商务律师没有“封顶意识”，就会惹上百亿麻烦！

昨儿校长的几个群里都转了一个新闻，说的是一家叫科华生物的公司发布公告，说自己惹上了麻烦被人申请仲裁要求支付上百亿的股权对价转让款。

这事儿是怎么来的呢？

大概说很简单，就是早两年的时候，这个科华生物从三个自然人和一家合伙企业手里收购了一家公司62%的股权，当时的对价是人民币 553,750,000 元。然后这家上市公司科华生物又和这几个自然人及合伙企业约定，其应在对方的要求下，需以2021年度按照收购了62%股权的公司2020 年度净利润情况相应计算的股权价值完成对三个自然人和一家合伙企业持有的剩余 38%股权的收购。这个后续38%股权收购的价值计算方式是以下列两者孰高为准：（1）90,000 万元；或（2）标的公司 2020 年度经审计的扣除非经常性损益后的净利润×25 倍。

本来按照收购这家公司的一般增长速度，科华生物可能认为即使*25倍，也不会高到离谱的程度。

但是这家上市公司没有想到的是：2020 年度， 受新冠肺炎疫情爆发等客观因素的影响，收购的这家公司的收入和利润出现了爆发式增长，净利润达到了1,105,719,905.78 元。所以这个问题来了，因为原来的合同约定，25倍，38%的股权现在要求科华生物100亿收购。

估计上市公司也傻眼了，我去，这玩意儿没在考虑之中啊，即使在最狂野的想象中，也没想到收购这公司一年能干到11亿的净利润啊。所以科华生物要求对方降价，并多次和对方进行协商，对方显然不干，因此把这家上市公司拖去了仲裁。科华生物也请了律师，认为，所收购的公司在受新冠肺炎疫情等客观因素的影响所产生的爆发式增长构成了法律规定的“情势变更”情形。因此作为受不利影响的一方，依法有权要求重新协商，以变更或者解除25倍的规定。

先不说这个事儿谁是谁非，这个问题的核心根源就在于商务上没有“封顶意识”。你看交易文件中有两个核心点：第一是25倍；第二是“孰高”。如果有交易经验的人，一旦看到“孰高”而没有封顶，肯定会要求有一个封顶的。

不知道当时请的谁做律师来写的这么个文本，这个根源就是商务人士、商务律师一定要有评估、识别交易中“最大风险”是多少的意识，如果是做国际交易的人士，这都不用看两眼，一眼就能识别出风险。

比如我们经常讲到的Earn-out机制里面，👉 伤心总是难免的：并购交易中Earn-out支付门槛设置不当，卖方少赚4.25亿美元！，如果earn-out是单纯和财务比例挂钩的倍数，那一定是要设置封顶的。

比如我们干交易的，对于未来或有支付的设置上，封顶的安排不是家常便饭么。👇

“Earn-out Cap” means $300,000,000 less (A) any reductions to the 2021 Earn-out or the 0000 Xxxx-xxx as described in Section 1.01(e)(i) or Section 1.01(e)(ii), as applicable, less (B) the amount of any consideration received by the Sellers’ Representative under Section 1.01(e)(xi) and set forth in Schedule 1.01(e)(xi) for an entity undergoing a Change of Control.

   Earn Out Cap.  In no event shall the payments made under this Section 2.6 exceed (i) with respect to the Earn Out Payment for any individual Earn Out Year, an aggregate amount equal to (x) the Non-Managed Account Payment Target, plus (y) the amount of any Non-Managed Account Catch-Up Payment Amount if payable in such Earn Out Year, or (ii) $150,000,000 in the aggregate for all Earn Out Years.

所以，这个事儿的根源，还是收购方对于合约条款风险认识不足、没有识别出风险而带来的问题。如果一开始就能认识到现有交易文本中的写法可能带来问题，从而设置好“封顶”的数字，也就不用走到现在这个被动去主张“情势变更”的地步了。

所以校长才经常说，交易律师要对商务条款进行法律风险的审查。不知道是谁给这家上市公司做的交易文本，这个２５倍和“孰高”的写法明显是有“搂不住”的风险的啊。商务人士没经验，你交易律师还能没经验么。

说来说去，在交易中，最大的风险其实是来自于不知道，和没经验。

如果这个事儿是在普通法下的话，基本上扯起来就很难了。在交易中，在文本中确定好最大风险，对于公司的风险防控来说，重要性无论怎么强调都不为过！

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