洪学军：数字司法的导向模式与实现路径探究——以治理逻辑与内容创新为切入点
本文原载于《数字法治》2023年第2期。
文 | 洪学军
浙江省衢州市中级人民法院代院长
（原杭州互联网法院院长）
导 读
内容提要：网络化、数字化、智能化融合发展推动了社会治理模式的数字化变革与重塑，对传统司法秩序包括结构层的司法架构、实体层的治理规则、应用层的技术嵌入等产生了深刻影响。建设契合数字文明需要的数字司法治理体系成为时代课题。在具体发展路径上，数字法治建设应当遵循融合性的思维导向，在构建数字司法治理逻辑范式基础上，以算法、数据、平台数字生产力三要素为重点，系统推进数字社会治理法治化。
关键词：融合性 数字司法 算法 数据 平台
一
引言
随着社会数字化深入转型，传统社会层级结构和层级势能所依凭的物理时空基础和载体，正逐渐被数字时代扁平化、个别化、流动化的社会关系和社会结构所消解。推进数字法治化是加快建设网络强国、数字中国的题中之义。作为治理系统重要组成部分的法治系统，亦须重新构造契合数字经济业态、商业模式和社会秩序需要的全套治理规则体系。
互联网司法与数字经济场景化高度契合，其包容性、灵活性、示范性可有效弥补立法滞后的不足。下一步，我们可在深化互联网司法建设基础上，深化“数字”与“法治”互为对象化的研究，进一步构建专属性的数字司法理论体系、规则体系和治理体系。
二
数字时代传统司法治理
秩序面临新挑战
数字时代，互联网、区块链、大数据、人工智能等前沿技术加速融合发展，呈现出革新经济模式、重塑治理结构、再造人类认知范式的强大力量。这对构建在工业经济基础之上的传统司法秩序形成了全方位挑战，包括结构层的司法架构、实体层的治理规则、应用层的技术嵌入等。
（一）
社会数字化发展与传统司法
治理机制的碰撞
1
数字经济“共享性”属性与“层进式”
司法模式的碰撞
每一种诉讼方式均有特定时代背景和相应理论依据，在时代背景变化情况下，需探索与之相适应的审判机制与审判方式。传统司法建立在工业经济资源独占性基础之上，立、审、执程序严格区分，呈现出审理流程单向性、层进式等显著特征。但随着工业社会向数字社会转型，大数据日益成为人类认识和改造世界的新透镜。在“数据”已跃升为与土地、劳动、知识并驾齐驱的关键生产要素的情况下，数字司法应建立在数字经济共享性基础之上，逐步改造和更新传统司法程序和审判模式。
例如，在传统司法运行模式中，基于纸质卷宗使用上的独占排他性，同一个时间节点，卷宗资源只能分配给其中一个环节工作人员使用，处理完毕才能流转到下一个环节。而在线上审理模式中，司法卷宗电子化实现了资源共享，不同岗位人员可同时处理各自权限范围内的工作事宜。这也推动审判辅助事务集约化成为现实，并进一步对传统审判组织构成形式提出了变革要求。从更深层次上说，卷宗数据共享突破了卷宗使用的地域与时间限制，我们可以尝试通过打造案件在线跨域协同审理机制，从市域、省域乃至全国范围内统一调配与共享审判资源，有效解决不同地区间案件法律适用、裁判尺度不统一和人案不均衡等问题。
再如，智能辅助审判在采集海量案件信息的基础上，根据审判要素统一化输入进行算法建模，辅助法官批量草拟法律文书，实现资源共享和部分程序的融通。这种突破让人们意识到必须杜绝“机器审判”，但又必须适应这种变迁，从数字经济“融合性”及数据要素“安全、共享、利他”价值维度来思考审判模式机制重塑问题。
2
纠纷专属化治理需求与“泛在化”
司法管辖机制的碰撞
在总结互联网司法运行经验、审视和完善既有管辖规则的基础上，最高人民法院颁布实施了《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》，确立了北京、杭州、广州三家互联网法院集中管辖所在市的辖区内应当由基层人民法院受理的11类特定类型互联网案件。这一制度安排改变了以往基于物理空间的司法构造要素，在互联网法院成立初期，对推进数字司法治理具有重要意义。
五年来，互联网法院审理了一大批具有填补空白、树立规则、先导示范意义的互联网案件，实现了以司法裁判定标尺、明边界、促治理。网络购物、互联网金融等附生型互联网法律关系逐渐在现有实体法框架上形成类案治理规则，并以司法解释等形式推广适用。如由互联网法院继续管辖该类纠纷案件，将导致大量改革资源被占据。
新发展阶段，互联网法院管辖重心应由泛在化转向专业化，对涉数据、虚拟财产、算法侵权及特定网络犯罪等原生型互联网法律关系进行专属管辖，实现数字纠纷治理专业化。同时，三家互联网法院均处于数字经济规模、应用和产业优势明显的重要区域，有必要适度拓宽地域管辖范围，增强样本丰富性，以期进一步提升规则引领功能。
3
平台私权力兴起与“二元性”司法
治理结构的碰撞
平台作为数字经济时代重要的社会生产组织形式，通过制定和实施规则，已初步形成了“准立法权”“准行政权”“准司法权”等“准公权力”架构与运行体系。平台行使“准公权力”是强势而又隐蔽的：通过设置准入门槛，制定规则等一种类似“社会契约”形式来让用户让渡自身权利，进而管理和维护平台生态秩序。这种变化对目前根植于“公权力—私权利”二元治理结构的司法机制而言，无疑是一种挑战。
从当前司法治理结构来看，涉平台纠纷案件仍笼统地囊括在网络服务合同纠纷框架内。例如，电商平台通过平台公约等具有共性效力的规则来处罚用户，对其进行“降权”或者“封号”，已明显具有了“准行政权”特性。但是，用户与平台基于此发生纠纷后，司法仍然立足平等商事主体间的网络服务合同关系来解决。立法也没有对平台私权力的权源问题，公权力、私权力与私权利的关系问题作出明确有效的制度安排。这使得平台自治权的行使与审查规制均处于相对模糊地带。
（二）
纠纷数字化对既有法律
规则内在限度的突破
1
“原生型互联网法律关系”
对既有法律概念的突破
随着数字经济蓬勃发展，层出不穷的新技术业态催生了诸如涉及数字安全、数据权属、算法歧视等大量原生型互联网法律关系。既有规则相对滞后，加之权属认定和法益分享涉及复杂技术、利益分配与公共利益等，新型案件审理难度大幅增加。
一方面，法律主体概念发生了变化。三维重建嵌合数字仿真技术形成的“数字人”、人工智能(AI)机器人等法律主体资格问题日益凸显，可能会在“自然人、法人”之外对知识产权规则、刑事责任制度、劳动法律制度产生系列连锁冲击反应。2021年，广东省深圳市南山区人民法院的一纸判决认定，AI生成作品属于著作权法保护范围，给出了司法方面的答案。杭州互联网法院对智能机器人直播法律性质界定及原创者保护进行了先行探路，明确涉案机器人形象展现了个性化表达及一定程度艺术美感，符合著作权法对美术作品独创性及艺术性的要求，构成美术作品。
另一方面，法律客体概念发生了变化。例如，在虚实共生、数字原生、数字孪生等场景中，面对元宇宙等未来产业带来的法律新客体，司法裁判需要发挥“找法补法”的作用。在“NFT数字藏品盲盒案”中，杭州互联网法院对网络虚拟财产概念进行了新探索，认为NFT数字藏品具有价值性、稀缺性、可支配性、可交易性等财产权客体特征，同时具有网络虚拟性、技术性等网络虚拟财产特有属性，属于网络虚拟财产。
2
“规则代码化”对既有规则
实现形式的突破
在物理空间，当立法者以条文形式制定法律、合同双方以合约形式缔约后，自然人或其他社会主体在既定规则框架内，将法律、合同等规则本意转化为自身行为规范。在该类规则实现形式下，个人的价值导向与行为能力等主观因素影响着规则实现的程度和效率。当信息革命把人们带入“数字空间”，机器学习对纠纷处理显现出更强的适应和改进能力，代码在规则制定中日益占据重要地位，规则实现形式逐渐从经验型的人工决策转向自动化的算法决策。其中，较为典型的是区块链智能合约技术的深度应用，推动形成互联网时代契约订立及履行新形态。
比如，在互联网著作权保护中，可探索运用智能合约技术将合同以程序代码形式写入链中，为作品创作和版权交易等行为提供无法篡改的数字证明，实现作品确权、授权及利益分配全程自动化。一旦有未经授权作品内容上传，自动触发执行系统，从源头避免侵权的可能性。某种程度上，这也意味着代码对规则的重写代替了人对规则的主观理解和适用，社会主体必须在算法预设框架内自动履行规则。
“算法嵌入社会治理”带来的规则实现形式突破，减少了因主观恶意引发的违法和违约行为，同时也引起了人们对“治理算法”的重视，包括建立健全算法治理机制、规制算法权力、纠偏算法功能、预防和消除算法风险等。
3
数据等新型财产权对既有司法
治理逻辑的突破
新型经济形态在改变生产方式和生产关系过程中，往往迫切需要在法律上推进相关权利的确立和制度构建。从传统经济到数字经济，财产权利内容、表现形态、竞争模式都发生迭代升级与重塑。与传统财产权不同，数字经济发展过程中出现了要素财产权和架构财产权两类财产权利。
数据作为新型生产要素在顶层设计和国家战略层面受到高度重视，以数据为代表的要素财产权已逐渐走进数字法治视野，但依托网络组织架构和基础设施塑造的架构财产权，却未得到司法的及时回应。发生纠纷时，如仍归结为“定性—纠错”的治理逻辑，从反不正当竞争维度强调对产业生态规制，将使大量新业态处于“野蛮兴起”和“无序规制”状态。
杭州互联网法院在审理“OPPO手机刷机案”中，明确手机厂商通过应用分发服务商业模式“变现”获取的商业机会和竞争优势受法律保护，这为架构财产权这种新型数字财产权纳入司法专项治理轨道提供了思路。
（三）
司法数字化发展带来的
技术应用转型难题
1
技术发展方向亟须从“在线化”
迈向“数字化”
互联网司法构建了涵盖各审判领域、覆盖诉讼全流程的在线诉讼规则体系，推动司法从工业社会向数字社会的划时代变革。但随着算法理论和方法向治理领域的延伸，国家和社会治理的科学化、程序化、智能化日渐显现，现代化算法思维方式正在与法律思维和法治思维融合而形成为治国理政的程序思维、智能思维、法理思维。
在实现在线司法常态化基础上，我们要进一步推进司法数据化、平台化和智能化，让人工智能等新科技进一步“理解”司法规律，更新司法理念，展现出算法秩序、节点治理、信息中枢、数字行为等数字治理逻辑，为数字时代法律秩序构建提供规范指引。
2
技术赋能司法路径需进一步
向“驱动治理”转型
从技术赋能司法的路径来看，可分为以下三个层级：第一层级，以线上操作为核心，将诉讼环节进行数据化处理，如远程庭审、电子送达等；第二层级，人工智能辅助审判，如文书部分内容智能生成、类案检索等；第三层级，技术驱动治理，实现纠纷预防与化解。
目前，中国互联网司法和智慧司法取得了举世瞩目的成就，技术已成为推进司法智能化的重要工具和手段。接下来，我们要探索构建互联网司法大数据共治共享平台，从更高层面实现数据跨单位、跨平台、跨系统的全面对接共享，积极塑造互联网司法发展新优势。从更深层逻辑分析，在技术赋能的第三层级上，如何发挥技术治理效能、构建更高水平的数字信任机制、推进数字纠纷预防性法律机制建设，仍有待进一步探索。
3
数字司法场景中技术伦理
规范需求日益显现
在强大数字技术支撑下，公平正义以更精准高效的形式实现。但伴随着技术发展，也出现了司法技术伦理问题。司法技术伦理规范的价值，不仅是为了规制技术滥用、减少技术应用风险，更是为了塑造司法与技术的良性互动与发展关系，构造技术信任机制，推动实现更高水平的数字正义。
一方面，在数字平权维度上，技术应用带来的技术滥用、算法歧视、数字鸿沟等问题，在推进公平时又造成了新的不平等，侵蚀了数字弱势群体平等维权的能力。这需要进一步完善司法智能化工具的决策逻辑，升级算法图谱，有效应对司法新需求。例如，杭州互联网法院通过对互联网诉讼平台适龄化改造，探索建立老年人等数字弱势群体的“绿色通道”，努力为不同数字能力当事人提供平等参与司法的机会。
另一方面，在技术安全维度上，数据安全保护涉及数据主体、技术公司及法院三者之间的关系。以诉讼平台安全为例，当事人在网络诉讼平台上的注册和身份认证直接绑定电商账号，这为电商、科技公司提供实际操作的可能性。同时，对于嵌入司法系统的算法审查标准也是当前亟须考虑的问题。在寻求和发展数字正义过程中，我们需要进一步构建以信任、幸福、可持续为价值基础的司法技术伦理规范。
三
数字思维导向下的司法
治理逻辑与范式
把数字生活逻辑转化成数字法律逻辑，是工业文明时代的制度安排、思想观念和思维方式遭遇“创造性”破坏和颠覆时，重塑符合数字文明的概念范畴和社会体制的必然要求。法律逻辑与范式，其演化动力源自所属社会经济形态与组织原则的体系变化。工业时代以分工精细化、资源独占性为典型特征的经济特性，催生了以职能分权、接近正义为导向的司法程序形态。当人类社会向数字社会演进之际，数字社会关系结构决定其内在机理是去中心、扁平化、无边界，数字资源共享、互利特性要求法律逻辑必须突出融合性，包括程序设计与实体处理的融合性、在线诉讼普适化与个案处理场景化的融合性、末端治理与前置预防的融合性等。
（一）
注重司法程序设计与实体
处理机制的融合性
1
“以案件为中心”审判模式的
发展进路
在互联网司法的前期建设中，技术创新应用推进了司法智能化，大幅减少了司法信息交互成本，提升了司法效能。但相较于传统案件，互联网案件更具迭代性和场景化，仅从技术维度来推进司法智能化，不能完全契合互联网纠纷的个性化治理需求。我们要以案件内在特点属性为导向来推进审判模式创新和变革，推进程序创新与实体处理相融合，遵循互联网发展规律去重构程序设计，构造与之相契合的类型化审理机制。
换言之，“网上案件网上审”的发展重心要从“网上审”转向“网上案件”。比如，对于涉网人格权案件，由于案件相关事实行为全过程均已电子留痕，审查重点在于如何适用法律而非对案件事实的真实性审查，是否可以对程序进行简化或者融合？对应基于诉讼标的等基础要素区分小额诉讼程序、简易程序、普通程序的传统审判模式架构，在互联网审判架构中，我们可以根据案件本身属性特点创制相应审判模式，形成涉网络金融、侵害作品信息网络传播权、网络购物、个人信息保护、数据类、算法类等以案由区分、多点辐射的并行式审判机制。
2
非诉程序在数字司法中的
激活创新
在算法、建模、代码等数字空间逻辑推动生产关系、行为模式、生活样态发生深刻转型之际，数字纠纷案件呈现出结构化、批量化、诉讼数据化等特征变化。电子存证平台的出现，解决了电子认证、存证难题，案件事实得以回溯性再现。纠纷案件本身属性特征变化和技术驱动治理效能的发挥，使得庭审中“两造对抗”必要性不断弱化。同时，基于互联网案件行为主体和受众的海量性，传统“两造对抗”程序难以容纳适应网上某一特定行为造成不特定群体的权益侵害。在此背景下，有必要将督促程序、宣告程序、公示催告程序等非诉程序进行数字化改造，激活和释放其“休眠”价值，进一步发展“弱对抗性”或“非对抗性”纠纷解决机制，如设置民事侵权领域的“行为禁令”。
针对当前占比较大的侵害作品信息网络传播权纠纷、涉网人格权纠纷等涉网侵权类纠纷案件，允许当事人在固证清晰、事实明确基础上，进一步扩展使用“人格权禁令”，从“一对一”到“一对N”，从涉网人格权纠纷扩展到多种类案纠纷。当事人向法院申请“行为禁令”，由法院审查被申请人行为有无侵权，确定相应责任承担形式后，决定是否给予赋权保护。涉及赔偿损失的，还可以一并申请“支付令”。当事人凭借令状可直接向法院申请执行，进一步减轻审执衔接压力。
3
异步审理机制的常态化应用
杭州互联网法院首创异步审理模式，应用数字技术实现了诉讼信息交互方式的革命性变革，对全球司法服务转型升级产生深远影响。“异步”意味着“不同时、不同地、不同步”，打破时空界限，法官与原告、被告等诉讼参与人在规定期限内按照各自选择的时间登录网上诉讼平台，以非同步方式完成诉讼审理。审理方式的基本定位、基础维度及信息传递、交流、留存等发生了颠覆性变化，而这种变化正是契合数字经济发展形态需要的，如相对融合性的程序设计和相对分散性的庭审注意力要求。双方当事人可在规定期限内以碎片化时间参与庭审，有相对充分时间思考和寻求专业帮助，避免因数字能力不对称带来的公平问题。
当下我们应以异步庭审模式为新的发展点，在深化程序选择和转化机制基础上，对直接审理、言词辩论、亲历性等司法原则及管辖、证据规则等司法规则进行创新，探索创设新型诉讼程序，合理配置司法资源，形成以当事人为中心的数字司法规则体系。
（二）
在线司法普适化与个案
处理场景化的融合性
1
厘清两种数字司法思维的
逻辑关系
随着互联网法院设立和智慧法院建设，在线诉讼、在线调解、在线运行“三大规则”的出台，诉讼活动在线化、当事人账号化、审判智能化等逐渐成为司法常态化功能。基于在线诉讼带来的司法数据共享性，立、审、执人员可以同时查阅和处理职权范围内的案件纠纷信息，这使得以分段式程序为特征的传统审判思维在数字空间面临提升转型机遇。
从数字正义的表征来看，在线司法普适化、泛在化是数字司法的底层架构和发展基础点。同时，随着云计算、深度学习算法的发展和元宇宙场景的出现，诸如个性化推荐、数字产品定制服务等数字活动日益场景化，这种颠覆性变化对传统正义观进行技术上的分解，促使新的正义空间和价值形态产生。在具体个案纠纷解决上，人们对公平正义的期待从“场域正义”转换到“场景正义”。所以从整体上看，二者是复合共生的逻辑关系，在线司法普适化是数字正义的基础和底层逻辑，而个案处理场景化是数字正义实现的具体路径。
2
构造更加精细化的
在线司法场景
在人工智能时代，司法应当进一步向算法、虚拟现实技术、人工智能等新技术要生产力，开拓一种更加场景化、精细化的数字司法图景。场景化意味着不同个案治理目标、治理方式和治理内容都具有个性化，个案主体、行为、规范、价值之间必须形成颗粒度细密的匹配关系，实现案件事实与法律规范的精准、科学组合，确保正义价值在场景化决策方案中得以实现。在技术应用维度，应当继续突破虚拟、现实双重司法场域和社会人、数字人双重权利属性，通过代码设置、数学建模、数据运算与机器自动化判断，呈现出跨时域、分布式、情景互动性更强的数字正义形态。
当前一项重要创新任务就是运用在线法庭、虚拟法庭舱的实践成果，进一步构建沉浸体验感更强、庄严仪式感更真实的元宇宙审判法庭。依托元宇宙世界，探索建立依据不同案由触发的不同庭审场景，使复杂多元的扩展现实技术、数字孪生技术、区块链技术等底层技术架构在算法部署下既满足数字司法共性化运行标准，又可以达到个案精准个性化适配。
3
推动在线诉讼规则的
场景化演进
以人工智能为代表的数字司法带来的已不只是外在技术装备更新换代，更是对司法运行内嵌式、技术式变革和重塑。推进在线司法普适化与个案处理场景化融合发展，必须从规则与技术的双重维度向数字法治迈进。除了在技术上构造更精细化的在线司法场景，更要从制度层面突破技术的“决策工具论”，突出诉讼规则场景化，提炼符合不同个性化场景的司法规则体系，更新和发展现有的诉讼理念和诉讼方式。比如，通过强化审判程序多元性设计，从经验治理迈向数据治理，建立审判程序与实体裁决、责任承担形式相衔接的特别诉讼程序，创造与之相适应的原创性概念、程序与规则等。
具体来说，我们可以根据涉数据、算法等互联网案件属性特点创制相应审判模式，并在此基础上创设形成以案由为区分标准的诉讼基本原则、证据审核规则、庭审规范等，形成嵌套于在线诉讼规则框架内、相互平行的场景化诉讼规则体系。以涉算法侵权纠纷为例，考虑到个人用户主体与算法设计、部署者之间的巨大权利势差，可以设置单独诉讼、集体诉讼、公益诉讼相结合的专属诉讼程序，制定专门的算法自动化决策、排序精选等算法技术的证据审查规则及特殊的举证责任转移规则等，形成一套专业适用于算法治理的诉讼规则体系。
（三）
注重末端治理与前置预防
的融合性
1
从裁判之维提升软法指引力
和规范力
裁判具有“软硬法”合一性，对当事人是事后救济的硬法规范力，对案外主体而言则是事先预防的软法指引力。相较立法的原则性和底线性，互联网司法裁判软法指引力与数字经济规制场景化具有高度契合性，这对于数字治理而言至关重要。特别是当前网络监管类法律规范体系较为完备，但民商事主体间利益配置的高度场景化导致其难以被给予充足的普适性制度供给，而有待裁判“软法”进一步填补创新。
三家互联网法院通过个案裁判创设了一系列“双线诉讼”实体裁判规则，既解决了纠纷，又弥补了立法滞后不足，也为以后相关立法积累了经验。但相比较“线下纠纷线上审”的“单线诉讼”模式，“线上纠纷线上审”的“双线诉讼”模式，需要解决的不仅是“技术赋能司法”的问题，还有“司法治理技术”问题。
当技术以精细化、颗粒度为升级方向，反映到纠纷形态，也在多样性和实时性等方面迅速提升。同类型案件需要不断更新案例去提供精细化规则指引。例如，“全国首例大数据权属案”确立了数据资源确权、流通、交易的行为规范，但该案并不能有效覆盖司法面临的数据纠纷新问题。进一步探索数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制，就需要司法提供更具象的规则指引。在不断提炼输出实体裁判规则基础上，有必要建立统一数字纠纷裁判案例发布机制，提升裁判指引的权威性。
2
从技术之维构建实时预防式
智慧治理体系
技术与司法的关系，要从单向赋能转向融合发展，建立协同性、分层性、复合型为特征的“技术”治理范式。最高人民法院发布的《关于加强区块链司法应用的意见》《关于规范和加强人工智能司法应用的意见》，也都明确了加强技术服务社会治理的典型场景应用方向。法律治理从适应技术治理、规范技术治理发展到先于技术治理，必须在“规则代码化”基础上，实现“司法决策建模化”“司法过程场景化”等技术司法应用全生命周期的重塑效应。
代入数字法治语境，就是要以数据形式采集互联网社会的法律规则、契约条款等，并通过算法将其代码化，实现规则形态从“纸质之法”转向“数据之法”，最后形成“代码之法”。将“代码化”规则嵌入社会体系之中，实现技术程序自动化执行，从技术层面构建实时预防式智慧治理体系和数字信用体系，从而减少因个体差异产生的法律纠纷。
比如，在电子商务领域智能合约技术的应用，使交易双方要约、承诺、签约、履约、违约、催告等行为通过智能合约系统实现交易链路全流程自动存证和执行。一旦一方违约程度达到了程序预设标准，便自动转入纠纷解决的司法流程，实现了无人工干预、无外部因素干扰。
又如，对深度合成算法产品，采取技术方式对输入数据和合成结果进行审核，建立健全用于识别违法和不良信息的特征库，在无人工介入的情形下“以技术治理技术”来预防纠纷。但这种权力让渡，必须建立新型技术伦理规范和制度来限制代码生产者的主观价值输入，以有效防范可能产生的“技术专制主义”，促进依法治网的良性循环。
3
从制度之维推动平台前置化解
程序法定化
随着平台从商业模式演进成重要社会生产组织形态，包括“准立法权”“准行政权”“准司法权”在内的私权力崛起打破了传统的“公权力—私权利”的二元架构，奠定了“公权力—私权力—私权利”的三元乃至多元新架构。这意味着需要重新构建包容国家、社会、平台多中心协同共治的模式。
以大型电商平台为例，当平台内经营者与个人之间发生纠纷，既可以依据合约规定选择平台调处纠纷，也可以直接向法院起诉。在这种并行模式下，当事人往往选择直接诉讼方式进行权利救济，从而引发大量纠纷涌入法院。而事实上，平台塑造的包括信用评分系统、纠纷处理规则、处罚裁决程序在内的“私法体系”对于类型化纠纷具有强大化解能力。因此，有必要在立法设计上，将平台自治以法律形式予以明确赋权，确立平台前置处理程序，在审慎监督基础上强化平台“看门人”责任。
杭州互联网法院在一起因购物信息公开引发的个人信息保护纠纷案中，探索信息主体行使个人信息权利时诉权前置条件的司法审查标准，强调个人信息处理者所应承担的权利保障义务，从个人信息保护这个切口对构建平台前置处理机制作了先行尝试。
四
数字司法治理的内容面向
和建构路径
作为数字生产力三要素，“算法、数据、平台”三位一体共同构成了数字经济社会发展的推动器和治理阈，三者相互依存、共生发展：算法作为收集、处理、挖掘数据价值的生产工具，具有生产资料属性，成为塑造数字行为规范的底层逻辑；数据作为新型生产要素，是数字生产力系统的“劳动对象”，数据法律关系成了数字社会最基础和核心的法律关系；平台作为支撑算法生产、分配数据资源的组织系统，可视为拟人化的“劳动者”。与之相适应，数字法治内容进行了本体重建和代际转型，重点转向“算法、数据、平台”生产力三要素的治理法治化。
（一）
构建“技术权力”路径下的
算法司法治理秩序
1
确立“算法治理”作为数字司法
治理的逻辑起点
在“算法、数据、平台”三要素一体化发展格局中，算法是数字生产力基础。其利用机器优势、架构优势和嵌入优势，不断强化支配行为规范和影响资源分配的能力，逐渐从一种技术工具发展成为一种新兴社会权力。比如，网络消费者被个性化推送算法有目的地投放商品与服务，网络劳动者被调度决策类算法纳入数字化管理系统，数字公民行为轨迹被算法智能画像乃至精准预测。
数字社会人身财产关系的构建与行为规则体系的确立，需要依托算法和算力的支撑调配。故司法治理逻辑起点要从物理性主客体二元对立的行为规制，逐步走向算法参与的数字性主客体包容逻辑下的行为秩序构建。但当前涉算法纠纷案件零散在网络服务、涉网人格权、网络著作权等不同案由之中，亟待从中梳理和分解出具备典型特性的“涉算法侵权纠纷”，实现互联网法院专属管辖与治理，推进形成规范有序的算法治理格局。
2
推进算法司法治理与数字
行为规范的耦合
随着人工神经网络算法在分析预测、发现模式、作出结论等方面能力的迅猛发展，我们迎来了“一个由算法定义的世界”。加强对算法设计、部署、架构的整体化治理，是对重塑数字行为规范作出的必要体系性回应。
从数字司法长远发展图景来看，基于算法本体不可解释性、运行不透明性和嵌入价值非中立性等，算法运行过程中不可避免地会存在算法权力异化、算法黑箱、算法歧视、算法错误等诸多问题，有必要在司法中依靠场景化的个案处理和类型化的规则治理，建立兼具灵活性和可预期的治理规则体系。
算法决策与多元参与、自动决策与自我选择、自动执行与人本价值的法益平衡，是推进算法司法治理与规范数字行为的耦合重点。前期互联网法院通过审理“算法检索服务案” “算法自动化决策案” “AI换脸肖像权案” “算法错误信息推送案”等，从深度合成、排序精选、个性化推送等不同类型算法来审视和界定算法运行的合法边界，为推进算法司法治理与规范数字行为耦合探索了有益经验。
3
注重将公共利益原则融入
算法运行秩序
近年来出台的《互联网信息服务算法推荐管理规定》《互联网信息服务深度合成管理规定》等相关文件，都鲜明地传递出“坚持主流价值导向，促进技术向上向善”的技术伦理观。算法作为被灌输了特定目的而编写的代码，算法决策具有可责性，“技术中立”不等同于嵌入算法设计者选择与安排的“技术价值中立”。在数字社会秩序中，算法和代码扮演着重要角色，而将公共利益原则有效融入算法治理轨道，是重塑建模算法下数字行为规则体系的重要发展范式。
在司法场景中，应当将算法透明性与公开等需求嵌入算法应用系统，通过构建过程化的可解释、可回溯、可审计的风险控制机制，配置个人免受算法错误决策救济权等，推进算法驱动下的经济形态、社会舆论、网络秩序等符合安全真实的公共利益原则，促进形成良性运行的法治化数字社会秩序。比如，在“平台算法误判责任否定案”中，法院明确平台基于法律监督和公共利益保护目的，为了交易安全设计预防性风控算法应用，虽存在误判可能，但不构成违约。
（二）
打造“新型要素”概念下的
数权司法保障机制
1
明确数据在数字法律关系中的
基础性定位
随着数据成为数字经济的基础性和战略性资源，基于数据产生的法律关系亦成为数字法律关系中最基础和核心的法律关系，并位于其底层逻辑。以信息网络买卖合同为例，在商家与消费者购物合同、消费者与电商平台服务合同等法律关系背后，必然伴随着数字经济活动产生数据产权、流通交易、收益分配、安全治理等法律关系。
数据治理，首要是充分明晰数据作为生产要素和劳动对象动静结合的双重属性。一方面，作为资源要素，数据具有无形性、非消耗性和低成本复制性等不同于土地等传统生产要素的特殊属性；另一方面，作为数字生产力系统的“劳动对象”，数据在流通利用中产生价值，数据治理必须充分契合其链接式、场景化、共享性的动态属性规律。
从数据权利话语体系的构建来看，数据权利表现出公私法交融的显著特征。在具体权利配置上，可分解细化为具有宪法、行政法等公法意义的数据主权、数字公民权、数据安全管理权等；在私法意义上，数据财产权又可根据数据产生与收集、确权、加工、经营、交易等环节区分不同权属形态。
在数据治理上，也可以用公私法结合方式实现系统治理，在公法保障底线性、安全性基础上，注重以任意性规范形式鼓励数据主体实现意思自治。比如，在数据权益配置机制探索上，可在尊重数字市场规律前提下，基于价值生成机制推进企业数据权益首次配置，并通过征收“数字税”形式完成对数据权益的二次分配。
2
促进数据“要素”与“架构”
保护的赋权平衡
《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》的出台，为激活数据价值提供了基础性制度保障。在实践中发现，数据价值的创造与实现，既离不开数据要素，也越来越离不开生产数据架构本身的财产价值。前者诸如通过算力计算形成的各类大数据产品，后者诸如创造数据产品价值的创新商业模式等。但实务中，数据相应纠纷多以不正当竞争、商业秘密等法律规范进行兜底处理。
在数据价值日益凸显的形势下，有必要将数据架构财产权利纳入涉数据财产范畴进行整体性保护。如“微信生态系统案”，首次对微信生态系统这一商业经营模式的法律属性和保护边界进行了界定，确定互联网经济下商业生态系统概念在司法领域的定位。该案对新型商业经营模式价值的认可，事实上就是对生产商业数据商业架构的一种创新保护。
在相关立法尚未明确之际，司法要坚持体现效率、促进公平原则，探索建立数据流通准入标准规则和分类分级授权使用规范，推动构建对个人信息主体、数据资源持有者、数据加工使用者、数据产品经营者、数据架构所有者等多元主体利益冲突、协调及平衡均有足够解释力的制度框架，促进数据保护、流动、开放与竞争等各项法益协调与实现。
3
探索数字人权的法律保护机制
在数据为重要生产要素的数字经济时代，人获得了数字人这一全新存在形态，这迫切需要法律对人的数字化生存样态和发展需求的基本权利即数字人权进行保护。
作为第四代人权，数字人权权利结构蕴含数字公民人格尊严、表达权、隐私权、数据权等权利。一方面，要基于公法管理理念，对数字人权结构项下权利进行系统性保护，并通过与数据财产保护立法的解释与转介，形成一种权利的协调互动与平衡赋权；另一方面，数字人权具有维护平等的价值，要保障个体尤其是弱势群体的基本能力与发展权。
数字分化带来了数字生存、歧视、控制等新的机会与能力不平等问题。比如，外卖平台通过订单分配、报酬支付等算法模型实现数字支配，忽视“外卖小哥”劳动者权益保障等数字人权问题。这些都亟须通过包括法治在内的整个社会治理系统，以数字平权为导向，对弱势群体面临的数字鸿沟进行填补，保障其数字生存空间，推进构建普惠共治的数字社会秩序。
（三）
重塑“再中心化”结构下的
平台治理价值效应
1
推进涉平台纠纷的数字化
分解与重构
平台通过对算法支配、数据资源占有优势等，逐渐成为网络“再中心化”的节点。基于平台所参与的“生产”或“劳动”属性不同，需对涉平台纠纷进行再度分解与重构。
当前涉平台纠纷大体呈现以下几种形态：基于线上购物、服务引发的纠纷；基于平台行使处罚限权、纠纷调处、交易撤销等私权治理行为引发的纠纷；基于对平台私权力审查引发的纠纷。
在探索治理框架时，多元性、多层级与专属性、专业化价值理念必须是相互平衡的：对于传统商务合同线上化的纠纷案件可剥离出互联网法院管辖范畴；对于涉商品或服务的精选排序、大数据杀熟等涉算法类纠纷，可重新调整案由归属；对于因平台私权力行使引发的纠纷，应是平台治理的重点与核心。我们要在平台自治合法性审查过程中，推进国家公权力制定的“硬法”对平台“软法”的吸纳与重塑，引导平台提高制度供给能力，同时避免平台通过制定规范、设定事先免责声明等规避公权力审查。
2
发挥平台自治对数字社会
预防式治理的作用
作为数字社会拟制化的“劳动者”，平台是集信息汇集、要素生产、资源配置、规则制定为一体的新型中枢。平台自治是在公权力管理下的“不完全自治”，公权力通过立法制定《关于进一步压实网站平台信息内容管理主体责任的意见》等，规定了用户管理、风险防控、算法规制、内容审核、规范信息传播、未成年人网络保护等多方面主体责任，为发挥平台预防式治理提供了制度可能性。其最主要功能包括深化平台处罚机制、用户评价机制、舆论引导机制等制度补位，实现对平台纠纷的前端治理。
如何进一步厘清国家公权力与平台私权力的关系，形成有序治理秩序，或可从以下维度探索：在契约义务层面，指引平台完善服务协议，补强完善“七天无理由退货机制”“质量保证金与质保期制度”等资金管理机制，提升治理成效；在司法规制层面，整合与完善“避风港原则”“红旗原则”等司法原则创新性使用，引入公法原理与价值，对平台自治权和规则进行正当性审查，确保“公权力—私权力—私权利”三元治理结构有序运行；在主体责任层面，立法明确平台纠纷前置化解程序与制度，强化平台“资质审查”和“安全保障”义务，解决平台自治的合法权源和规范问题。如“元宇宙侵权第一案”，法院在对NFT技术原理及交易流程、商业模式充分考察基础上，对NFT及其交易平台法律属性进行定性，明确了NFT数字作品交易平台应承担更高的审查注意义务。
3
延伸平台治理在构建
“数字主权”中的价值功能
平台经济作为数字经济重要组成部分，承载着数字经济权益、网络和数据安全的多重价值，同时基于跨边网络效应，在数字疆域之中对接数字社会各项子系统，强化平台治理将为构建数字主权提供新的契机和条件。
比如，面对部分国家通过法律工具实行长臂管辖或境外平台通过协议管辖将纠纷交由境外司法机关处理等情况，如能发挥跨境数字贸易法庭等国际数字解纷平台优势，推动辖区内跨境平台调整、完善协议管辖，有效协调国际民事管辖制度，让更多平台选择我国司法解决交易纠纷，并通过纠纷治理，在跨境交付、数据权利、算法规制等领域积极探索国际司法准则，输出数字治理观，将有利于我国在网络大国、数字强国竞争中获得更多主动权。
五
结语
在当前数字技术、数字经济成为国际竞争重点领域的大背景下，优化数字法治架构和发展路径，日益成为从数字大国迈向数字强国的重要法治课题。
实践发展永无止境。我们有理由相信，虽然数字法治理想与实践还有相当距离，但随着算法、区块链、大数据、人工智能等数字技术的革新，社会纠纷治理与预防方式重塑变得更加可能，也更加重要。
站在未来看现在，我们应当充分重视互联网司法功能作用，在遵循数字经济社会发展规律基础上，继续推进司法与技术的深度融合，从理念、模式、制度等方面全方位构建适应数字时代发展要求的司法治理机制，持续推进数字社会司法治理能力现代化，为数字中国建设和数字文明发展提供有力的法治保障。
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