违背被害人意志的证据”的观点将身心强制手段看做是违背妇女意志的征表，是不妥当的。其次，该模式有实用性、精准性、全面性。“身心强制+违背妇女意志”是对强奸罪的准确揭示，既没有遗漏之处，导致将不需刑法处罚的行为纳入其中，也未将多余部分包含进来，从而提高入罪门槛。该模式可以将使用轻微暴力、无法达到强制手段的行为排除在强奸罪的规制之外，也可以使那些无“暴力”仅单纯利用被害人不知状态但是达到了明显难以反抗程度的行为得到恰当的评价。判断标准与审查顺序是明确的，司法人员在适用时不必囿于以下烦忧：欲考虑违背妇女意志但又无从下手，不清楚违背妇女意志的价值与作用；强制手段的判断标准太高，诉诸被害人是否有反抗表现。再次，该模式是对现行法的准确揭示，强调了构成要件行为和侵害结果的检验。与所有实行行为一样，身心强制手段必须是一种客观存在、是可以被检验、需要被证明的，行为人殴打、捆绑被害人的证据是否能证实、行为人对被害人言语威胁是否真实存在、行为人利用被害人的醉酒、昏迷状态时被害人是否确已醉酒、昏迷均应当被审查，这不只是将身心强制手段等同于外部表现，而是作为强奸罪客观构成要件的地位视之，如同故意杀人的杀人行为、诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相一般，没有这样的实行行为即使出现构成要件结果，也不构成相应的犯罪。违背妇女意志，在于探求被害人内心的真实想法，实现与法益侵害的联结，将手段符合强制标准但未达到违背妇女意志程度的行为不认定为既遂，实现对被告人行为的恰当评价。最后，该模式能顺应各国性侵犯罪的改革潮流。女性地位的提升和女权运动的持续发展同样对我国性侵犯罪的认定和模式建立提出了新的挑战，在各国纷纷作出修法响应的背景之下，检讨、审视我国目前的强奸罪的认定标准是必要且必须的，以暴力为基础的要求于我国是取之舍之还是改造之不无疑问。该模式的提出既考虑世界各国性犯罪的趋势影响及原因，也立足当下强奸罪认定存在的障碍和不足，对强奸手段和程度的缓和解释，主张妇女反抗不必要说，既遵循罪定法定原则、回应修法呼声，且调整的成本不高、更切合我国司法实际。3.“身心强制+违背妇女意志”认定模式的具体运用如前所述，身心强制是客观构成要件，是否达到使被害人明显难以反抗的程度应当结合具体的被害对象、场景、身份关系等因素并站在第三人的角度进行综合判断。同时，行为人必须认识到自己行为的性质及程度并希望或者放任行为产生违背妇女意志的结果。换言之，行为人对行为的认识与意欲只有跟客观的判断保持一致时，才能肯定其强奸故意。在此基础上，如果没有例外存在被害人实际同意或知道真相后同意等并不产生明显违背意志之结果的，则成立强奸罪的既遂。案例1：被告人王某（男，45岁）系劳改犯。王在劳改煤矿服刑期间，多次奸污妇女。某日，王在劳改煤矿的山路上碰见管教大队长的女儿徐某（女，17岁）即纠缠不放,表示疯狂爱她, 并要求发生两性关系。徐某不同意，大骂王是臭流氓。王某当即从身上抽出匕首一把,对准自己胸膛扎了一下。流了少许的血。然后威胁徐某说“你不同意, 我就在你面前自杀。”对于该案实际上有两种分歧的观点，认为无罪的观点关注之处在于暴力、胁迫等强制手段是向行为自己施加而非被害人施加，此时没有达到强制程度，但是强制手段对象的施加未必不能导致被害人意志受到明显难以反抗的压制，对手段的判断不能抽象、孤立判断。本案中王某虽然不是对被害人施加强制手段，但是该行为对于在山路边、面对17岁的未成年人、两人年龄差距超过20岁以上、行为人有过激行为等具体场景中，客观上已经达到明显难以反抗的程度，行为人明知并利用该手段的故意也是存在的。从违背意志的角度，被害人并不愿意与行为人发生关系，且不愿意的程度不是因为扭捏或者犹豫，被害人年纪尚幼、王某自伤的行为使其不知如何应对、没有可以逃脱的办法和置之不理的能力，其意志自由明显达到难以反抗的程度，故王某的行为构成强奸罪。案例2：某公司老板张某于2010年7月某日凌晨以给女下属王某（21 岁，外地人）涨工资为由邀请王到洗浴中心，女方同意前往双方洗浴完毕后张某开了一个房间，王某想到张某可能有发生性关系的意图，但是考虑涨工资且老板不是那样的人就入房，后张某将王某压在床上，王某虽表示不同意并有用手推、捂住胸口等轻微反抗，但因害怕丢人没有大喊或激烈反抗，张某遂得逞。该案中，行为人与被害人是上下级关系，以涨工资为由将被害人骗至宾馆中的“欺骗”行为并非强奸罪的欺骗型手段行为，只是为实施身心强制提供了一定的便利，其本身不能产生侵害法益的明显、紧迫危险。该案中的身心强制行为是行为人在明知双方的职权地位差距、行为人年纪尚浅、社会经验不足、有所反抗的情形下，仍积极利用上下级关系强行与被害人发生性关系，上述情形从第三人且充分考虑所有判断资料的视角而言，也已经达到使被害人明显难以反抗的程度，主观上行为人对上述场景明知且积极利用，至少有放任违背妇女意志的意欲。需要明确的是，该案中被害人与其老板发生性关系的原因并非为了得到“涨工资”的好处，而是担心名声受损、丢人，该原因已然使得青涩的被害人之意志违反达到明显难以反抗的程度，张某的行为构成强奸罪。
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