这个税务稽查的处罚是错误的！

彭怀文

税务局公布的稽查案例，是企业财务人员很好的学习资料，因为作为反面教材，通过学习可以让自家企业避免遭遇的类似问题，从而减少税务风险。

最近，笔者在学习的时候，却发现一个税务稽查的处罚是错误的。

违法事实：

检查人员通过检查该加油站2020年、2021年、2022年的记账凭证及相关明细账簿等涉税资料主要发现以下问题：1、该加油站2020年随销售赠送礼品8460.00元未代扣代缴个人所得税；2、2021年随销售赠送礼品16150.00元未代扣代缴个人所得税；3、2022年随销售赠送礼品119000.00元未代扣代缴个人所得税 

处罚依据：

《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条:“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款”

处罚内容：

对内蒙古某能源有限公司不履行代扣代缴义务，应扣未扣、应收而不收税款处以罚款17233.20元。

彭怀文说：

一、赠送礼品需要按照“偶然所得”扣缴个税的情形

《财政部 税务总局关于个人取得有关收入适用个人所得税应税所得项目的公告》（财政部 税务总局公告2019年第74号）第三条规定：

企业在业务宣传、广告等活动中，随机向本单位以外的个人赠送礼品（包括网络红包，下同），以及企业在年会、座谈会、庆典以及其他活动中向本单位以外的个人赠送礼品，个人取得的礼品收入，按照“偶然所得”项目计算缴纳个人所得税，但企业赠送的具有价格折扣或折让性质的消费券、代金券、抵用券、优惠券等礼品除外。

前款所称礼品收入的应纳税所得额按照《财政部 国家税务总局关于企业促销展业赠送礼品有关个人所得税问题的通知》（财税〔2011〕50号）第三条规定计算。

说明：上述规定适用范围是“本单位以外的个人”。如果是本单位的个人，应按照“工资薪金所得”扣缴个税。

二、赠送礼品不需要征收个税的情形

《财政部 国家税务总局关于企业促销展业赠送礼品有关个人所得税问题的通知》（财税[2011]50号）第一条规定，企业在销售商品(产品)和提供服务过程中向个人赠送礼品，属于下列情形之一的，不征收个人所得税：

1.企业通过价格折扣、折让方式向个人销售商品(产品)和提供服务;

2.企业在向个人销售商品(产品)和提供服务的同时给予赠品，如通信企业对个人购买手机赠话费、入网费，或者购话费赠手机等;

3.企业对累积消费达到一定额度的个人按消费积分反馈礼品。

说明：财税[2011]50号第二条规定第3项规定，企业对累积消费达到一定额度的顾客，给予额外抽奖机会，个人的获奖所得，按照“偶然所得”项目，全额适用20%的税率缴纳个人所得税。

点评：本稽查案例中“随销售赠送礼品”，显然更加符合上述规定的第2点，即在销售成品油的同时赠送礼品。因此，不应该征收个人所得税。

三、纳税人、扣缴义务人对税务局处罚有异议怎么办？

1.正式处罚前

依照《税务行政处罚听证程序实施办法(试行)》规定，税务机关对公民作出2000元以上(含本数)罚款或者对法人或者其他组织作出1万元以上(含本数)罚款或者对法人或者其他组织作出1万元以上(含本数)罚款的行政处罚之前，告知当事人送达《税务行政处罚事项告知书》，告知当事人已经查明的违法事实、证据、行政处罚的法律依据和拟将给予的行政处罚，并告知有要求举行听证的权利。

要求听证的当事人，应当在《税务行政处罚事项告知书》送达后三日内务税务机关书面提出听证;逾期不提出的，视为放弃听证权利。

当事人要求听证的，税务机关应当组织听证。

因此，纳税人、扣缴义务人对税务局拟做出的处罚有异议的，罚款数额达到标准的，可以在规定时间内要求听证。

2.正式处罚做出后

依照《税收征管法》第八十八条规定，纳税人、扣缴义务人等对税务处罚有异议的，可以按规定申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉（行政诉讼）。

四、本案例如何稽查才可能让企业补税并罚款呢？

本案例的加油站在销售成品油时赠送礼品，依照规定不征收个人所得税，是不是税务稽查就无法让企业补税并罚款呢？

那也未必！

《国家税务总局关于折扣额抵减增值税应税销售额问题通知》（国税函[2010]56号）规定：纳税人采取折扣方式销售货物，销售额和折扣额在同一张发票上分别注明是指销售额和折扣额在同一张发票上的“金额”栏分别注明的，可按折扣后的销售额征收增值税。未在同一张发票“金额”栏注明折扣额，而仅在发票的“备注”栏注明折扣额的，折扣额不得从销售额中减除。

企业搞买一赠一等促销活动时，是一种实物折扣，依照上述规定开具发票，就可以按照折扣后的金额缴纳增值税，即赠品就可以不交增值税。

如果不满足上述开票规定，促销活动中赠送礼品的，通常会被税务局认定为“无偿赠送”，依照《增值税暂行条例实施细则》第四条第（八）项规定，需要视同销售缴纳增值税。

因此，如果被稽查的企业没有做视同销售计算增值税，或者购进礼品没有按规定取得增值税专用发票，补缴的增值税的概率就非常大。

企业所得税方面，国税函[2008]875号第三条规定：企业以买一赠一等方式组合销售本企业商品的，不属于捐赠，应将总的销售金额按各项商品的公允价值的比例来分摊确认各项的销售收入。该项规定没有强调发票的开具。因此，销售并赠送礼品的，企业所得税方面不需要视同销售。