蒋 慧：数字经济时代平台治理的困境及其法治化出路

蒋慧

（广西民族大学法学院教授、博士生导师、广西民族大学民族法与区域治理研究协同创新中心研究员）

本文原载于《法商研究》2022年第6期，转载对注释与参考文献进行了省略。

目次一、问题的提出二、平台治理的困境及其成因

三、平台治理的视角转向与理论更新

四、平台治理体系的理据及其展开

五、破解平台治理困境的法治化进路

六、结  语

摘  要  近年来，我国平台治理面临的困境表现在平台私人空间和公共空间治理内容偏颇、平台主体治理角色与权利义务模糊不清以及平台信息行为治理监管乏力。是由平台自我治理还是由外部介入治理成为平台治理的元问题。在法治语境下讨论平台有序发展，既要尊重平台自治权利，也要规范引导平台“私权力”合规。从治理形态看，平台的超级权力已经有突破私权范围向公权扩张的倾向，并且传统监管体制具有规制手段的局限性，平台自我治理需要恰当的外部公权力介入治理以缓解“自利”与“公益”的冲突。破解平台治理困境应当秉持“动态回应”的治理思路，可以从空间治理、主体治理与行为治理3个维度强化政府与平台良性互动机制，合理配置平台生态中各类主体的权利义务，建立完善的平台规则运行体系，最终形成以政府为主导、平台企业为核心、社会公众、行业组织、用户等为代表的多元互动的协同治理格局。

关键词  数字经济  平台治理  平台社会责任  协同治理

一、问题的提出

在数字经济时代，依托互联网络信息技术、结合数据和其他生产要素而新生的平台企业，已经成为当下主要的商业组织形态。与此同时，平台企业利用技术、资本与数据的优势实施反竞争行为，不仅损害市场竞争，侵害消费者权益，妨碍创新，而且带来许多不容忽视的社会治理问题。平台治理已经成为许多数字经济先发国家优先关注的政策议题之一。自2020年以来，如何健全数字经济法律监管规则，应对数字平台风险挑战，成为我国立法和监管部门关注的热点问题。2021年10月，国家市场监督管理总局发布《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》，将平台分为6大类31类子平台。同时，综合考虑用户规模、业务种类以及限制能力，互联网平台被划分为超级平台、大型平台和中小平台3级。上述规范性文件对不同类型的平台作出合理的分级分类，尤其是区分了超级平台与其他平台，使得监管措施更有针对性和有效性。

当下，如何对平台进行有效治理，尚未形成完整的思路。当前关于平台治理的法治化进路看似完善，但有些问题并没有得到解决，需要进一步关注：平台在本质上仍是以公司（企业）为组织形式，仅讨论平台内部治理显然并未触及公司治理这一根本问题，抛开公司治理的框架去研究平台内部治理，是有失偏颇的。在经济法视角下作为规制受体的平台企业，究竟在哪些方面由平台自我治理，而在哪些情形下需要外部治理介入干预？如何衔接平台内部治理与外部治理？诸如此类问题，殊值探讨。鉴此，本文将首先分析当前平台治理失衡的现象与问题，剖析平台治理的协同障碍，继而在系统论的视角下对平台企业的公司治理进行论述，提出平台治理的内外部治理衔接对策，以期解决公司自治与国家干预的辩证平衡。

二、平台治理的困境及其成因

（一）平台治理的困境

当前学术界对平台这一新兴治理领域的讨论仍不充分，多是对个别现象如关于平台反垄断、算法规制、数据安全等进行描述性分析，缺乏对平台治理的内容和范式转型的系统认识与整体把握。在经济法范畴中对微观经济主体行为所实施的干预，可选的思路无非有二，或是以监管者主导的管制，或是相关主体内部的自我治理。具体到平台治理，这两种思路均有优劣。单一传统的管制思路在具体落实中不仅面临无法可依的窘境，而且也不可避免地因管制手段过松或过严而出现“一管就死”或规制不及时的现象。平台的自我治理因其主动及时处理问题而相对更快速有效，却也因功利主义和缺乏激励机制而遭人诟病。因此，简单地割裂两种思路是不妥当的。

平台治理面临的平台空间治理内容偏颇、治理主体角色与权利义务模糊不清、平台信息行为治理监管乏力的困境，与其治理思路有关。近年来，学术界对平台治理的研究涉及平台提供者与销售者、服务者之间网络交易平台服务合同关系的司法规则创设、平台刑事犯罪治理研究、平台反垄断研究以及平台背后所架设的算法治理问题、数据治理问题、网络平台参与互联网治理的行政义务与行政责任研究、平台社会责任、平台劳工问题，并对优化治理路径指出了需要协同治理、多元共治的思路和理念，也指出了平台治理的私权与公权的矛盾本质。但现有成果对企业内部自我规制或是自治的研究力度不够。详言之，对平台企业的治理虽均提及需要注重自我治理、自我规制的重要性，但往往又以其缺乏激励机制一笔带过，进而将规制主体转向公权介入，强调在多元协同的理念之下开展平台经济治理活动。也有学者对政府公权介入干预的边界进行分析，但也是在借鉴国外学者对平台经济界定标准下的进一步思考，仍是从平台的客观行为入手判断其是否需要介入干预，以规范其市场行为、明确主体责任。

（二）平台治理困境之成因解析

“平台经济的法律规制本质上是平台治理的制度资源供给问题。” 平台作为数字经济时代重要的资源配置与商业组织形态，具有外部性、双边或多边性、交叉性、非对称性等特点。欲对平台进行治理或规制，前提是要明晰平台的法律主体地位，并由此建立妥善的规制框架。面对平台经济中涌现出来的新兴市场主体繁杂和交易形式活动的强外部性，现有的法律政策滞后，显然无法应对。为此，我国新近出台的诸多措施如强化反垄断规制、规范算法推荐技术使用等，正是在缺乏明确的行业治理规则背景下产生的。就平台的法律主体地位而言，学术界对其认识存在一个逐步变化的过程。在平台萌生之初，因其迅猛的发展态势和强势的市场份额，平台垄断乱象最早成为大众关注的现象。彼时将平台视为特殊的垄断主体，通过变通执行反垄断法的方式来规制平台的负面影响。但是，将平台视为特殊垄断主体的相关学说存在调整范围与方法的局限性，无法解决平台在扮演双重角色时的利益冲突问题。

既然将平台视为特殊的垄断主体不能解决所有的问题，那么新型的主体理论必然会出现。目前超越特殊垄断主体学说的理论主要有二：一种认为平台是数字社会的看（守）门人，另一种认为平台是新的公用事业（公共设施）。就前者而言，源自信息传播学、后被引入商法领域的“看门人”角色，在互联网时代被赋予到软件服务商等非国家机构。如今，作为社会信息中心与组织枢纽的互联网平台，可以通过控制互联网生态关键环节影响互联网营运，成为网络空间与物理空间虚实交织、高度融合的数字社会及平台社会的“天然看门人”。域外在反垄断法之外制定专门的平台管制法，确立数字平台的“看门人”身份，并规定了“看门人”应当履行的法定义务。但其缺点在于无法调和法律适用之间的冲突，且如何审慎界定平台“看门人”的主体责任也缺乏足够的理论支撑。就后者而言，平台在不断接受反馈改进服务的同时，也逐渐形成适应对象群体需求的服务模式，且在无形中提升了其在提供某类服务中的地位，这就如同政府为线下市场提供的公共服务一样。大型数字平台渗透到社会生产、公众生活的诸多方面，其公共性愈发凸显，既承担着规制的公共职能，又具有公共设施的基本属性。平台特别是超大型互联网平台在发展的过程中起到了类似监管部门、司法机关、交易中介的多重作用。平台在其中扮演着市场监管者和调控者的角色，决定了平台内部市场要素的流动。新公用事业理论虽然具有一定的理论依据，但是尚未充分论证平台与公用事业之间的内在关联。综上，前述两种新型主体理论都从外部视角观察平台的主体地位，但均因部分的理论缺陷而无法直接成为规制平台的理论基础。

如何在充分利用平台的同时又能有效监管平台，就需要对自我规制和政府规制两个方面的功能进行有效整合。有学者认为，平台在发展过程中实际上获得了类似国家的经济法主体地位，因而须跳出传统规制理论中政府规制与自我规制的二元状态，引入元规制理论，通过政府的外力引导督促被规制主体的自我规制，建立内部规则的制定机制、外部督促机制、外部审查机制等对平台进行间接性规制。元规制横亘于政府规制与自我规制之间，是政府规制和平台自治的结合，核心要旨是对平台的内部规制机制展开规制，即对自我规制的规制。在元规制的理念和制度设计下，企业为符合法律规范，围绕其内部规范系统和自身活动设定更具有针对性和操作性的规制。相较于外部监管部门而言，平台掌握更多的内部信息和专业知识，更容易发现企业合规中存在的问题，这些都降低了执法与守法成本。法律通过介入平台企业的内部管理，为平台的自律性规制设定外在制度约束、最低要求和绩效目标，同时为平台企业保留相当程度的灵活性，令其在遵守法律的前提下, 引导其通过创新企业战略、改革内部质量管理以重塑平台自治生态。但问题在于，元规制是对内部规制的规制，仍然是对内部治理的规制，远没有解决内部与外部治理之间的关系问题。显然，横亘于“政府治理与自我治理中间地带”的定位是误导。此外，如果对有些学者提出的元规制措施进行仔细分析不难发现，名义上的“自我规制”实际上仍然摆脱不了政府干预的思路。例如，对外公布其内部规则的制定程序，上报内部规则的制定规划等，始终具有浓厚的干预色彩。综上可见，通过对平台主体的法律地位进行分析进而对平台进行规制的思路，仍是一种对主体进行规制的传统规制思路，即便是新规制理论指出规制的第3种状态——元规制，也是以主体为界分而展开的规制分析。况且学术界对元规制尚缺乏统一的认识，仅有的共识也无法明确区分其与传统规制理论的相异之处，因此需要突破传统治理的局限。

三、平台治理的视角转向与理论更新

欲解决我国平台治理问题，必然要触及其背后规制理念的转向，可以不局限于传统规制理论对规制主体的讨论，改以系统分析的视角发现治理现象背后的规范性。在笔者看来，现有关于平台法律主体定位的理论，不论是“守门人说”“公用事业说”还是“元规制说”，都是从不同视角观察到的具有一定合理性的学说，但始终都没有基于平台——这一企业组织——的本质形态而展开分析。因此，转向平台组织形态进行深入观察可以为规制平台提供不同的思路。基于系统论分析可得出平台现已自生成为独立运行的社会子系统，传统监管措施实质上是系统外部规制，仍无法协调系统内部与外部治理问题，需要进一步切入系统内部即平台内部。事实上，平台治理困境折射出的是平台私权与政府公权如何协调、公共性与社会性责任如何承担的问题。企业社会责任也可看作是一种重要的治理手段，从外部监管转向社会责任治理以推动平台内部有效治理，才是符合平台企业发展与治理的应有规律。

（一）系统论视角下的平台系统治理

通过对平台经济的商业模式进行研究可以发现，正是因为平台的网络效应和多边性才强化了其链接在平台两端的商品或服务体系，平台经营者可以通过随时捕捉用户实际需求的变化，借助海量数据分析来动态调整其市场经营策略，进而广泛开展多业态的跨界经营，由此形成的新旧商品或服务体系共同构成平台的商业模式，呈现出内部结构集团组织化、数据资源高度聚合化、业务系统高度生态化等特征。这种基于信息技术而相互连接平台多边业务重塑了企业商业模式，促使由单一的平台结构逐步演化为规模庞大、涉及多领域市场的复杂平台生态系统。在平台生态系统中，平台以一种主要商品或服务为核心业务，作为联系多边市场主体的枢纽，进而向不相关或相邻市场拓展，形成一主多辅的多边业务关联有机整体。其中，现代信息技术是平台运行的动力基础和构成要件，商品交易、社会服务、数据分析等是平台的运行实体，平台提供者及利益相关者是平台的核心主体；信息、资本、知识、数据是平台的关键生产要素；提供差异化的商品或服务是平台的基本功能。

作为一种新型的交易与服务系统，平台具有主体数量繁多、客体规模庞大、结构复杂多样、行为无时域限制、相互间交叉融合等特征，平台在本质上是一个集中主体、技术、资本、资源与创新等多维度要素与能力的复杂适应性生态网络系统。有学者观察到平台在规模化发展中所形成的集合体与生态学意义上生态圈的形成过程相似，于是提出对互联网经济体的治理应转变治理理念与监管范式，遵循生态治理的基本逻辑：尊重平台生态圈自组织规则和内在生命力，重视内部治理力量，仅在内部治理系统失衡时才由外部治理介入，进而实现由单一行政治理向多元共治、内部治理与外部治理协同的转型。但是，该理论作为纯粹的商业战略研究很难被用于解读平台生态圈发展与外部监管的关系，构建的公私二元治理格局呈割裂之势，包容性不足，没有给公权力介入平台生态圈内部治理提供正当性基础。因此，在发挥平台技术规则和约束作用的同时，也要进一步对其进行规制，以最大化发挥其作为基础设施的正外部性，抑制其负外部性，通过深入研究公私协同治理结构中公权力主体与私权力平台的权力性质及其交叉范围，明确监管何时介入平台的自治，以及介入的方式和原理机制。平台治理的思路应当由既往传统的“政府-市场”主体规制转向系统治理，可以借鉴英国学者斯科特提出的规制转型理论与系统论，思考法律系统与其他社会子系统的互动。世界是由具有差异性和自主性的社会子系统构成，应采取更为复杂、抽象和间接的规制干预方式，通过法律来引导社会系统，通过不同系统的“结构耦合”来实现规制目标。应当肯定的是，平台生态系统理论为我们观察平台治理提供了新的视角，但关于平台内部治理与外部治理的关系、协调与衔接的问题需要进一步解决，以明确平台治理主体的关系层级和责任分属。

（二）公司治理框架下平台社会责任治理的深化

现代公司的利益主体是多元的，每个利益主体都要保护自身的利益，因而势必需要相应的制度安排来保障各方的利益，这套制度安排就是“公司治理”。企业不仅是经济组织，而且是政治组织，还具有社会性，因此应吸纳企业利益相关者参与公司治理，企业组织的治理当然是伴随多元治理主体而产生的。在古典企业组织形式中治理主体是唯一的，而多元治理主体则意味着需要有明确的权力与责任体系，实现不同主体不同权责，这样才能形成有效制衡、高效运转的公司治理体系。在早期理论研究中，经济学视角将公司这一企业组织认定为一种通过合同结构给予股东权力以调配生产要素的价格替代机制，或者说是将公司本质认作一种治理客体而非治理主体，公司治理常常被视为公司内部事务，治理的关注点也往往是公司内部利益相关者的利益关系，甚少涉及外部公众、政府之间的利益关系。然而，公司并不仅仅是一个市场替代机制，更是一种类国家政府的组织形式。

数字时代的社会系统是由平台驱动的生态系统，平台企业的兴起引发了企业风险治理问题，即在传统公司治理中的单一治理主体框架无法适应数字经济时代政府监管能力的局限性与平台公司自治权力的扩张性。在这种变革趋势下，现有的公司治理制度将面临3个方面的挑战：一是在传统公司治理视角下作为市场机制的企业，是以商业利益最大化为决策出发点的，这有时会与平台公司需要承担的社会公共责任产生矛盾，即自利与公益间的冲突不可调和；二是将政府作为唯一的治理主体，在事后且严苛的规制安排下，处于治理对象的平台公司会被打消自主治理的积极性而逃避责任，进而使监管效能大打折扣；三是囿于平台对外宣称的组织独立性和事务复杂性以及平台决策的封闭性，极易引发多重风险的聚合，进而阻碍平台治理的进程。

上述诸多平台治理问题，究竟该如何解决呢？答案是一切都要回归平台治理的本质。从组织形式看，平台这种商业组织并没有多少特殊之处，恰恰是技术创新、技术赋能使其与众不同，带来诸多“创造性破坏”与“失衡的责任天平”。在平台运行中出现的责任异化与公共博弈问题日趋严重，人们对平台滥用能力优势的担忧日益加剧，对平台异化及公共博弈进行治理的要求不断增长。与此同时，一个新现象正在显现：平台生态系统已经成为当前公司发展的重要途径，企业之间的竞争已演变成生态系统的竞争，企业要么发展成为“平台”，要么被平台吸纳。平台作为公共产品颠覆了以往的社会交往关系与公共治理结构，在强调实现自利的同时，对国家政治与权力提出非比以往的多元要求。平台的超级权力已经有突破私权范围向公权扩张的倾向，并且传统监管体制具有规制手段的局限性，很难对平台企业社会责任缺失问题予以正面回应，且极易诱发平台的机会主义行为。近年来，平台企业的社会责任缺失事件频发，广泛分布在消费者责任、员工责任、守法合规、责任治理、公平运营等社会责任领域。社会大众对其一边倒的负面舆论，使得监管层对其治理理念也由包容审慎向积极监管转变。

平台公共性与社会责任异化成为平台治理的重要关注内容。与企业社会责任缺失及异化行为相对应的是负责任行为，企业在经营过程中，由于内部利益相关者如管理者的机会主义倾向、企业决策所依据的市场规律逻辑、外部制度环境等多重因素引发企业作出背离应有的社会价值导向，与负责任行为偏离的异化行为。因此，将平台企业履行社会责任作为平台内部有效治理的重要转向，实现从外部监管倒逼到内部责任激励的动态平衡，建立兼顾效率与公平的平台企业社会责任治理体系，让社会责任成为平台发展与治理的底层逻辑。2022年1月，国家发展和改革委员会等9部门联合印发《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》，直指近年来互联网平台企业面临的社会责任问题，提出了未来平台企业的监管重点、履责方式、履责内容与履责评价等，涉及平台反垄断、平台用工、算法治理、数据安全、隐私保护、未成年人保护等实质性议题，逐步推动平台企业回归“本质责任”。

四、平台治理体系的理据及其展开

如前所述，是由平台自我治理还是由外部介入治理成为平台治理的元问题，也是完善相关规制的前置议题。从平台商业模式中可以窥探出平台权力的生成是必然的结果，若对平台自我治理寄予厚望而任其发展，则极有可能导致平台在被资本挟持下无序扩张，进而俘获公共权力，影响正常的市场交易秩序，增添社会治理难题。因此，在必要情形下引入外部干预成为可选思路。与此同时，新的问题又出现了，外部干预主体是一元还是多元？多元主体的引入将导致平台治理面临“九龙治水”的难题。

（一）平台内部治理的系统依据

超大平台因数据优势、技术优势及组织优势而掌握极为重要的治理资源，其权力在线嵌入微观、具体的治理过程，穿透国界和组织边界，形成面向平台生态系统且超越属地管辖、针对风险且超越事件性治理的超级行为体，构成数字化时代的社会整合器和稳定器。随着平台的跨界经营和多业态模式的发展，头部的超级平台相继出现，并在平台基础设施日常运营中获得了虽不具备法律效力但有明显支配特征的实质权力，使其能够凭借技术和数据优势突破商业界限，成为干预政治运行和社会治理的“技术利维坦”。平台特别是超大型科技平台凭借其强大的话语权和主导地位，通过制定和实施内部规则，事实上享有“准立法权”“准行政权”与“准司法权”等准公权力或者私权力的架构与运行体系，在其塑造的“数字帝国”疆域内已经成为“王者”，扮演网络服务提供、规则制定和市场参与的多重角色，发挥着维护网络经济秩序、保障用户权益等公共职能，形成了平台生态的自我治理逻辑，“在事实上成为了与传统公权力主体相抗衡的私权力平台”。

在这里，平台既是网络空间重要的治理主体，也是主要的治理对象。在平台资本对公共权力的俘获和事后惩戒的监管影响下，仅凭政府外部单向的治理范式与措施无法触及平台内部。“相比传统的政府规制，平台在信息、技术、效率等方面更具优势，能更有效地维护网络市场秩序。”平台自治规则在制定时因参与主体多元和程序简便，在实施上更为灵活及时，可操作性更强，能够弥补传统“硬法”在规制平台时的效力失灵与适用缺陷。

（二）外部公共治理的正当介入及其限度

当下，数字平台暴露出来的资本无序扩张、不正当竞争等问题，需要监管部门对其生产全流程、要素与技术实行“穿透式监管”。平台以其“私权力”治理平台活动，并不当然意味着排除了公权力的监管。平台自我规制的动力不足不容忽视，其作为营利性商业组织而展开的所有活动都是围绕增加自身价值和效用最大化的目标来进行的，当内部治理失范时需要外部公权力介入，以规制平台在日常运行和市场竞争中的权力滥用。在法治语境下讨论平台有序发展，既要尊重平台自治权利，也要规范引导平台“私权力”合规。从治理形态看，平台因追逐“自利”而可能实施对公共利益有害的行为，平台自我治理需要恰当的外部公权力介入治理以缓解“自利”与“公益”的冲突。因此，为规制平台在市场外产生负外部性行为，公私协同治理应成为监管新常态。规制的核心在于指导或调整行为，以实现既定的公共政策目标。这种范式的特点是：平台日常经营活动仍由其进行自我管理，但同时通过政府规制对平台活动加以干预和控制。综上，平台生态圈早已通过柔性治理成为掌握权力、有权力意识的社会组织和事实上的类政府组织，其社会责任重大，但治理意识与之并不匹配，权力很大反而约束较小。一旦内部治理出现瑕疵，负外部性辐射的范围就会极广，对公共利益的潜在伤害也会极大。可见，任由平台生态系统自行调节存在极大的隐患，表现为在某种程度上会放纵平台为获取监管套利而强调业态复合的复杂性与监管模糊性以对抗监管，这也就不可避免地出现平台内部治理规则与符合公共秩序的外部治理要求相抵触。政府作为制度制定和实施的外部治理主体，虽然在平台构建与运营发展过程中起着直接的监管作用，但是创造的外部制度环境仍然对平台的发展与壮大发挥着基础性保障作用。因此，平台治理的外部介入在实质上是平台组织公共性回归的当然体现，公权力介入平台治理具有正当性。

公权力与平台私权力间既合作又对峙的状态，更有利于权利的保障。这种对峙的状态表现为公权力的外部介入存在边界限度与监管程度。如何判断外部治理介入或者说政府监管的必要性是实施的主要难点，就我国平台治理的现有模式和具体手段而言，主要是从法律、社群规范、市场和架构4个方面加以控制约束的，具体表现为“硬法”与“软法”协同约束平台行为、平台声誉管理、重振价格机制正常运转、规范算法架构。对此，笔者认为，在此过程中，需要以政府必须介入监管且又因成本、能力、效率等因素而必须由平台予以配合的情况为限度。简言之，外部治理在具体的监管过程中要遵循比例原则，要针对不同规模、内容类型的平台提出不同的风险管控要求并采取不同的风险管控措施，就平台企业的社会责任而言也要遵循比例原则。

（三）外部政府治理的重点面向

当明晰了政府介入的正当性及限度之后，应当厘清政府对平台治理的重点内容。

一是公平竞争。需要着重关注稳定平台市场的竞争秩序，为平台市场的可持续发展提供良好的法治环境。《反垄断法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等一系列法律的完善和实施，为平台市场重新填充公平竞争的土壤；反垄断调查、信息强制性披露、提升惩戒幅度等手段的加强，倒逼超大型平台改变“坐地收租”的经营模式，进而向产品及服务的良性竞争思维转变，同时也能让创新型中小型企业获得更多的发展空间和市场机会，实现包容普惠的市场发展目标。

二是数据管理。在以数据和算法为底层逻辑的平台经济中，平台在利用数据进行市场逐利和自我治理的同时，也会通过对平台内海量数据的掌控滥用，造成用户隐私泄漏、“数据茧房”“算法黑箱”等不良后果。一方面平台通过算法技术对平台内部纠纷进行刚性治理，在缩短用户救济流程的同时也维护了内部市场秩序；另一方面，平台通过数据与算法设置“黑箱”进行“杀熟”等一系列不正当行为也损害了平台用户的权益，而这些行为在大数据技术的加持下具有更高的隐蔽性，政府监管部门往往在损害结果发生后才能发觉这些不当行为。除此之外，数据安全应上升至国家战略高度，因为数据跨境流动涉及国家、社会、个人安全。因此，对平台数据安全内控机制的建设，政府监管部门应当予以重点关注。

三是风险管控。平台内部规则直接影响平台内部市场的稳定与发展，不能交由平台自身单独进行控制。因此，需要政府相关部门有效参与合规建设，以防止平台内部规则偏离市场的中立性要求。平台自身视野较为狭窄，可能会忽视如个人信息保护等国家关注的重点问题，这就需要建立规则评估机制，以此督促平台针对各个环节、用户关注的重点问题制定周全的规则。

五、破解平台治理困境的法治化进路

（一）确立“动态回应”的治理思路

国家法律和平台规则都存在投入的边界问题，这个边界时刻处于动态调整中。当前我国“强监管”的政策导向易造成政府监管部门过度干预，在实践中呈现出“监管竞赛”以及“运动式”监管的现象。不同类型的平台在不同发展阶段的监管诉求迥异，“一刀切”的监管手段固然提高了行政效率，但并不利于平台市场的良性发展。“强监管”在实践操作过程中往往会异化为“硬监管”，监管部门采取“一刀切”等静态刚性手段不仅会阻碍平台创新，导致社会福利的减损，而且还易引起平台对政府进入内部空间的抵抗，使得政府无法进入平台核心空间进行有效治理。就此而言，政府应遵循“动态回应”的治理思路，构建动态回应型治理模式，以实现对平台空间、平台主体、平台行为的有效治理。

首先，政府对平台的治理应从“刚性主导”向“因势利导”转变，通过试验性激励性的政策工具谦抑地介入平台治理。对“一刀切”的刚性政策应当谨慎制定，并按照严格程序实施。在治理工具的选择中，应考虑平台未来的发展方向与功能变化，建立动态回应型的治理机制，以应对新的平台模式以及新的平台业态的不断出现。因此，政府需要与平台建立良性的互动机制。在这一过程中，政府监管与平台自治的动机趋于一致，一方面可以提高平台对政府参与治理的接受程度，减少政府进入平台内部治理的阻力；另一方面亦可以促使平台在追逐市场利益的同时，将公共利益与社会福利纳入企业发展的规划中来。通过打通平台内部空间与外部空间的治理通道，可以将平台内部空间与多元外部空间进行动态连接，政府与平台价值协同、规制的函数轨迹在连接中得以重叠，以此实现平台发展与风险防控、平台私利性及社会公益性之间的动态平衡。

其次，政府需要对平台治理中多个主体之间的利益冲突进行协调与平衡。平台私主体因追求市场利益最大化而必然会忽略社会公共利益的维护。同时，平台内部各主体之间的博弈也会引发一系列无序竞争行为并带来负外部性。因此，政府需要协调平台多主体之间的利益冲突。一方面，需要协调好平台内外部博弈以及平台利益、功能创新、公共责任等目标之间的关系；另一方面，也需要对平台、平台内商家、消费者以及政府自身等多个主体之间的价值冲突进行调适。在这一过程中，各个主体之间应形成一个动态交互的生态网络，各个主体之间可以相互传递和积累经验，以回应平台生态的可持续发展诉求，同时维护社会公共利益。

最后，要重视以数据为算法技术的底层构架治理。数据与技术是平台治理的核心内容，政府监管部门基于平台生态系统的价值目标与整体功能作出顶层设计。关键在于对平台的底层逻辑、发展要素、生产力关系作出统领性的制度安排，预防和化解平台底层数据算法恶性运行导致的道德危机、恶意寻租、无序竞争等问题。以算法为例，作为平台底层架构要素之一，法律需要对平台企业的算法安全建设作出规定，从人员队伍、管理机构、技术保障、自我评估与第三方评估等层面构建平台企业算法安全责任机制，通过对算法模型、机制原理、数据及应用结果的分析，及时填补算法设计、运行等环节的漏洞，形成算法全生命周期的安全机制。在制度安排中，亦需要考量算法公开与商业秘密、平台自治与政府监管、源头治理与事后惩戒等利益的平衡，以指导技术赋能驱动整个平台生态的协同高效运行，同时亦能降低治理成本。

（二）三大治理维度下的平台治理进路

1. 空间治理：建立畅通的平台治理连接通道

数字技术极大消弭了工业社会的有形边界，突破了地理、时空与文化空间，使全球的市场主体在数字空间中得到再一次的集结与整合。一方面，当前政府进入平台空间的渠道极其有限，现有的渠道也难以触及平台核心地带，对平台中的“顽疾”无法根治。故而，政府监管部门需要与平台共同建立起平台内部治理空间与外部监管空间的连接通道，打通线上治理与线下治理。首先要建立起数据联通机制，通过共建数据库等方式在平台与政府这两座“数据孤岛”之间搭建沟通的桥梁，在此基础上，政府也需要通过信用等基础数据库的开放为平台内部治理空间赋能。其次，政府可以通过与平台企业共建技术基础设施、数据基础设施的手段，提升自身的技术监管水平，以适应平台内部空间的监管诉求。另一方面，传统条块监管模式对数字交易市场的管控效能直线下降，尤其是跨辖区、跨国界的线上交易脱离了传统条块监管模式，政府面临着管辖权与域外适用问题。这就需要我国对地域管辖、跨境数据流动等法律制度进行完善，如在地域管辖层面，我国形成了以传统监管为主与以集中监管试点为辅的监管格局。在未来的制度完善中，可以将大型平台所在地作为集中管辖的联结点，建立互联网法庭等专门机构对平台案件进行集中管辖，并在实操经验的基础上逐步推动以平台所在地集中管辖为主的监管模式。在域外管辖层面，则需要落实《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国数据安全法》中有关数据跨境的要求，制定相关实施细则，充分利用《亚太经合组织隐私框架》《区域全面经济伙伴关系协定》等国际“软法”构建多边执法机制，完善司法判决域外实施的相关补充措施等。

2. 主体治理：构建完善的平台生态权利义务体系

在主体治理的维度，需要对平台生态中各类主体的权利义务进行合理配置。从平台用户的层面来说，需要法律法规明确赋予用户在平台生态环境中拥有的权利，厘清平台与用户之间的权利义务关系。在平台层面，需要统一平台的法律责任以及社会责任。平台作为内部市场的“裁判者”，承担着原属于公权力部门的公共职能，理应承担起与之相匹配的公共责任。故此，法律应当明确平台在诸多方面的社会责任以及相关义务，包括责任治理、公平运营、守法合规、消费者权益、员工责任、环境保护、社区参与等，构建风险评估制度、数据全周期保护机制，健全平台、商家、消费者之间的沟通与纠纷解决机制。应当指出的是，在对平台的责任与义务进行法律安排时，需要在统一化、标准化监管原则的指引下，充分考量平台的能力、类型、功能、资本等个性化因素，秉承权责利相统一的原则，设置分类型、多层级的平台责任制度。过高的平台责任会使平台不堪重负，导致平台市场低效率运行。同时，与政府部门的公权力相比，平台在某些涉及公共事务管理的层面上缺乏实质性权限，若对平台课以过多的义务，则需要政府对平台进行持续赋权，而这可能导致由平台私权力膨胀引发的权力滥用行为。

从政府自身层面而言，政府须完善参与平台治理的正当程序。正当程序建设是政府对平台进行治理的重要“压舱石”，形式理性的遵循亦是政府参与平台治理的正当性要求之一。政府在制定治理政策、选取治理工具、实施治理手段的全过程中需要建立完善的正当程序机制，以保障其监管职能的规范科学运行。在基本程序正义标准的要求下，政府在制定规制措施时应该增强公众的参与及监督，这是保障平台企业的参与权、社会公众的知情权的重要途径。对平台采取不利的规制措施时，应当严格遵循既定程序，明确告知平台并进行必要的说理，同时应为平台企业提供听证、申诉等沟通反馈渠道，以防止权力独断专行而导致“政府失灵”。

3. 行为治理：维护良善的平台市场竞争秩序

首先，要确立平台中立原则。平台在治理和服务的过程中，应当公开、公平、公正地对待平台内所有用户。同时，应避免通过利用市场支配地位实施不正当的“自我优待”“二选一”等行为。平台中立原则的确立有利于建立良好的市场竞争秩序，有助于消弭中小型企业进入市场的壁垒，进一步提高企业规模和用户流量。但须指出的是，这里的中立性原则并非完全中立。平台在进行自我管理的过程中，亦须对平台内部的不良信息、存在道德风险的商家等问题进行管理，以保证平台上优质商家的合法权益，避免平台间的探底竞争。

其次，要建立科学完备的平台规则运行体系。除日常平台直接向用户公布的文字规则及服务条款以外，平台底层架构中的数据与代码也会构成数字层面的平台规则。而这些规则缺乏透明度，也缺乏公共参与渠道与评估程序，政府监管部门通常难以对其进行有效的治理。如果政府无法触及平台的底层技术逻辑，那么仅凭外在的规则文本作出研判可能会缺失中立性。因此，需要构建完善的规则运行机制，同时囊括文本规则以及数字规则的全周期治理。就此而言，需要着重明确两个阶段：一是事前的审查与备案制度，通过与平台行业协会等第三方组织的讨论共同发布关于算法开发、应用、风险预防、伦理等标准。同时，对高风险、复杂性的算法技术，需要由监管部门对其运行机制、基本功能进行审查和备案。二是建立事后评估与惩戒制度，如按年度或按季度对平台规则的实施效果进行评估，对用户反应强烈、可能产生风险的规则要进行及时的说明与调整。此外，还要建立完善的问责和惩戒制度，对受到损害的用户及时予以有效的救济。

（三）建构多元互动的协同治理格局

面对平台经济快速发展和治理问题复杂多样的现状，我国通过补齐法律规范短板、加大专项整改执法力度等“强监管”方式予以应对。但从长远看，传统治理视阈下由权力制约延伸到权利保障的一元单向监管方式，存在着高成本与低效率的现实缺陷。平台既是交易的平台、信息的平台、数据的平台、信用的平台、消费者保护的平台，也是治理的平台。“随着信息的生产和传播从集中走向分散，治理的权力也从集中走向分散。”多元参与、分散治理已成为一种时代潮流。因此，在平台监管常态化下多元主体共同参与的协同治理体系，是因应平台经济持续健康发展的必要保障。对此，需要对多元主体的治理能力和参与程度进行梳理，明确各自的责任边界与监管权力，围绕“整合-互动”维度构建政府监管、平台履责、用户参与、社会监督的治理体系，寻求协同治理的“最优解”，形成内外相互赋能、合理赋权的良性协同关系。

其一，平台内外相互赋能，畅通信息共享渠道。平台通过向政府、社会组织等外部主体交流其新技术、新模式及新业务，一方面可以快速填补政府监管部门的信息盲区，缓解信息不对称问题，使政府部门能够在平台运行的不同时间点精准定位治理目标。在这一过程中，政府也应当积极主动地对自身的监管水平和监管基础设施进行优化升级，以提高监管的效率与质量。质言之，只有在了解平台底层构架的运行逻辑和技术原理的基础上，政府监管部门才能有针对性地对平台进行治理和互动。另一方面，平台通过对外部社会组织及其他相关利益参与者的技术赋能，可以缩小平台与社会个体之间的“信息鸿沟”，从信息赋能的角度看，社会组织等第三方主体基于充足的信息使其整体的话语权得到提升，从而进一步提高社会监督在治理合力中的作用。

其二，加强对平台及第三方组织的合理赋权，促进治理主体之间的有效协同。除了政府部门和平台企业的监管外，还应更多地开放社会主体参与平台秩序的维护，包括行业协会、新闻媒体以及资本市场等。一方面，落实市场主体自律责任。平台处于治理一线并作为一个特殊的规制主体，理应具有正当的治理权利。从平台准公共属性的层面来说，政府通过相关程序，既可以对平台的部分公权予以承认，也可以将部分公共权力授权给平台，这样既可以分摊政府的治理压力，也能增进平台的自治能力。另一方面，激发社会组织的自治活力。政府通过法律的制定可以对行业协会等第三方组织赋予一定的刚性治理权力，行业协会等第三方组织可以通过行业准则等“软法”机制的创设，对平台进行有针对性的场景化治理，将行业道德及相关技术标准转化为具备一定刚性的行业自律准则，对一些危害后果轻微、非主观违法的行为具有进行处理的权限，实现平台行业自我管理、自我教育和自我服务，以搭建一种扁平开放的平台治理结构。

其三，采用综合治理工具强化政府协同监管合力，实现制度与技术之间的有效协同。基于平台系统的发展趋势以及功能变化，应当对治理手段与治理模式进行实时动态的更新和调整，树立器惟求新的治理思维。对此，政府需要通过法律、政策等方式将国家意志转化为刚性制度，在归正平台发展方向的同时，科学调整平台的内部利益结构。然而平台治理所涉及的部分问题是由技术引发的，如数据权属和交易问题。以制度建设和法律规范解决固然是有效之举，但有关问题依然存在。因此，需要综合治理工具予以应对。在治理过程中要保证平台的创新空间，对不断涌现的新模式、新技术以及新业态应给予充分的试错空间，在发展中进行动态规制，最终形成“创新、包容、审慎、安全”的平台综合治理体系，为我国数字经济的发展提供强劲的动力。

综上，构建多方协同治理平台经济的良好格局：（1）要政府强化部门协同联动，实施联合惩戒，加强联合执法和综合监管，构建超级协同监管体制，实现事前事中事后全链条全流程监管，提升监管合力；（2）要科学界定平台企业责任边界，强化超大型平台的企业责任，通过对秩序责任的进一步细分和平台的分类，实现不同平台不同秩序维护责任的界定和关联，将平台企业内部治理与外部监管结合起来；（3）还要鼓励行业协会、商会等社会组织牵头制定团体标准、行业自律公约，发挥社会组织服务企业发展、维护行业秩序的重要纽带作用；（4）要加强社会监督，畅通社会公众、中介机构、新闻媒体等对平台经济市场秩序的监督渠道，发挥消费者对生产经营活动的直接监督作用，更好地保护中小企业和消费者的合法权益。

六、结  语

当下，如何推动平台企业有效治理是一个重大的时代课题。面对治理挑战，近年来政府监管部门更新监管理念与措施，以“穿透式监管”的政策与密集的数字规则因应平台治理问题。在平台治理的空间场域里，存在国家、平台企业、其他企业以及社会大众四方主体，相互配合、共同参与平台治理。由此可见，平台治理无外乎自我治理、外部治理和协同治理3种模式。平台自主性促使我们在解决平台治理问题时，应站在“市场的立场”来选择合适的治理理论，重视平台作为独立的组织形态所具有的治理框架、行为动机和机制，辩证看待平台在国家治理格局中的作用。毕竟，只有平台企业自发地将政府外部监管和社会治理的需求与企业发展相结合，才能真正推动平台善治与持续发展。多元参与、共同治理固然能促进平台善治，但是关键还在于完善政府的外部治理与平台自治的有效衔接，完善对平台生态中各类主体的权利义务的合理配置，促进平台维护良善的平台市场竞争秩序，形成更加有效的共同治理新格局。

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