【作者】许可（法学博士，对外经济贸易大学法学院副教授）
【来源】本文原载于《政法论坛》2021年第4期“论文”栏目，转载对注释与参考文献进行了省略。
摘要：数据权利是当今最引人瞩目的学术议题之一。回顾既有研究，以赋权模式为代表的“形式主义”范式和以行为规制为代表的“实质主义”范式彼此颉颃。两者各有所短，又殊途同归，亟待通过“反省法”范式予以统合，并籍此深入问题的实质暨数据权利结构之中。在权利球、权利束、权利块三种基本结构中，“数据权利块”贴合了数据权利“理一分殊”的特性，不但融通和改进了我国“权能分离”理论，而且凭借其“整体设计规则”和“个别设计规则”，与数据安全、数据交易、数据法定利用、数据开放与共享等诸多制度相互勾连，共同构成了体系性、操作性和开放性兼备的数据权利制度体系。
关键词：数据；反省法；权利结构；权利束
新一轮科技革命和产业变革正在重塑世界。在这百年未有之大变局的历史进程中，人们对数据价值的认识与日俱深。经济、社会与政治的多重需求，使得如何在法律上对数据作出有效回应成为当代最激动人心且富含智识挑战的学术议题之一。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第127条开创性地将“数据”纳入保护范围，尽管这一条款并未指向任何具体规定，却有着鲜明的信号功能：制定数据保护规范已成为《民法典》所宣誓的重大任务。另一方面，《数据安全法（草案）》作为数据领域的基础性法律，亦为我国数据安全与利用奠定了公法架构。从既有研究和立法实践出发，本文尝试着提出一套统合“数据赋权模式”与“行为规制模式”、融贯“数据私法定位”与“数据公法管控”的数据保护体系，不但为数据权利的生成、归属和行使锚定理论之基，而且为我国数据规则的制定、解释和完善提供操作指引。
“法律形式主义”（Legal Formalism）是一个含义宽泛且芜杂的术语。在本文中，我们主要在方法论而非本体论，在应然论而非实然论使用它。基于此，法律形式主义范式具备如下特色： 首先，这一范式以法律“全面性”和“完整性”为前提，即法律体系可以为任何案件提供制度化的解决机制，并且可以为任何法律问题提供惟一正确的解决方案。当然，这并不是说法律是完美无缺的，而是说即便出现法律漏洞，也能在法律体系内填补和发展。其次，这一范式以“法律概念有序性”（Conceptual Order）为基础，即法律是由分门别类的范畴所构成，并通过位居底层的法律原则推演出操作性的具体规则。当一个新的个案出现却没有规则可适用，它可以被范畴化和抽象化，从而得到一个可适用于它的正确规则。最后，这一范式以法律形式逻辑为工具，即每一个法律裁决都应是经由可证明并可展示的演绎推理得出，而无需诉诸实质的道德、利益或政策证立。 透过上述棱镜，既有数据研究大多呈现形式主义色彩。例如，纪海龙教授认为，因数据无形，其并非传统民法中的物，但数据的确是物理上有体的存在，与电、热能等类似，因此可借鉴物权原理，对数据加以绝对权保护。与坚持物权保护的主张不同，崔国斌教授从知识产权出发，认为著作权和商业秘密基本适用，至于处在公开状态的、没有独创性的大数据集合，可设置“有限排他权”，即公开传播权。显然，不论是数据的物权说还是知识产权说，都是延续之前法律体系的努力，而不容易发现的是，即使是声称另起炉灶的数据新型权利说，也往往落入了传统制度，特别是物权法的窠臼。例如，齐爱民教授认为，数据财产权是权利人直接支配特定的数据财产并排除他人干涉的权利，其权能包括数据财产权人对数据财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。无独有偶，在我国首部全面阐述数据权的著作《数权法1.0》中，从数权法定到数据所有权再到数据用益权，均带有浓重的物权法痕迹。不过，随着数据研究的深入，物权进路已经捉襟见肘。职是之故，申卫星教授综合物权法和知识产权法，借助“自物权—他物权”和“著作权—邻接权”的权能分割思想，设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构。龙卫球教授还引入了公法的财产权，建议赋予数据从业者数据经营权和数据资产权，前者系具有专向性、排他性的经营权，后者系对数据的占有、使用、收益和处分权。 法律形式主义的影响不限于学界，事实上，它已成为各地数据立法的理论渊源。例如，《深圳经济特区数据条例（征求意见稿）》第二章规定：自然人、法人和非法人组织享有数据权，公共数据的数据权归国家所有。《北京数据条例（草案）》第10条至15条规定，个人数据主体享有同意权、查阅权、复制权、更正权、删除权、可携带权、管理权、使用权、收益权和处分权，法人和非法人组织则享有查阅权、复制权、更正权、删除权等；政府对政务数据享有管理权、使用权和处分权，社会机构和自然人对社会数据享有管理权、使用权、受益权和处分权。 “法律实质主义”（Legal Substantivism）可追溯至马克斯·韦伯的“实质理性”，就如它的对手—“法律形式主义”一样，其同样混杂了多种理论要素，从法律现实主义、批判法学到利益法学与价值法学，不一而足。在本文中，我们尝试着从法律形式主义的反面角度去把握。质言之，法律实质主义首先意味着法律不可能完备。正如哥德尔“不完备性定理”所证明的：任何一个复杂到一定程度的系统，其无矛盾性与完备性不可兼得。其次意味着，法律是混合物，而非纯净物。法律的适用必须考虑标准、原则及其背后的实质性理据，不论这些理据是公共政策、各方利益，还是社群价值。最后，它意味着判决无法从一般性的法律主张中演绎出来，两者之间存在永恒的鸿沟，必须通过解释或预设才能缝合。 实质主义的数据研究不乏其例。譬如，李爱君教授认为，从所关涉的利益出发，数据权利可定位于一种具有财产权、人格权和国家主权属性的新型民事权利。包晓丽博士和熊丙万教授对数据利益做了更细致和更精巧的切分，其中，个人享有隐私利益、信用利益、名誉利益、信息安全利益、社会关系资本利益和其他利益，企业则享有剩余索取权。正是由于洞见到数据利益的多元性，丁晓东教授主张，对企业数据不宜进行绝对化与排他性的财产权保护，而应予以类型化与场景化：用商业秘密保护非公开数据，用欧盟数据库特殊权利保护半公开数据，用竞争法保护网络平台公开数据。与通过数据的类型化不同，姚佳教授进一步提出搁置数据产权争议，立足于公共利益需要的特定领域、消费者福利、数据企业的整体生态建构以及数据标准化等场景，设立企业数据的利用与分享准则。除了上述打破整全性的“赋权模式”，最彻底的实质主义范式莫过于完全诉诸“行为规制”。梅夏英教授率先阐发了这一观点：数据无所谓确权，其实质是一种网络操作权限或代码，立法者要综合考虑网络发展规律、技术和商业的进步、网络安全及公民的自由和发展等要素，使用强制性的公法明确数据流动、分享、储存和操作的规则。 法律实质主义范式在我国司法实践中已然成为主流。在刑事方面，2009年《刑法修正案（七）》设立“非法获取计算机信息系统数据罪”，以打击侵入或其他技术手段获取计算机信息系统数据。在民事方面，法院多将数据定位于“竞争性的财产利益”。在2016年“大众点评诉百度抓取用户点评信息案”、2018年“淘宝诉美景案”，2019年“微博诉饭友数据抓取案”中，法院频频援引不正当竞争法的一般条款，通过对相关方不正当竞争行为的认定保护企业数据。 数据研究的形式主义范式与实质主义范式各有所短。就形式主义而言，数据已在传统民法构想以外：因其无形，故而无法适用物权法，因其有体，故而无法适用知识产权法。至于抛开传统规则，以新兴权利之名另起炉灶，看似颇具针对性，但却因缺乏体系性而难以与我国法律相融，更因理论基础的匮乏，不得不“旧瓶装新酒”，甚至陷入“命名谬误”（Explaining by Naming Fallacy）。就实质主义而言，尽管其正确认识到数据利益内容的复杂性、利益边界的动态性和利益衡量的模糊性，但这一进路所引发难题就如它所解决的一样多。首先，伴随世界数字化转型，数据已经从对世界的“量度”发展为对世界的“记录”，甚至演化为孪生的数据世界，数据之上的利益期待必将倍增，试图穷尽所有的数据利益注定是不可能完成的任务。其次，场景化的规则设定固然是纠纷化解之道，但由于没有普遍的秩序立场和理论框架可依托，相关规则不具有应对未来问题的拓展空间，也因此戕害了法的安定性。再次，公法规制以社会公益为鹄的，无法对相关各方形成有效的正面激励，有碍数据流通市场成型。研究表明，若国家赋予无形资产以财产权，企业更愿意授权他人使用，这正是知识产权“垄断并公开”原理所在。最后，将事实占有作为数据权利的来源，是“强权即权利”（Might Makes Rights）的财产权版本。可它既无法保证公正，也难言效率，因其必然大幅增加了权利人“防害成本”以及相对方“相互侵夺”（Reciprocal Takings）导致的“反常成本”。然则，有没有数据研究的第三条道路？ 法律的形式主义与实质主义看似非此即彼，实际已经相互接纳。以德国二战后法教义学发展为例，出于对纳粹时期形式主义危机的反省，无论是基本法还是以契约法为代表的私法都在迈向实质化。而在另一端，利益法学的巨擘菲利普·黑克也明确指出，目标“不是要自由创造新的法律制度，而是要在现有的法律制度范围内实现哪些已经被承认的观念。”事实上，黄宗智教授早已揭示韦伯“形式理性/实质理性”二分的谬误，因为中国法的“形式与实质”恰恰是一多相融和既此且彼的。与之异曲同工，美国学者的研究也表明，当我们从法律世界回归到生活世界，合同法的形式主义与功能主义就出现了惊人的趋同，因为市场会调和两者。故此，问题与其说是这两种主义能否统合，毋宁是如何实现统合？ 德国法学家贡塔·托伊布纳的“反省法”（Reflective Law）在形式主义和实质主义之外，开辟了第三条道路。在其构想的法律发展历程中，形式主义旨在保障私法自治、实质主义旨在矫正市场弊端，而反省法的目的就在于为法律内部要素和外部诉求之协调提供整合性架构。基于此，反省法一方面坚持形式主义关于法律是一个闭合网络的自治系统的观点，另一方面亦认可实质主义的立场：现代法律与经济、政治密切交织，以至于不同领域的耦合和干涉，不但是普遍的，也是必要的。如欲调和两者矛盾，就必须诉诸法律的反省功能。这里的“反省”有双重含义，既指自我指涉的反身性（Reflexiviatete），即法律将自我再生产结果再引入，从而产生出法律内部的统一性—“只有法律才能产生法律，只有法律才能改变法律”；也指建立在系统/环境区分之上的反思（Reflexion），即法律在区分属于自身和不属于自身的元素后的自我观察、描述和调整。通过双重反省，法律将系统封闭性与环境开放性结合了起来，由此成为规范封闭而认知开放的系统。 循此理论脉络，数据研究的反省进路包含着层层递进的三层含义： 其一，民法无目的论和民法工具论均有失偏颇，实际上，民法并不是独立封闭的法律空间，相反，民法作为中立性框架，努力透过形式理性将所栖身的经济结构、社会关系、公众观念、政府调控、意识形态兼容并收。对于时代、科技和经济变迁结果的数据，民法不应固守旧貌，也不应根据数据利益等实质理由率然创设新型权利，而应在体系内予以调试和接纳。 其二，作为民法基石，权利同样也是一个框架性概念，是法律对于主体的授权，一种“可以作为”。不仅如此，从法律关系的元形式看，任何权利都必有相关的法律负担（义务）存在，所以，数据的权利进路和行为规制进路相向而行、殊途共归。那种认为两者水火不容的观点，源于将“数据”想象为物，源于“人们不习惯从行为的角度理解权利，而喜欢从物的角度来形象地理解权利”。其实，数据绝不是法学第一次面对未知之事，正如汉斯·多勒在《法律上之发现》一文所展示的：发现的本质不在于客体或隐藏规则的发掘；而在于阐释仍属幽暗不明的洞烛力，在于“尚未被人所知悉的特定规则上的关联”。正是由于数据的特性前所未有，我们才不能从物权、知识产权等传统权利类推出数据权利，而应深入权利内部的行为模式及关联，也就是“权利结构”去发现它。 其三，数据权利的结构不仅是形式的，也是实质的，前者意味着它可以抽象出普遍化的逻辑结构，后者意味着它必须立足于具体场景，识别、考量、权衡各方主张，设置特定条件下当事人的“当为”及“可为”。籍此，数据权利的探求便转化为“数据权利结构”的分析。然则，数据权利的结构究竟是什么？要回答这一问题，就不得不深入到权利结构的一般理论之中。 长久以来，权利结构主要表现为两种迥然不同的观念构造。一种是将权利理解为主体对客体完整、单一、绝对、自治性的权利。在例外情形下和一定期限内，权利可被限制或分割，由此产生“限制性权利”，而在这些权利消失的一瞬间，初始权利人又重获其全部地位。在权利受到侵害或有被侵害之虞时，权利人可以请求排除侵害或防止侵害，回复圆满状态。就此而言，这一结构像是完美无缺且弹力十足的“权利球”（Right as a Ball）。与此不同，另一种是将权利理解为主体针对他人可以做的一系列行为，描述了人们对所拥有的资源可以做什么、不可以做什么，包括占有、使用、开发、改善、消耗、破坏、出售、捐赠、转让、抵押、出租，以及阻止他人侵犯。因而，该结构更像是一个个权利木棍（Sticks）扎成“权利束”（Bundle of Rights）。这里，我们不妨借用比较法学家梅利曼的表述阐明两种结构之别：前者由上自下设定权利，“权利球”里装着法定的几种权利，可供权利人享用或让渡给他人，只要“球”还属于他，即便变成了空壳，权利人仍有最终权利。相反，后者由下自上设定权利，当权利人将“权利束”中一项或几项权利转让给他人时，“权利束”的一部分就丧失了。 人们常将“球”和“束”理解为大陆法和普通法的法系差异，但一旦我们放宽历史视野，就会看到不一样的景观。首先，普通法中“权利束”的观念并不悠久。在18世纪，英国法律人对财产权的理解与大陆法一般无二：拥有财产就是对某物排他的控制。如布莱克斯通所言，“财产权即一个人对世上外在物品所主张并行使的独占和专断的支配权，且有权完全排斥世上其他任何人的权利”。其次，大陆法中同样存在“权利束”，合同义务群以及相对应的请求权便是一例。即便是物权，也不尽然表现为“权利球”。譬如，德国法的“禁止让与的所有权”和“所有权的信托让与”就是相对所有权的示例。再如，斯堪的纳维亚国家将“他物权”界定为“附带限制作用的权利”，而非所有权中分割的权利，从而以独立权利的形式与所有权相聚合，这与权利束结构非常类似。最后，从演进观点看，两大法系正在混合。大陆法不断迈向相对化和功能化，抽象所有权的统一性和圆满状态被击破，他物权和所有权的对立越发薄弱，权利的经济目的和权能取得了独立存在，回归所有权不再像过去那样理所当然。《荷兰民法典》和《欧洲私法的原则、定义和示范规则》均体现出对“权利球”的修正甚至抛弃。另一方面，普通法学者对权利束也展开批评，认为其忽略了对物的维度而过于空洞，无法把握财产权作为绝对权的特殊性质。 在上述两种权利结构以外，近20年来，美国“新私法运动”蓬勃兴起，在扬弃权利束理论的基础上，开辟了“作为模块的权利”（Right as Modularity）的新思路，本文称其为“权利块”。所谓“模块”，是指“半自律性的子系统，通过和其他同样的子系统按照一定的规则相互联系而构成的更加复杂的系统或过程”。从该理论出发，权利首先可分解为诸多独立的模块权利（子系统）。区别于“权利束”，这些模块权利并非权利任意分割的产物，相反，它们各自具有特定功能，且一个功能不依附于其他功能而发挥作用。此外，模块权利必须具备标准化接口，从而能按照一定设计规则与其他模块组合，实现权利的重构与扩充。同时，为了降低系统复杂性，每个模块权利的信息处理都隐藏于内，对观察者而言，关键是了解该模块能够发挥何种功能，至于具体过程则无需考虑。此理论的首创者亨利·史密斯曾用乐高积木喻之：一旦人们精通了连接积木的接口，就不需要去担心个别积木的形状和颜色，以及它们为何如此。“权利块”理论就财产权结构提出了新主张：所有权模块系最基础的模块，应以简明的排他权为标准，发挥差异化功能的他物权则以不同程度的标准化模块出现。 球、束、块三种权利结构，为数据权利提供了多个备选方案，那么究竟何种结构是最优选择？ “权利球”以“主客二元”为基，对于有体物之外的事物，只有勉强将其模拟成“无形物”，才能成为主体拥有的对象。为维系逻辑自洽，客体扩展便不得不采用拟制技术，《民法典》第114条下“物”与“拟制物”（权利）的复合便是例证。但究竟哪些可拟制为“物”，除诉诸物权法定外，并无答案。显然，对客体的自我设限，使无体数据权利化存在根本性的体系障碍。更致命的是，权利球将权利想象成主体与客体之间的关系，而非主体之间的关系，大谬！正如拉伦茨所言，在鲁滨逊的荒岛上无需权利，岛上一切资源皆归其所有，只有仆人“星期五”到来之后，才有了权利存在的空间，因为任何权利皆系对人。面对权利球和法律权利关系的矛盾，学者或主张层次论，或主张一体两面：前者表明权利对象，后者指称效力范围。但一个追求简洁、适用广泛、无内在逻辑矛盾的权利结构，不必叠床架屋，回归到人与人的关系即可。 “权利球”视“支配”为权利内容，这种以有体物为原型的权利结构，忽略了附着于有体物的诸多质素（Attributes）以及保存、审美等具有经济价值的非消耗性使用。恰如张五常所言，苹果可吃，是私用；苹果可看，是共用。科斯进一步指出：噪音、光照、污染等非实体利益亦是财产权利。以此观之，“对数据的支配”预设了权利人能够独占数据所有价值，这不止有违事实，更与数据作为通用资产的特性扞格不入。一方面，数据作为企业生产要素、国家战略资源和个体数字人格，负载多元利益；另一方面，数据的复杂性、不确定性和流动性令不同来源的数据能够互相融合和连接，生出前所未有的结构和功能。故此，数据价值并非源于对数据单边支配，而在于数据多次利用。“权利球”对此缺乏眼力，赋予权利人过度权利，妨碍了数据有效流转和利用并助长垄断。 与“权利球”截然相反，“权利束”摆脱了“客体”的窠臼，不再纠结于数据“物性”所在。它还打破了支配的迷思，通过“人与人的冲突协调”而非“人与物的绝对支配”来界定权利。以物权为例，他物权并非单纯的支配，其规制的中心多放在所有权所无的内部关系—所有权人与他物权人的动态关系上。即便是所有权，也是在界分无契约关系的多种所有权冲突，而与是否直接支配无涉。就此而言，物权法关注的不单是“支配权”，更和债法一样重在由权利（物权）—义务（物务）组成的“物上关系”。史密斯看得尤为清楚，根据“排他策略”和“管理策略”二分法，权利人自行决定资源使用的“支配”只是财产权的一种策略，权利人透过合同安排的自愿管理和国家透过立法的非自愿管理毋宁是更重要的财产使用。宽泛地看，支配和管理存在着反相关，即管理策略适用的范围越宽，排他支配的空间越窄。 对于多元主体之多元利益载体的数据而言，更要从关系入手，由此形成“数据权利束”，即数据上同时负担多个物权、债权、其他权利甚至包括无权利基础占有，而其实质是权利竞合或权利冲突。对此，以绝对化等级制为圭臬的“权利球”难免捉襟见肘。相反，“权利束”以权利相对性为宗旨，将数据权利看做一束束完整和独立的存在（“静”的相对性）；同时，各权利互不隶属，无法通过先定的、绝对的位阶高低来确立优先保护对象，而只能在实际场景中对各方加以具体比较后才能确定（“动”的相对性）。 权利束的灵活性和相对性不仅为数据权利分化提供了可能，还与数据保护的“场景理论”高度契合。肇始于隐私保护的场景理论，主张在具体场景中确定数据的性质与类型，并根据场景中各方的合理预期来确定相关主体的数据权益。因此，数据权利束足以成为富有吸引力的结构选项。然而，所谓成也萧何败也萧何，权利束意味着权利可采用无穷多样的形式，同时每一个片段还能再继续分解，这使数据权利束能将个人、国家、企业的人格权、财产权和主权囊括无遗，并且，随着数据新型利用方式和价值发现，权利束的数量还会持续增长，权利束必然走向开放。可从“反省法”观察，不断开放的权利束也在不断空洞化，在开放和封闭之间失去平衡的权利束，最终丧失了对何种权利应当纳入及权利构造为何的解释力，就像史密斯尖锐指出的：没有“架构”的权利束根本无法称作权利理论。不惟如是，权利束主要是描述性的，对规范层面化解数据权利间冲突难有作为。而为了解决该问题而引入的场景理论既消解了“权利”，也消解了“规则”—本质上是通过“合理规则”（Rule of Reason），而非“规则本身”（Rule per se）进行权衡判断。如“反省法”所洞见的，权利束过分诉诸规则外的实质性因素，不可避免有损于数据法体系的稳定性。 “数据权利块”是对“数据权利束”的积极扬弃，是“权利束”解构“权利球”之后的再重构。这一结构在维持权利束人际性和相对性的前提下，克服了权利束的极端开放性，认为权利不应被毫无限制地罗列，也不能被任意切割，相反，权利总是不同程度地标准化，并受相对固定的形态约束。与权利束与大陆法存在一定抵牾不同，数据权利块在保留权利束优势的同时，最大限度地与我国“权能分离”理论相融贯，足以成为数据权利结构的最佳选择。 作为大陆法系的古老制度，“权能分离”以权利与权能的关系作为出发点，通过所有权化整为零，将各种权能分离并成立他物权，再令权能和权利连环转化，从他物权中再分出占有、使用、收益、处分的某一项或几项权能。我国学者创造性地将此理论引入到数据权利中，提出数据所有权和用益权的二元结构：原发者享有数据所有权，采集者享有控制、开发、许可、转让等数据用益权。该观点旨在平衡数据多元主体与利益，其意值得赞许。但遗憾的是，其囿于权利球的结构，仍以“物”为中心，将数据设想为物权客体，以至于未能在更广泛的财产谱系中把握数据权利，实际上，从公物财产权到私人所有权，从单纯的排他性到复杂的可转让性，财产权有着广阔的外延，物权不过是其中一种而已。其次，受制于权利球，该观点不得不将数据所有权定位于数据用益权的母权，因之，无论数据用益权如何充实，都不能脱离所有权人的掌控，因为用益权永远具有派生性、特定目的性和期限性。显然，这为长期性、长链条的数据流通埋下了隐患。最后，“权能分离”无法对哪些权能可以单独分离，以及用益权中包含何种权能作出合理性论证—倘若权能过少，不足以促进数据利用，但倘若权能太多，甚至延伸到“数据转让权”，则又会令数据所有权形骸化，导致其有名无实。 对权能分离和数据用益权的批评并非否定其价值，从信托法移植到准物权确立，再到集体土地的三权分置，均证明了权能分离的生命力。如何在权利结构转换的背景下重构这一理论，才是问题关键。在权利块视野下，权能和权利实为一体，前者为本质，权能为表现。两者并无难以逾越的鸿沟，例如，形成权和期待权便是从权能发展成的权利形式。故而，权利和权能不存在整体部分之别、上下优劣之分。但是，若允许权利无限分离与组合，则会重蹈权利束的覆辙，不仅会引发高昂的信息披露和识别的成本，还会造成权利重组成本高企的“反公地悲剧”，因此，数据权利块的创设必须在交易成本约束下予以标准化，以实现数据的有效治理。不过，与权利球下普遍性的形式化权利不同，权利块聚焦于特定目标，并在特定关系场景下展开，从而呈现出动态模块化的格局。职是之故，下文将依循权利块原理，在梳理数据权利基本规则的基础上，提出数据权利块的可能构造。 系统的模块化包含两个相互交叠的过程，设计者先将系统分解为一系列相对独立、具有特定功能的模块，再通过有意识设计和自发演化实现各模块的联系与统合。鲍德温和克拉克使用“整体设计规则”和“个别设计规则”来描述上述过程，前者即各模块都必须遵循的强制性规则，后者即各模块特有的信息、参数、场景的个性化规则，因而其无需考虑与之相关的其他模块，就可以自我改进与协同发展。“整体设计规则”可细分为如下三种：一是架构规则，即关涉系统各部分是何种模块，及其具有何种功能的规则；二是界面规则，即关涉不同模块之间如何匹配、连接和相互作用的规则；三是标准规则，即关涉各模块的设计与运行是否符合系统一体化要求的规则。将上述原理应用于数据权利块之中，“整体设计规则”意指数据权利组织架构和普遍适用的一般规则，“个别设计规则”意指数据权利因关系而异，不对其他权利模块和系统产生直接影响的内部规则。借用我国“理一分殊”思想，前者可视为数据权利的“抽象之理”，后者为数据权利在特定场景下的“具体表象”，两者并行而不悖。 数据架构规则从功能角度对数据权利予以模块化，立基于公私二元，数据权利可分解为服务公共利益目的的“公共数据（Public Data）权利模块”和以私主体利益为依归的“私人数据（Private Data）权利模块”。必须指出，此处的“私人数据”意指个人、企业或其他组织出于非公共利益目的，记录、清洗、整理、汇集、演算、分析所得的数据。它在内涵上迥异于“与已识别或可识别的自然人相关”的个人数据（Personal Data）。这是因为，个人数据仅仅表明个人是数据的来源，无法表明个人是否就是数据的创制者和权利人。鉴于权利须在关系中展开，依法律关系的类型，两大模块可进一步拆解为“数据权利人与一切人”“数据权利人与其他意定数据权人”“数据权利人与其他法定数据权人”“数据权利人与国家”等子模块，由此形成两对八组基本模块。 数据界面规则意图规范各数据权利模块之间的勾连、互动关系，尤其是“公共数据权利模块”与“私人数据权利模块”的转换。就此而言，界面规则包括如下两种规则： 其一，公共数据私人化的规则。其主要处理两种情形：一是私主体对公共数据二次利用后形成新数据并创造新价值，美国数据经纪人便是其典型。对收集信息并打包出售给企业和其他机构的中间人而言，驾驶执照、人口普查数据、结婚证、犯罪记录等公共数据在验证个人身份、营销产品、防止金融欺诈等方面意义重大，由此成为重要的数据来源。二是政府在透明性和无歧视的原则下，以特许方式将公共数据与特定私主体共享，并根据使用者付费或补偿成本原则收取费用。尽管公共数据一般应无差别地向社会开放，但正如欧盟《数据治理法》议案第4条所规定，在符合公共利益所必需的范围内，可在一定期限内（不超过三年）授予企业数据再利用的专有权。总之，公共数据的私人化使之跳脱出“公共数据权利模块”，并带来双重效果：一方面，私主体得以享有“私人数据权利模块”下的权利。另一方面，私主体亦应承担“私人数据权利模块”下尊重个人权利、提升数据处理透明度并遵守风险规制的义务。 其二，私人数据的公共化规则。这亦关涉两种情形：一是政府强制性取得私人数据，并运用于公共目的。在新冠疫情期间，政府和企业积极合作，开发数字技术、共享企业数据成为抗疫的重要助力。从权利块的角度看，政企协作绝不意味着政府的企业化或企业的政府化，相反，其要求政府对企业数据的访问仍应坚持法律保留、正当程序和比例原则等公法原则，并应满足一系列具体要求，包括透明度、合法目的、必要且适当的方式、明确授权与限制、独立的监督、有效的救济措施，以及数据的安全保障。二是私主体出于医疗、环保、科学研究、改善公共服务等公益目的而自愿向社会或政府无偿公开数据。为了给此“数据利他主义”提供激励，同时避免使之沦为强制性义务，欧盟特别设立非盈利的“数据利他主义组织”制度，该组织通过法定的“数据利他同意表”从自然人、企业法人处收集数据，或者汇聚处理他人收集的数据后用于公益目的。此外，从界面规则观察，还应留有逆向转换的空间，即应赋予私主体撤回同意或反对特定数据处理的权利，从而回复到“私人数据权利模块”。 数据标准规则旨在从系统角度确立各个数据权利模块的共通规则，其包括但不限于如下三项规则： 首先是“数据与信息的区分规则”。数据和信息的学理纠葛由来已久，在我国立法、司法中，数据和信息的混用屡见不鲜，并由此滋生大量争议。譬如，《个人信息保护法（草案）》第44到45条规定了个人信息的查询、复制、更改、删除等权利，但究竟指向是机器可读的“数据”，还是人可读的“信息”？结果大不相同。以复制权为例，若复制的是由文字组成的“信息”，则主要实现个人知情权；若复制的是底层代码组成的“数据”，那么在实践中就可能演化为中国版“数据可携带权”。数据和信息的区分不但符合“概念经济性”（Economy of Concepts）原理并发挥着简化推理的功能，还有着坚实的实体法基础。《民法典》第111条和127条已对“个人信息”和“数据”分而视之，《数据安全法（草案）》第3条亦首次阐明了数据和信息的关系。基于此，在数字环境中，“数据”可被界定为“可通过特定设备读取的二进位比特集合”，而“信息”是“人对数据的读取、解读和沟通”。数据和信息的区分使“数据权利模块”和“信息权益模块”得以区隔。作为二阶观察，法律对“同一电磁记录”进行了多次评价：下层是公共数据权利和私人数据权利，上层则是个人信息权益、商业秘密、知识产权、国家秘密、政府信息等关乎信息内容的一系列权益。基于权利块理论，各个权利（权益）既相互独立或彼此连接：就独立性而言，各权利（权益）均按照其自身规则发生得丧变更的后果；就连接性而言，各权利（权益）的行使要考虑到他方影响并通过“权利不得滥用”或“权利堆叠”规则，化解权利冲突。 其次是“数据权利取得的捕获规则”。在信息与数据的区分规则下，信息如同石油、天然气、水流或野生动物，是一种流动性资源，由于它具有从一地移动到另一地的能力，让人们对所获之物享有权利便是成本最低的规则。数据即数据生产者捕获信息所得的战利品，数据的形成就是他们运用电子技术、服务器和电能将世界上弥散信息固定化过程。这是因为，没有物质和能量的持续供给，任何信息都会在热力学第二定理作用下耗散。数据捕获规则被洛克的劳动价值论和功利主义的财产论所支持。在经济学层面，其亦被“福利超越理论”所验证：数据生产者所创造的数据具有强烈的溢出效果，社会福利的增加将会超过生产者的所得。依据不同场景，捕获规则面貌不同：在数据由个人与企业、企业与企业共同生产的情形下，它意味着根据各自贡献的按份享有，当份额无法划定时，应视为共同享有；在他人对原始数据进行加工、融合形成衍生数据且缺乏事前约定的情形下，它意味着由数据的加工、融合方对衍生数据享有权利，除非其贡献非常微小。 最后是“数据权利行使的比例规则”。与公法比例原则不同，“数据权利行使的比例规则”源于知识产权法，意指数据权利的范围和大小应当与保护的价值和重要性成比例，换言之，数据给予权利人的杠杆优势或市场力量，不得与其应得的权利比例失当。究其本质，比例规则是对数据资源的合理配置，从而在数据生产激励和社会公共利益之间，在数据的法律控制与数据分享互惠之间达致平衡。对此，莫杰思曾用桥梁寓言为例予以说明：在一座桥梁桥墩坐落的土地中，阿尔拥有其中的5%，但鉴于大桥地处要津、盈利颇丰，阿尔于是主张40%的收益。显然，这属于“不合比例回报”。与桥梁不同，数据的利用和价值创造不是纯线性的，数据的归集、加工和融合富含边际效应，数据的数量、质量、算法、算力的改进将会带来效用的突增。更宽泛地说，鉴于数据所具有涌现性和互补性，比例规则所处理的不只是数据权利聚合的问题，还是权利人拒绝数据二次利用导致利用不足的“反公地”问题，及其独占数据全部交换价值的公平问题。基于此，数据权利行使的比例规则包含了两种规则：一是事前规则，即法律通过精巧设计，调整数据权利人的市场力量，促进更有效率的数据使用。对此，可借鉴知识产权法的经验，以数据创新为导向，就数据权利的保护范围、保护期限和保护方式作出灵活规定。具体而言，在保护范围上可选择“构成实质性结构的数据”或“每一组数据”，在保护期限上可选择短期保护、长期保护或永久保护，在保护方式可选择法定赔偿、赔偿损失或回复原状。总之，通过范围、期限和救济的三维组合，立法者能够因地制宜地框定数据权利的市场力量。二是事后规则，即由法院或国家机关根据具体场景，限制数据权利，以最大化社会福祉。这是由于，在对数据权利事前配置之时，国家不可能预见到因数据资源使用引发的全部第三方效应，事后的有条件调整不可避免。 作为数字时代的新事物，“数据”早已超脱出工业时代法律的想象。面对这一世界性的全新挑战，观念革新是惟一应对之道，恰如维特根斯坦所言，一旦新的思维方式得以确立，之前旧问题就会消失，因为它们与旧方式相伴而生。回顾既有数据研究，形式主义范式和实质主义范式各有缺陷，更重要的是，它们看似泾渭分明，实则殊途共归，最终落在了权利人可以行为和不得行为的规则之上。为此，我们有必要采取“反省法”—这一统合性进路，从权利内部的行为模式及其关联入手展开数据权利研究。在权利球、权利束、权利块三种权利结构中，权利球与数据权利难以兼容，由权利束发展出的权利块既贴合数据权利的多元性、动态性，又融通并改进了我国“权能分离”理论，足以成为我国数据权利的基础性结构。 数据权利的理论设想固然有着无穷多的路径，但数据制度建构必须在我国法律体系之内展开，此即“认知开放、规范封闭”之真意，亦是数据权利块的实践价值所在。通过整体设计规则和个别设计规则，数据权利各模块不但与公共数据开放与共享、数据安全、数据交易、数据法定利用、数据行业准入、重要数据、数据跨境流动等诸多制度相互勾连，而且使其相互配合，在衔接与整合了现有规定的前提下，共同构成体系性和操作性兼备的制度框架。毋庸讳言，该制度框架依然是尝试性的，我们不妨将其看做对数据权利—这一人类未知区域的初步勘探地图，其中有大量的空白和细节有待填补，但权利块结构的开放性和延展性，足以容纳后续的调试与发展，就此而言，本文不过是万里长征的第一步。微信号 : DigitalLaw_ECUPL
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