综述 | “重伤以下无过当规则”的反思与纠偏·全国青年刑法学者系列讲座第二季之四
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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全国青年刑法学者系列讲座第二季之四
“重伤以下无过当规则”的反思与纠偏
SUMMARY
主讲人：徐万龙（浙江大学光华法学院讲师）
与谈人：蔡道通（南京师范大学法学院教授）
黄明儒（湘潭大学法学院教授）
邹兵建（南开大学法学院副教授）
主持人：陈罗兰（《法治研究》副主编）
2022年5月5日，第二季“全国青年刑法学者在线讲座”之四《“重伤以下无过当规则”的反思与纠偏》顺利开讲。本次讲座由浙江大学光华法学院徐万龙老师担任主讲人，南京师范大学法学院蔡道通教授、湘潭大学法学院黄明儒教授、南开大学法学院邹兵建副教授担任与谈人，由《法治研究》副主编陈罗兰老师担任主持人。本次讲座共吸引超七千人次在线收看。
主持人陈罗兰老师首先简述了讲座主题的背景，并对主讲人和与谈人作了介绍。
（陈罗兰老师主持讲座）
一、徐万龙老师主讲
主讲人徐万龙老师首先对选择“重伤以下无过当”这一讲座主题的理由作了简要说明，他指出，对防卫限度中“重大损害”的解释既是颇具中国特色的本土问题，也是需要个案检验的实践问题，更是契合教义学要求的精深问题。
第一部分：何为“重伤以下无过当”？
徐万龙老师首先简要梳理了“重伤以下无过当规则”的产生背景。长期以来，正当防卫条款的适用在实务及理论上受到“唯结果论”与“折中说”的双重限制，如何实现对正当防卫权的“松绑”成为学界及实务界共同的智识及努力方向。部分学者提出了“双要件说”的解决方案，也即，以必需说划定行为限度，以重大人身损害划定结果限度；其中，结果限度把控着防卫行为是否过当的最终决定权。徐老师认为，虽然学界及实务界对行为限度的标准存在分歧，但在结果限度的标准上意见一致：防卫行为虽然明显超过必要限度，但没有造成重大损害的，也不能认定为防卫过当。
第二部分：“重大损害”=“重大人身损害”？
随后，徐万龙老师对“重伤以下无过当规则”的合理性提出了质疑，并分别从刑法文本、法理基础、刑事政策三个角度阐明其观点。
第一，从刑法文本来看，将“重大损害”限缩解释为“重大人身损害”不仅会割裂刑法第20条第1款与第2款之间的逻辑关联，也与总则、分则中其他涉及“重大损害”的条文（如第16条、第273条等），在用语表述上存在冲突。而且，“重伤以下无过当规则”暗含着身体、生命法益优于其他法益的价值预设，但是，此种抽象的利益权衡缺乏实定法依据，而且会在个案中得出难以自圆其说的结论，例如，将行为人为避免轻伤危险而造成他人数亿财产损失的情形也认定为合法。此外，比较故意伤害罪与非法拘禁罪、故意毁坏财物罪等罪名之间的法定刑，也能够发现，身体、生命法益并不具有必然的优先地位。
第二，从法理基础来看，“重伤以下无过当规则”无法从支持者所主张的相关理论中得到印证。其一，“法确证与个人保护”的二元论只能推导出“有效且温和”的行为限度标准，无法推导出两套防卫限度标准，而且，“重伤以下无过当规则”超出了二元论划定的“为制止不法侵害所必需”的范围。其二，主观权利说的本意是将正当防卫作为回复个人权利领域所必需的强制力，故正当防卫权应当受到必需说的严格限制，这与“重伤以下无过当规则”难以兼容。其三，依据“不法侵害人丧失法益需保护性说”，防卫限度取决于“不法侵害人的法益在多大范围内值得保护”，其判断标准只能是“为制止不法侵害所必需”，而不能另外附加“重伤以下无过当规则”。
第三，从刑事政策来看，“重伤以下无过当规则”会导致双重的负面效果。其一，该规则忽视了对侵害人基本权利法益的保护。一方面，对正当防卫条款的解释需要维持防卫人与侵害人利益的基本平衡，不能完全偏袒其中一方。另一方面，国家对公民的基本权利法益具有保护义务，而各基本权利在宪法上不存在严格的位阶顺序，故身体、生命法益优先的观点将导致基本权利保护的漏洞。其二，该规则会纵容私人暴力的滥用与升级。依据国家垄断暴力原则，正当防卫权旨在填补国家保护之不足，其行使需要控制在制止不法侵害所必需的范围内。然而，“重伤以下无过当规则”既会放任超出必需范围的多余暴力，也可能不当加重对轻微不法侵害的防卫力度。
第三部分：如何理解“重大损害”？
最后，徐万龙老师对如何解释“重大损害”提出了自己的方案，亦即，“重大损害”由“重大”和“损害”两部分组成。其中，“损害”应包括所有可能由防卫行为引起的个人法益侵害。此外，徐老师特别指出，危险也应在“损害”范围之内，否则便会得出不当结论：超出必要限度且有过当危险的防卫行为仍然是正当防卫，侵害人不得反击。
关于“重大”的理解，徐老师认为，“必要限度”的语义决定了其是判断是否成立防卫过当的唯一或全部标准，而“重大损害”则是刑法第13条但书中“危害不大”的反面表述，属于“应当负刑事责任”的判断标准。因此，只要防卫行为造成了刑法规范所禁止的损害结果，就属于“重大”损害。
二、与谈环节
（一）蔡道通教授与谈
蔡道通教授首先从问题意识、学术论证及研究价值三个方面对徐万龙老师的报告给予了高度评价，然后对其观点提出了三点商榷意见。
第一，一般而言，“紧急时无法律”的法理符合社会大众的朴素认知，在进行教义学解释时，也需要结合相关的基本法理。如果依照徐万龙老师的观点，可能会不当地加重防卫人的负担。
第二，由于当前的司法实务仍然存在“唯结果论”的倾向，为正当防卫权“松绑”确有必要。倘若依据徐万龙老师的观点，则可能重回“法向不法低头”的局面。
第三，防卫过当的制度设定具有中国立法语境下的特殊性，可能需要结合立法史的变迁、各方利益平衡等因素作进一步的解释。
（二）黄明儒教授与谈
黄明儒教授首先对徐万龙老师报告内容的精度与深度予以肯定，之后从以下几个方面提出了自己的看法。
第一，基本权利法益之间是否存在位阶关系值得讨论，例如，生命权具有唯一性，在某种意义上高于其他法益。而且，不同法益的重要程度会随不同场合而发生变化，我国的社会制度对于宪法上公民权利的排序也会存在影响。
第二，对于“重大损害”作量的判断时，可以结合当前的法益恢复理论展开讨论。此外，德日刑法中关于防卫过当存在质的过当及量的过当的观念，德日学者也通常强调“明显失衡”的说法，而且我国刑法对此作出了明确规定，但徐万龙老师的理论并未考虑质的过当。从传统观点来看，判断是否明显失衡，需要同时考虑合法权益的性质、不法侵害的强度与紧迫性。
第三，如果将徐万龙老师的观点应用于司法实践，放弃现有的明确标准，既容易束缚防卫人的手脚，也会导致司法机关无所适从。
第四，与宪法、民法不同，刑法上的权利并非明确规定而是反推出来的，故对基本权利的排序需要尊重普遍的共同认知。此外，关于对无责任能力人的防卫过当、能否从行为及结果的相当性对防卫过当展开判断等细节问题，也值得进一步的研究。
（黄明儒教授与谈）
（三）邹兵建副教授与谈
邹兵建副教授补充说明了徐万龙老师的研究对促进学术争鸣的理论贡献，并对其报告内容提出了四点意见。
首先，从实践逻辑的角度来看，实务中涉及防卫过当的案件绝大多数是针对身体、生命法益的案件，故在论证损害的外延时，需要列举真实可信的判例。而且，报告中所提及的“女扒手案”本质上是故意、过失的判断问题，并非纯粹的防卫过当问题，不具有说服力。
其次，依照徐万龙老师的观点，在针对健康法益进行防卫时，“重大损害”以轻伤为标准；但此时，在构成要件阶段已经排除了犯罪的成立，故徐老师的结论实际上已经取消了“重大损害”要件，这与其研究起点背道而驰。
再次，报告对必要限度的解释存在着混淆解释论与立法论的嫌疑。即便基于立法论的视角，徐万龙老师的方案也没有在实践中为防卫人留足容错空间，从而使其陷入两难困境，这不利于实现鼓励防卫的立法意图。
最后，刑法第20条第2款为防卫人提供了四重保障，前三个保障位于定罪阶段，第四个保障位于量刑阶段。邹兵建副教授指出，学界及实务界对于最后一个保障，尤其是其中免除处罚的规定，缺乏应有的关注。因而，他对于该款日后的理论研究及司法适用表达了进一步的期许。
（邹兵建副教授与谈）
三、答疑
在答疑环节，徐万龙老师针对与谈内容以及观众提出的疑问作了积极回应与解答。
讲座末尾，主持人陈罗兰老师结合徐万龙老师的论文，以编辑的视角分别从选题、研究方法、学说梳理及实证研究等方面分享了有关论文写作的经验。她认为，青年学者可以选择具有传承性或热门的话题，在行文论证上注重核心学说的选取，并恰当运用体系解释、历史考察等多种研究方法加强文章的理论深度。
（综述人：钱日彤）
（开幕）车浩：思考法律的三个维度（一）蔡颖：刑法中的被害人自陷风险
（二）郑超：故意的体系地位和认定标准
（三）蔡仙：过失犯中风险升高理论的反思
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