余圣琪：数据不正当竞争纠纷的司法裁判困境及其克服

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余圣琪：江西九江人，华东政法大学博士研究生，研究方向为法治理论。

本文原载《法律方法》第33卷，转载对注释与参考文献进行了省略。

摘要

数据不正当竞争纠纷的司法裁判面临着现行法律条文的滞后性、公认“商业道德”适用的不确定性以及数据相关权属界定的模糊性等困境。究其成因主要是由于物体空间的法律规范难以应对“数据”，既有传统法律规范难以调整新的法益、传统的法律思维方式难以面对新的变革。通过塑造“数据正义观”的司法能动主义、利用利益衡量方法进行权益平衡以及重建双层空间的新法律思维方式等使得司法机关在处理数据不正当竞争纠纷案件时可以更好地处理好数据保护与数据流通之间的权益平衡关系。

关键词

数据；不正当竞争；法律方法；法律适用

从我国目前的司法实践来看，企业间的数据不正当竞争纠纷案件主要适用的是反不正当竞争法的一般条款。例如，“大众点评诉爱帮网案件”“生意参谋”产品不正当竞争案、“新浪微博诉脉脉案”等企业数据竞争案件法院都适用了《反不正当竞争法》第2条。有学者认为，一般条款是“一份给与司法机关的授权书”，为实务中通过“诚实信用”和“商业道德”判断数据不正当竞争提供了依据。然而，《反不正当竞争法》的一般条款，面对尚无共识的数据不正当竞争行为，对于适用条件的判断具有抽象性和不确定性。法院在司法实践中，由于尚未形成公认的“诚实信用”和“商业道德”的判断依据，法院在处理数据不正当竞争纠纷案件中遇到了困境和难题，本文希望在厘清个案中各方利益的基础上，通过塑造“数据正义观”的司法能动主义、利用利益衡量方法进行权益平衡以及重建双层空间的新法律思维方式，使得法院在处理企业间的数据不正当竞争纠纷案件中能有更加具体的规范指引。

一、数据不正当竞争纠纷的司法适用困境

随着信息技术的发展，人类进入了大数据时代。在这个时代，无时不刻充斥着海量的数据分析，数据化成为了最主要的特征，数据也成为了这个时代的新资源。正如英国著名杂志《经济学人》曾在一篇文章中指出，如果说石油是工业时代最重要的大宗商品，那么数据将是后工业时代，也就是数字经济时代数一数二的大宗商品。中共中央、国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见中提出数据成为土地、资本、劳动力及技术之外的第五大基本市场要素。随着互联网、5G技术、人工智能、大数据的深度结合，数据成为了商业竞争的关键生产要素，经营者围绕数据资源的争夺和纠纷也愈演愈烈，在这种情况下，与数据资源相关的利益纠纷也越来越多。数据相关的竞争纠纷的司法适用面临着一系列的困境。

（一）现行法律条文具有滞后性

互联网产业更新换代的速度极快，但立法程序繁复、耗时冗长，使得法律的滞后性更加凸显。在数据不正当竞争的纠纷领域，法律条文适用的滞后性也凸显出来。目前，针对有关数据的不正当竞争纠纷案件，并没有专门和具体的法律规定。不论是“淘宝诉美景案”“新浪微博诉脉脉案”还是“大众点评诉百度案”等数据不正当竞争纠纷案件的裁判均诉诸于《反不正当竞争法》的一般条款。目前，与数据不正当竞争直接相关的《反不正当竞争法》的法律条款有两条：《反不正当竞争法》的第2条以及《反不正当竞争法》的第12条。

其一，《反不正当竞争法》一般条款的泛道德化。《反不正当竞争法》的第2条即是一般条款，在这个条款中对于不正当的竞争行为进行了定义和概括，同时对竞争原则也做出了相关规定。“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”由于《反不正当竞争法》针对数据不正当竞争的纠纷案件并没有专门的条款，但是司法并不能因此拒绝裁决，所以在大多数的数据不正当纠纷案件中司法实践都激活了一般条款进行审判。如大数据不正当竞争第一案中，二审法院认为美景公司引诱淘宝公司生意参谋用户违约分享账户，由此不正当获取淘宝公司投入大量人力物力获取研发的大数据分销牟利，这种行为违反了《反不正当竞争法》第2条的诚信原则和商业道德，扰乱了市场竞争秩序，损害了淘宝公司的合法权益，构成了不正当竞争。但在司法实践中，一般条款的适用主要取决于个案衡量的非常规化操作，不宜成为一种特定普遍的保护模式，有“向一般条款逃逸”的危险，更有泛道德化的风险。

其二，《反不正当竞争法》互联网专条适用的有限性。2017年《反不正当竞争法》进行了修改和完善，为了应对互联网领域关于反不正当竞争法律适用的需求，修订后的《反不正当竞争法》专门增加了关于互联网领域不正当竞争行为的相关规定，即《反不正当竞争法》互联网专条。《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”正如“酷米客”诉“车来了”案中，法院认为元光公司利用网络爬虫技术大量获取并且无偿使用谷米公司“酷米客”软件的实时公交信息数据的行为，是一种“不劳而获”“食人而肥”的不正当竞争行为。元光公司违反Robots协议的行为，同样也属于互联网专条中关于利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。在此种意义上而言，违反Robots协议擅自抓取他人数据的行为可以用互联网专条的兜底条款进行不正当竞争的判断。但随着人工智能和互联网技术以及数字经济的快速发展，很多情况难以运用互联网专条进行兜底规制，互联网专条的适用具有局限性和有限性，无法满足司法适用需求。

（二）公认“商业道德”具有不确定性

面对数据不正当竞争纠纷处理规则尚不确定的情况下，司法适用更多的是通过启动释义规则的《反不正当竞争法》第2条的一般条款解决目前数据商业纠纷。但在适用一般条款的时候，会具有极大的不确定性。判断何为公认的“商业道德”时，法官需要权衡数据中的多元利益，这带有一定的主观性和不确定性，同时也考验法官的判断能力，具有较高的难度。正如波斯纳所言，影响法官司法决定的还有个人因素，包括先天的个人性格或气质，后天的个人背景特点以及个人阅历和职业阅历。

一方面，适用六大要件的高标准。“海带配额案”中提出了独立适用一般条款的三个条件：一是法律对该种竞争行为并未作出特别的规定；二是其他经营者的合法权益受到了实际损害；三是此种竞争行为因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。中国数据竞争第一案的微博诉脉脉案中，法院出于互联网行业与传统行业的不同，为了促进数据流通以及保障新技术、新产业的发展空间，认为在适用《反不正当竞争法》一般条款时候应该保持谦抑的司法态度，在满足上述三要件的前提下还需要再满足以下三个条件：一是该竞争行为所采取的技术手段确实损害了消费者的利益；二是该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；三是对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。增加的三大要件使得数据不正当竞争纠纷的适用门槛更高了，而且这六大要件更多体现的是抽象性的要件，依然要对市场竞争秩序、原则进行判断。

另一方面，公认“商业道德”判断的主观性。何为公认的“商业道德”？从各级法院的司法实践来看，主要有两种思路。一种思路是从“道德”出发，寻找特定行业现有的商业道德。另一种思路是从“利益”出发，分析行为对经营者、消费者乃至全社会的影响。从道德的角度出发，不论是奇虎公司与腾讯公司不正当竞争纠纷案中的《搜索引擎行业自律公约》，还是微博诉脉脉案中提到的“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则，都是在寻找数据不正当竞争纠纷的“商业道德”,在此过程中可以引用行业内权威的公约，也可以结合个案寻找行业内的特定商业道德。在司法适用的过程中充满了不确定性。从利益的角度出发，不论是汉涛公司诉百度公司不正当竞争纠纷案中指出的虽然损害了其他竞争者利益，但是有利于促进数据市场竞争的行为，还是微梦公司诉淘友技术公司、淘友科技公司案中提到的需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的不同利益进行不正当竞争利益平衡的判断行为。在没有具体法律规定的情况下，对于法官的利益衡量判断是一种考验，具有适用的不确定性和不安定性。

（三）数据相关权属界定具有模糊性

在数据权属确权方面，相比于立法的滞后性，司法机关则扮演了相对积极的角色和功能。不论是华为与腾讯的大数据之争、顺风与菜鸟之争还是大众点评诉百度案、淘宝诉美景案以及美国的hiQ v.LinkedIn案，法官都需要处理数据相关权属确定的问题。平台数据具有多重属性，个人对平台数据享有数据隐私权利，企业对数据拥有竞争性权益，平台数据还可能属于公共领域。无论是个人、企业还是社会都无法对数据享有静止的、完全的独占性权利。司法机关在相关的个案中存在对个人、企业、社会的数据权利边界权属界定不清的情形。

一是数据多重属性阻碍确权。对于个人信息的价值分析，张新宝认为个人信息的价值包括三个方面：人格尊严和自由价值、商业价值、公共管理价值。高富平在关于个人信息的利益识别问题上也认为包括三个利益：信息主体的人格尊严与自由利益，信息使用者的利用和流通利益，社会公共秩序维护的公共利益。龙卫球更是认为数据呈现的是一种复杂的利益关系，一方面是用户对于个人信息的保护需要，另一方面是经营者对于个人信息形成数据资产的利用需要。数据是一个复合性权利，数据的价值是多元的，数据的主体也不是唯一的。

正如大数据不正当竞争第一案，淘宝诉安徽美景案，淘宝公司的“生意参谋”数据产品能够为商户店铺运营提供大数据分析，提高商户经营水平，进而也能提高消费者的使用感受，同时为淘宝公司带来市场竞争优势。美景公司则利用大数据爬虫技术，爬取“生意参谋”的数据，从中牟取自己的商业利益。法院认为“生意参谋”数据产品是淘宝公司付出了人力、物力、财力，经过长期经营积累而形成的。对涉案数据产品享有竞争性财产权益。美景则是属于不劳而获“搭便车”的不正当竞争行为。由此可见，在司法实践中，由于数据具有多重数据的特征，法院认为平台对于数据并不享有所有权，也无法用物权对数据进行保护，主要强调的是企业对于数据的竞争性权益保护。强调数据主体、数据控制者、数据处理者三者之间的权益分配。

二是数据确权的不现实性。由于数据是一个复合性的多元权利，其属性又常常依赖于具体的场景，所以对于司法实践而言，无论将数据权属分配给数据主体个人，亦或者分配给数据平台所有还是由数据主体与平台共同享有甚者认为是归属于公众所有，都存在这样或者那样的司法漏洞。面对数据权属相关的界定，司法实践在个案审判中也体现出了不同的观点。但在中国法院的司法实践中，更为常见的观点是认为数据权属应该归由数据主体与平台共有。如新浪诉脉脉案中，提出的“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三授权原则。美国法院则更加倾向于认为数据权属归属于公众所有。正如“hiQ诉LinkedIn案”中，法院认为LinkedIn阻止第三方利用爬虫抓取平台的用户公开数据具有不正当性。由于从客观上而言，个人无法真正的控制数据，个人、企业、国家权利边界的模糊和权利客体内容的不清晰导致法官无法在司法实践中对数据进行统一的确权。

二、数据司法适用困境的成因分析

在处理数据不正当纠纷案件的司法实践中，传统的法律方法已经无法应对新型的数据不正当竞争纠纷案件。强调数据主体、数据控制者、数据处理者三者之间的权益分配是法官需要进行的权益平衡。目前数据不正当竞争纠纷的案件出现了一系列的司法适用困境。如现行法律条文的滞后性，不论是《互联网专条》还是《反不正当竞争法》的一般条款都无法全面解决数据不正当竞争纠纷；公认的“商业道德”适用的不确定性以及数据相关权属界定的模糊性。数据司法适用的困境成因主要包括以下几个方面。

（一）物理空间的法律规范难以应对“数据”

随着数字时代的到来，由传统社会走向了信息社会，由单一的物理空间向物理/电子（现实/虚拟）的双重空间转换。数据成为信息时代新的生产资料，各种新业态、新模式都对数据收集、使用产生了巨大的需求量。不幸的是，我们的社会已经到了这样一个地步：法律跟不上技术的进步，也跟不上技术带给生活的持续变化。传统物理空间的法律规范已经无力应对双重空间中出现的数据权利的法律保护问题。

其一，数据特征解构传统物权客体。数据不再是物理空间中传统的“物”，数据是存在于现实和虚拟之间的双重空间中的“物”。数据本身并不具备传统物权的特征，体现出非客体性的特性。首先，数据是依赖载体而存在的，不具备独立性。数据需要通过计算机代码显现出来，脱离程序无法独立存在。其次，数据具有不确定性的特征。数据的主体并不能对数据实现绝对的排他性使用，正如欧盟GDPR规定的删除权、数据可携权。数据可以进行循环的复制，也可以被随意地删除。最后，数据不具有稀缺性。稀缺性是物权客体的重要特征。但是随着互联网、物联网和智能终端的发展，新的数据每分每秒都在产生，只要网络用户在线，数据就会源源不断地产生。

其二，数据特性违背传统物权原则。网络虚拟空间的数据不同于现实空间中的“物”，数据在虚拟空间中有着分享性、无形性、公共性等特性。首先，数据的分享性违背物权的一物一权原则。数据本身并没有对世的排他性属性，在一个数据上可以同时开放多个权限给多个用户。所以在欧盟GDPR中使用了数据主体、数据控制者、数据处理者的概念。正如大众点评诉百度地图不正当竞争案、微博诉脉脉案、顺丰大战天猫案等数据竞争的案件，各大互联网公司都认为不仅客户有数据权益，数据信息更是公司的核心竞争资源，不仅带来竞争优势更具有商业价值。其次，数据的无形性违背物权的物权法定原则。美国的信息产权与我国目前数据交易的司法实践都无法直接得出数据是物权的规定。但物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。最后，数据的便捷交易违背数据的公示、公信原则。对于数据的交易而言，并不需要像动产的物权变动需要交换，也不需要像不动产一样必须经过登记物权才会变动。数据的交易更多的是控制能力的转移和分享，并不需要转移所有权。比如通过开放API接口就可以满足数据的交易和使用，只需要在网络上添加用户，并授予使用权限就可以分享数据。

其三，数据所有权目的限制物权独占性。物权强调权利人对物享有直接支配和排他的权利，而数据所有权的价值主要在于它的访问和使用。个人信息权（权益）是支配性的民事权利（权益），并不包含独占性和排他性属性。欧盟GDPR在第一条第一款中指出，条例旨在确立个人数据处理中的自然人保护和数据自由流通的规范目的，在第一条第二款中接着指出本条例保护个人的数据权利，而在第一条第三款中确认了平衡的重要性，指出在欧盟境内不得因为保护自然人而限制或禁止数据的自由流通。欧盟为了保障个人数据的自由流动，将信息进行了区分，区分出了不涉及个人信息的非个人信息数据。数据所有权的目的在于访问和流通，不同于传统物理空间“物”之独占和排他。由此可见，适用于传统物理空间的关于“物”的法律规范在面对具有双重空间属性的“数据”纠纷时，难以避免的会出现现行法律条文适用滞后性的司法困境。

（二）既有传统法律规范难以调整新的法益

在数据不正当竞争纠纷案件中，不论是微博诉脉脉案中提出的适用《反不正当竞争法》的六大要件，还是通过“道德”或者“利益”的方式寻找何为公认的“商业道德”，亦或者在“微信数据”权益之争的腾讯诉群控软件案中，法院对数据进行的区分，认为单个原始数据应归数据主体所有，而数据池则由平台企业享有竞争性权益。法院的这些判断都体现着对于权益平衡的判断和选择。随着人工智能、大数据、5G时代的到来，形成了物理世界—数字世界、现实生活—虚拟生活、物理空间—电子空间的双重构架，二者相互影响、相互嵌入、相互塑造，改变了人们的生产、生活、行为方式和社会关系。各种新业态、新模式、新平台、新企业都应运而生，出现了新的法益，既有的传统法律规范难以调整新的法益。

一方面，人格权无法全面保护数据的复合权益。数据权利保护和数据流动的平衡一直以来都是数据法的一大核心议题。如果不强化数据共享中的个人信息保护，数据产业也难以健康发展。数据不仅承载着“人格要素”，同时也包含着“财产权益”。之前在网络商城，有商家公开售卖“人脸数据”，数量更是约达17万条，而且当事人对此并不知情。美国智库“科技政策研究所”通过观察美国、德国、墨西哥、巴西、哥伦比亚、阿根廷这六个国家消费者的习惯，对于各国民众进行“如何评估其私人隐私值多少钱”的问题调查，首次试图对消费者的个人隐私数据进行标价。北京的上市企业瑞智华胜利用非法手段，窃取30亿条用户信息用来牟利，被称为“史上最大规模的数据窃取案”。不论是售卖“人脸数据”还是对数据进行标价亦或者非法的窃取数据牟利，都表明数据是一种巨大的财富，不仅承载着与个人隐私息息相关的人格权益，更是具有经济价值的财产权益。

另一方面，绝对性权利保护阻碍数据的流通价值。数据价值的关键是看似无限的再利用，即它的潜在价值。大部分的数据价值在于它的使用，而不是占有本身。以数据权利保护为基石的GDPR也在第1条第3款中确认了平衡数据保护和数据流通的重要性，即“个人数据在欧盟境内的自由流通不得因为在个人数据处理过程中保护自然人而被限制或禁止。”数据是一个复合性权利，数据的价值是多元的，数据的主体也不是唯一的。如果仅仅只关注个人信息权益的保护，将会阻碍数据的企业流通价值，不利于数据要素市场的建立。正如被称为中国被遗忘权第一案的任甲玉诉百度案。法院认为我国现行法律体系中并没有“被遗忘权”这种权利类型。任甲玉依据一般人格权主张其权益，必须符合“利益正当性”和“保护必要性”的双重要件。最后由于任甲玉的举证不能而败诉。法院在面对具体个案时都在进行价值衡量，此案中法院更加偏向于促进产业的发展。如果只是一味强调个人信息权益保护，将增加企业的合规成本，不利于企业的经营与创造。

(三)传统的法律思维方式难以面对新变革

无论法律制定得多么周祥，它毕竟只是一套行诸于文字并由概念和规则复合而成的逻辑系统，繁杂的社会事实不可能与之完全吻合。在司法过程中，面对规则和事实无法契合的时候，法官必须借助于某种技术（包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、法律发现、重新界定概念术语乃至“造法”）来使得纠纷得到合理的解决。传统的法律规则是在工商业时代中发展起来的纠纷解决规则，但现在我们进入了信息时代，信息时代有三个变化：“双重空间”、“人机协同”、“双重属性”。在信息时代、数据时代，传统的法律思维方式面对数据不正当竞争纠纷的新案件时，遭遇了难以有效涵盖和解释新变革的障碍。

一是相关关系取代因果关系。不论是法律解释、法律推理还是法律思维，因果关系都占据着十分重要的位置。因果关系是建立在思辨的逻辑推理基础上的思维方式。但是大数据时代出现了三个转变：我们可以分析更多的数据而不再依赖于随机采样；研究数据如此之多，以至于我们不再热衷于追求精确度；因前两个转变，我们不再热衷于寻找因果关系。也就是说在大数据时代知道“是什么”比知道“为什么”更加重要。随着数据时代的到来，数据成为了重要的资源和财富，各大平台企业因为使用不正当手段抓取或使用他人数据，从而引发的涉数据的不正当竞争纠纷案件愈来愈常见。面对数字市场竞争失序，数据主体、数据控制者、数据使用者权属边界不清晰，以及数据资源控制与使用之间的矛盾等问题，应该更多的从相关关系的角度进行思考。因为在大数据时代，大数据的核心是建立在相关关系分析基础上的对未来的预测，而不是建立在传统因果关系上的逻辑推理方式。

二是反向保护取代立法赋权。面对数据确权的问题，有些学者认为应该从立法赋权的角度解决数据相关权属界定的模糊性问题。正如《深圳数据条例》的出台引起了学术界和实务界的强烈关注，《深圳数据条例》第四条规定自然人、法人和非法人组织享有数据权，提出了“数据权”概念，并且指出数据权是权利人依法对特定数据的自主决定、控制、处理、收益、利益损害受偿的权利。由此可以看出，第四条规定的“数据权”是绝对权意义上的一个概念。但数据在《民法典》中并没有上升为权利，而是需要保护的权益。在第十一条中，对个人数据权属进行了规定，提出了查阅、复制、更正、删除等相关权属，但基本承袭了《民法典》的传统规定，并没有对个人数据权属做出清晰的界定。由此可见，虽然《深圳数据条例》对于数据确权进行了尝试，但遇到了挑战，并没有真正解决数据权属的问题，对于具有多重属性的数据，立法赋权并不利于数据流动和共享。对数据竞争规则从反向保护的角度，为他人的数据获取和利用行为设定规范标准可能是更佳选择。

三、数据不正当竞争纠纷的司法裁判创新

随着万物互联时代的到来，数据成为一种财富，成为驱动商业的一种重要模式。淘宝、百度、新浪、今日头条、谷歌、Facebook等国内外互联网巨头公司对于数据权益的竞争日益激烈，所涉及关于数据的纠纷也已经从原始数据逐渐蔓延至衍生数据。数据具有巨大的商业价值，部分企业为了牟取不正当的竞争优势，通过违反Robots协议或者通过Open API的方式获取或者使用他人的数据，进而引发涉数据的不正当竞争纠纷案件。由于目前数据市场的竞争处于失序的的状态，导致在司法适用中出现现行法律条文适用的滞后性、公认“商业道德”适用的不确定性以及数据相关权属界定的模糊性等一些司法适用的困境，为此，数据不正当竞争纠纷应该寻找司法适用新方式。

（一）塑造“数据正义观”的司法能动主义

在数据不正当竞争纠纷的法律适用领域，由于信息时代的高速发展，现行法律条文的使用出现了滞后性。法官在面对日益增多的数据不正当竞争纠纷的案件时，法官不能回避案件，应该审判案件。法官应坚持司法能动主义，利用他们的权力，通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。在面对数据竞争法律规则缺位的情况下，法官应坚持“数据正义观”为前提的司法能动主义。主要体现在以下两个方面。

一方面，保护人的尊严。数据不仅承载着数据主体的人格利益，同时也包含着数据主体的财产利益，数据权利具有双重面向。关于个人信息的的价值识别问题，个人信息包括信息主体的人格尊严和自由价值已经成为共识。“人的尊严”表征着人是主体、目的，而非手段、工具，拥有不可侵犯与不可剥夺的尊严。就现代社会而言，法律的根本目的在于保障人的尊严的实现。人的尊严既表现为个人在社会上的自主决定应当为他人和法律所尊重，同时也体现于在私人领域中能够独立地展示自我。所以，人必须拥有能够为自己所独立支配的私人空间，换言之，人的隐私不受侵犯。随着数字时代的到来，数据隐私、数据黑产、数据泄露等问题频发。新浪微博APP涉嫌5.38亿条微博用户的信息泄露；北京瑞智华胜科技股份有限公司贩卖用户数据，涉及腾讯、百度、京东、今日头条、新浪微博、携程、12306等96个互联网公司；2020年四月万豪受到第二次数据泄露打击，再曝520万用户数据泄露。保护人的尊严是“数据正义观”的第一要义。

另一方面，确保数据的公平占有。随着数字经济时代的到来，我们的生产生活方式已经发生了彻底的改变。数据成为新的财富和新的生产要素，大数据在为我们的生活带来便利的同时也带来了问题。一是数据信息掌控不对称，“所有的数据都由我们自身产生，但所有权却并不归属于我们”。普通民众每时每刻都在生产数据，但却无法控制和利用这些数据，也不知道哪些数据被收集了以及如何处理这些被收集的数据。与此同时，一些大型互联网公司正在滥用收集的数据，对消费者进行评级。由于评级的算法多涉密且很难被消费者所知悉，这种评级的行为可能涉及消费者的歧视问题。二是由于技术或者经济等相关方面的原因如没有互联网设备、缺少互联网知识等造成的数据鸿沟，数据鸿沟对一些社会群体进行赋权，而对另一些社会群体则没有。司法机关在适用三重授权原则时，对于“用户授权”的判断应在确保数据公平占有的前提下结合个案进行具体判断。

（二）利用利益衡量方法进行权益平衡

当下关于利益衡量方法主要有两种：一是由赫克所创立的利益法学所倡导的作为方法的利益衡量；二是在日本民法学界所创立的作为法学方法论的利益衡量论。数据是多元利益的体现，当多元利益之间发生冲突时，法官需要对各方的利益主张和利益冲突进行具体地分析，通过实质判断进行权衡和取舍，进而确定出需要保护的利益。“为了做出一个正义的判决，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益。”

利益衡量是一种常见的法律方法，主要有以下几个特征：一是强调在个案裁判中进行价值判断的方法；二是一种以结果为取向的方法；三是具有明显的妥协性；四是判决合法、合理、合情是利益衡量追求的目标。有学者构建了利益的四个层次结构：当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益，并且主张应该区分不同的利益类型从而增加衡量结果的妥当性和科学性。个人数据也包含着信息主体利益、信息使用者的利益以及公共利益。对于数据不正当竞争纠纷的案件的利益衡量主要体现在以下两个方面。

其一，数据主体的知情同意是首要衡量利益。《民法典》提出自然人的个人信息受法律保护，处理个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，征得自然人或者其监护人同意是首要条件；《网络安全法》第41条规定网络运营者收集、使用个人信息，需经被收集者同意；《消费者权益保护法》第29条也对经营者收集、使用消费者个人信息作出了收集、使用消费者个人信息，应明示收集、使用的目的、方式和范围，并经消费者同意的规范。由此可见，《民法典》、《网络安全法》以及《消费者权益保护法》都将数据主体的知情同意作为企业收集个人信息的合法性基础。依法取得自然人的个人信息，获得数据主体的知情同意是基础，因为对个人进行告知，赋予个人选择权，这不仅包含着对个人人格的尊重，同时使得个人能够在一定程度上防范和预期相关的风险。在微博诉脉脉案中，法院提出了“三重授权原则”。第一个“用户授权”指用户同意微博可以收集用户数据，第二个“平台授权”强调微博同意脉脉的数据抓取行为，第三个“用户授权”指用户同意微博将数据共享给脉脉，法院认为只有同时满足这三重授权，微博的数据才能合法地共享给脉脉。在数据不正当纠纷案件中，法院提出“三重授权原则”，由此可见，数据主体的知情同意是法官需要保护的首要利益。

其二，数据控制者、处理者合理使用的重要权益。大数据时代，数据权利保护和数据流动的平衡是数据法的核心问题。如果给予数据主体绝对权的保护，可能导致数据无法产生集合性“数据池”的集体性价值，甚至可能出现“反公地悲剧”。数据产业的健康发展离不开个人信息的保护，但也应该妥当平衡数据流通与个人信息之间的关系。数据控制者、处理者对于数据享有的合理使用的权益也是法官需要权衡的重要权益。对于数据可以基于重要性和行业领域的区分为基础进行分级分类的保护，我国《互联网个人信息安全保护指南》对不同类别的敏感信息作了不同的收集规则，《民法典》也已经将隐私权、个人信息和数据进行了区分，使得未来数据流动的空间越来越大。在淘宝诉美景公司案中，法院认为“生意参谋”数据产品具有商业价值。淘宝公司付出了人力、物力、财力，对于“生意参谋”享有竞争性权益。在“微信数据”权益之争腾讯诉群控软件案中，法院也指出网络平台对于数据资源享有竞争性权益。但在这两个案件中，法官都强调是权益保护，并不是权利保护。权益体现的是具体个案中特定主体之间特定利益的权衡和考量。

（三）重建双层空间的新法律思维方式

随着互联网、大数据、3D全息成像技术、5G的出现，虚拟世界与现实世界进行了叠加，出现了双重空间。与此同时，高效处理的大数据使得聚集的“数据池”具有了巨大的财富价值。传统工商业时代的法律思维方式和思维逻辑都面临着改变和转换。人们开始重视相关关系的寻找而取代寻找因果关系，并通过全样本的数据分析，来利用实时的、有力的、交互式的数据可视工具，做出更好的司法决策。

其一，打破“数据”的物理思维模式。数据已经不仅仅是存在于物理空间的民法权客体对象，也是存在于赛博空间的载体。首先，数据受制于架构的设计，不具备独立性；其次，数据是非竞争性物品。对于数据而言获得使用权等同于某种意义上的所有权；最后，数据具有高速流动的特点，传统静态的法律保护模式并不适合促进数据的流通价值。基于数据的新特性，需要转换传统的法律思维模式。数据不仅仅存在于物理空间，而是存在于双层空间；有关于数据的法律思维保护模式也需要从单向静态向双向动态转变；由于数据具有公共性、共享性、开放性的基本特征，数据从私有性基础转向了公共性基础。

其二，构建法律、技术相结合的数据保护新思维。不论从立法难度而言还是从数据流动和共享的角度出发，仅仅从立法赋权的思维出发并不能很好地解决数据确权等相关的问题，到目前为止没有国家或者地区在立法上解决了数据赋权的问题。对于数据不正当竞争纠纷中有关于数据相关权属的界定问题，可能需要法律和技术相互结合共同完成。法律提供理论支撑，最后还是要落实到技术层面。比如依靠“匿名化”的基于可信中介的技术，或许能更加直接、有效地实现数据权利保护和数据应用之间的平衡。虽然“知情同意”是法律规定的合法性前提，但数据也很难得到真正的保护。而区块链被称为“无需信任”的信任构架。借助于区块链，人们之间的交互不再需要外部中介机构，这即是区块链的“去中心化”要旨。为了更好的解决数据确权和利益分配问题，可以通过将法律语言转化为代码镶嵌到系统中进行规制。在数字时代，构建法律和技术相结合的数据保护新思维。

四、结语

随着数字时代的到来，数据的高速流转使得数据有了巨大的财产价值。数据是企业的竞争性资源，为了争夺数据资源，各大企业之间关于数据不正当竞争纠纷的案件也越来越多，由于目前数据不正当竞争行为尚未达成共识，法律规制也处于失序的状态，在数据不正当竞争纠纷的法律适用中出现了一些列的困境，主要体现在以下几个方面：首先，现行法律条文适用的滞后性；其次，公认“商业道德”适用的不确定性；最后数据相关权属界定的模糊性。数据不正当竞争纠纷的法律适用的困境成因主要是由于物理空间的法律规范难以应对“数据”，既有传统法律规范难以调整新的法益，传统的法律思维方式难以面对新变革。为此，我们需要寻找数据不正当竞争纠纷的司法适用新方式。其一，塑造“数据正义观”的司法能动主义；其二，利用利益衡量方法进行权益平衡；其三，重建双层空间的新法律思维方式。

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