冯恺：个人信息处理中“儿童同意”的年龄标准

冯恺：中国政法大学比较法学研究院副教授

本文原载《暨南学报（社会科学版）》2021年第8期，转载对注释与参考文献进行了省略。

一、

问题的提出

现代个人信息保护法以“同意”为“选择进入”的内核机制，权利人基于自由意志给出同意的指示，信息处理者由此获得处理其个人信息的合法基础。儿童同样享有个人信息控制权，并基于此种权利自主决定相关事宜。然而，儿童心智上有失成熟，其作出“同意”的能力受到限制，法律上有必要通过特定制度的设置以避免儿童同意对其个人信息处理时发生误判。“儿童同意”的年龄标准作为其中的一个制度设计，决定着应在何种界点上承认儿童同意处理其个人信息的效力以及何时允许监护人的介入和协助，并成为各国立法为儿童信息主体提供专门保护的基本模式。

年龄政策以及儿童“同意”能力的认定本身具有复杂性，在相关问题上仍有待作出理论上的检讨：一方面，个人信息保护法中划定一个“儿童同意”的年龄界限，客观上提供了认定“儿童同意”能力之大小的尺度，但此种“儿童同意”的本质何在？设置何种具体的“儿童同意”的年龄界点方能符合本国的实践需求？这对立法者提出了一定挑战。另一方面，年龄标准本身具有明显的局限性，个人信息保护中统一设定“儿童同意”的年龄标准究竟有何优缺？如何在设定一个统一性“儿童同意”年龄的前提下，以例外性规范的方式增强其现实适应力？也有待作出进一步的理论探究。

二、

儿童的“同意”和“同意能力”辨析

“同意”本身即是个人信息法领域中最具有挑战性的一个命题，儿童主体的特殊性进而叠加了这一命题的复杂性。“同意”以不同的维度存在于民法之中，其在不同维度中的适用规则不尽相同，从而在一定程度上模糊了人们对同意的认知。从表征来看，儿童同意在广泛意义上属于民事行为之一种，从而难以摆脱民事行为的一般属性，并在能力的判定上受到既定行为能力理论的影响。在个人信息处理中，儿童的同意有着不同于民事法律行为的属性，其同意能力也与行为能力发生分离。

早期的学者反对将同意能力和行为能力相区分，认为法律行为理论乃同意行为的效力渊源。后期立法及理论上越来越趋向于承认区分“同意能力”与行为能力的合理性。将同意能力与行为能力相分离的一个重要理由是，二者对主体意思能力的要求并不相同。意思能力是判断行为人行为“效果”的能力，是事实上的心理内在能力，也是各人具有的自然精神能力。与行为能力比较，同意能力对主体意思能力的要求往往更低，主体在做出同意表示时, 只要具备了认识与理解其同意的事实行为的性质、损害后果，并根据自己利益与价值观做出判断的意思能力即可；而法律行为以更高的法效意思为要素，主体应当有较高的意思能力才能取得其预期的法律效果。个人信息处理中的儿童作出同意时不以其具备行为能力为要件，其作出的同意具有消极性，只须考察其是否具备相应的意思能力即可。

个人信息保护法中确立的“儿童同意”年龄标准多低于民法中的成年年龄标准，因此在判定儿童针对个人信息处理作出的同意是否有效时，就不会简单遵循民法的成年年龄规定，而是适用另外一个特别的年龄标准。二者发生分离的深层原因正在于同意能力具有不同于行为能力的独立属性。同意能力呈现出一定的消极性和防御性制度特征，即便信息主体不具有完全的民事行为能力，只要依据其精神和道德的成熟程度能够判断作出同意的意义和后果的射程范围，即应被视为具备同意能力。基于儿童的“同意能力”确立的年龄标准与基于自然人的“行为能力”而确立的成年年龄标准结果上存在一定差别。

三、

个人信息处理中统一“儿童同意”年龄标准的优缺

统一儿童年龄标准一定程度上满足了法律的确定性和可行性要求，从而成为相对更优的现实性选择。针对儿童给出一个易于操作的统一年龄标准，抹去其个体上的细微差别，增加适法的确定性，能够在很大程度上便利法律制度的运行。统一儿童年龄标准的设定也蕴含着经由立法引导行为的意旨。年龄立法有意识地通过年龄段划分引导各年龄段人群的生活方式，实现多维度的利益诉求，并随着社会情势的变化发生调整。

然而，法律上设定统一的儿童同意年龄标准具有一定局限性。一是难以应对儿童个体的现实差异，“一刀切”的年龄标准无法兼顾到不同个体之间的差异而会损及其中一方的利益。二是难以妥善处理法律适用中的“临界”现象，倘若一概基于法定年龄标准判定其有无同意能力，就使得该儿童与其他在年龄上相差无几的其他人被置于完全不同的法律境地。三是不利于儿童自主决定权的行使和交易相对人合理信赖利益的保护。当儿童个人信息保护年龄设定过高、执行过严时，事事均须获得监护人的同意，不仅限制儿童对其个人信息的自主决定权，客观上也会不当限制儿童信息处理者对信息资源的有效利用。信息处理者与未满法定年龄的儿童信息主体签订的合同或对其作出的意思表示存在被随时撤销的风险，相对人的合理信赖利益无法获得充分保障。

考虑到统一年龄标准的局限性，宜设定多元化的例外性规范。在相关例外性规范样本中，以德国为代表的多数欧盟成员国执行的“成熟年龄”规则以及美国基于场景理论设定的“浮动比例尺”规则，殊值得我国借鉴。前者基于成熟年龄规则认定儿童同意的效力。如果一个不满16岁法定年龄要求的儿童个体实际上能够完全理解对其个人信息处理的后果，其作出的同意决定应视为有效。成熟年龄规则的弹性适用则有助于克服监护人制度的局限性，促进儿童参与自我保护，支持他们通过边做边学来应对和适应新的情况。法官在个案中也得以权衡经济、社会的相关价值来认定儿童是否成熟到可以做出自己的同意决定，从而使得静态的法律文本在不断变迁的社会生活中保持良好的适应性与生命力。后者基于不同的“场景”判定儿童同意的效力。为了克服统一年龄标准的僵化性，将“场景”理论扩张适用于儿童，结合儿童的心智水平、个人信息的处理目的及风险等因素综合判断其给出同意的效力。“场景”理论作为一种富有包容力的理想模式，在“儿童同意”年龄标准局限克服上具有现实有效性。

四、

我国个人信息处理中“儿童同意”年龄标准的设定

法律上确立何种具体的“儿童同意”年龄标准，应有其理论基础上的正当性考虑。“儿童同意”的年龄标准本质上仍是“儿童同意”能力问题，立法者根据儿童的同意能力考虑监护人介入的年龄界点，这一年龄界点反过来又为判定儿童作出同意是否有效提供了方便可行的统一法律尺度。我国当前立法确立了不同于民法成年年龄的14岁“儿童同意”年龄标准，此种立场能够从行为能力和同意能力的区分理论中获得正当性来源，也即，“儿童同意”的年龄并非必然相同于、实际上可低于民法的成年年龄标准。

尽管如此，“儿童同意”的年龄标准并非越低越好。与刑法上降低责任年龄标准以更充分保护受害人的意旨不同，个人信息处理中设定“儿童同意”年龄标准的主要目的仍在于保护儿童这一特殊主体，避免其因认识能力欠缺而对自己的个人信息作出错误的“同意”处理决定。若是设定过低的年龄标准，结果上为违规处理儿童个人信息的行为大开方便之门，从而与特别保护儿童的目的相违背。结合本国法传统及域外法经验，将“儿童同意”的年龄标准确定为16岁更符合本国法律传统和社会现实，且顺应国际立法的发展趋势。一方面，在我国，16岁的儿童年龄标准已被不同位阶的多个立法所认可，司法实践及社会生活中对16岁的“成熟”年龄标准业已形成了较为普遍的认知，将16岁作为个人信息保护中“儿童同意”的年龄标准，与本国的立法传统及法律实践相得益彰。另一方面，域外代表性立法例以16岁“儿童同意”年龄标准为多见。我国采行16岁的“儿童同意”年龄标准，不仅在本国具有相当的制度自洽性，亦有利于在跨境数据流动等法律政策上与国际接轨，降低产业合规中的越界风险。

同时，考虑到统一年龄标准的局限性，我国在遵循16岁“儿童同意”年龄标准的一般前提下，应注重借鉴比较法上关于例外性规范的法律经验。一是吸纳以欧盟多数成员国的司法实践为代表的“成熟年龄”原则，若一个不满16岁的儿童能够完全理解对特定个人信息处理的后果，其作出的同意可认定为有效。二是将“场景”理论作为更广泛意义上的问题应对策略，若是穷尽所有的法律措施后仍然存在认定上的瑕疵，可进而结合儿童个人信息的处理目的、重要程度、风险以及最大利益保护原则等多重因素来判定该儿童作出的同意是否有效。与此同时，在认定个人信息处理中“儿童同意”能力时仍可援引既有法律中的合理规则，吸纳司法实践中相关儿童法律行为的已有审判经验。

五、

结 论

“儿童同意”年龄标准是法律上针对儿童信息主体提供专门保护的一项核心决策，而划定一个年龄界限的目的在于为判定儿童作出同意是否有效提供统一的尺度和标准。“儿童同意”又取决于儿童的同意能力，对其性质的探讨关乎设定一个年龄标准的正当性。同意能力与行为能力存在密切的联系，但又因二者对意思能力的要求不同而发生分离，此种区分论有助于合理解释“儿童同意”年龄标准与民法成年年龄的分离现象，并为个人信息处理中低龄标准的设定提供理论根据。

同时，年龄政策有其特别性和复杂性，个人信息处理中“儿童同意”年龄标准统一化符合法律的内在要求，但也存在明显的局限性，既难以应对儿童个体的现实差异，也不利于儿童自主决定权行使和交易相对人合理信赖利益的保护。因此，需要从两个方面入手建构我国的“儿童同意”年龄标准：一方面，基于本国的法律传统和社会现实，并顺应国际立法发展趋势，设定16岁的统一“儿童同意”年龄界点；另一方面，借鉴比较法上的立法及实践经验，通过“成熟年龄规则”、结合具体“场景”判定等更具弹性的例外性规范来增强统一年龄标准的现实适应力。

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