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十四个亲办案件告诉你如何找准辩点 | 律事实务
作者丨郭越鸣
来源丨律事通
这是一篇满是干货的文章，作者从办案经历中总结经验，与大家分享。该文从实证据之辩、定性之辩、量刑之辩、程序之辩四个方面教大家如何找准辩点。
有效辩护是辩护理论和实务界的热门话题，可以说，各路人员和各种文章可谓“你未唱罢我登场”；按理说，笔者并非喜欢凑热闹的人，更非所谓的“大咖”，不该来吸引眼球。然则多年刑事控辩工作，难免常有纠结、自得与失落，憋在心中不吐不快。权当吐槽，微友诸君可或品或一笑而过。
办案不是请客吃饭，与阅读大有不同。阅读可以强技健术，可以怡情消遣，办案却是有罪无罪或罪轻罪重的立场对抗，甚至是利益争夺。辞职后，我曾先后撰写了阅读心得《刑事法律人如何阅读专业书》、《万字辩护词和刑法论文如何一天写就——再谈用尽“洪荒之力”阅读刑事法律书》，前者在微信号和网页流传甚广并受好评（后者可能因口气甚大而流传受限），也撰写了几篇学术和实务论文，但均不敢轻易涉足辩护方法论的“经验之谈”。如今快两年下来，虽因实习期和禁业期的限制，但也实质地参与了辩护，可谓切身体验，有得有失。
钱列阳律师认为，刑辩律师与其他法律职业不同，法学教师是做“人和案”的工作，而律师是做“人和人”的工作，是一个“读人”的职业。在我看来，刑事法实务工作者都是做“人和人”的工作，而刑事律师尤甚。公检法办案人员自然要接触当事人，做当事人的工作，但主要是依法行使职权，未必会特意区分案结事了和结案了事。而对于刑辩律师而言，由于当事人及其家属往往不懂法律，如何在法律的框架内为之提供服务，往往是律师工作的大部分内容，和公检法沟通履行律师职责当然是重中之重，却未必占据主要精力。可以说，在刑事司法精细化的进程下，从预期结果而言，不少案件的辩护空间并不大，这类案件的服务过程则成了评价律师工作是否勤勉有效的标尺。当然，如果经专业勤勉的辩护工作，取得了良好的辩护效果，毫无疑问属于有效辩护。
司法的本质就是判断，如何进行有效辩护，我认为最重要就是找准辩点。如何找准辩点？我认为可以借用英国当代诗人西格夫里•萨松的不朽警句——我心里有猛虎在细嗅蔷薇。这句诗是象征诗派的代表作，它具体而又微妙地表现出许多哲学家无法说清楚的话，表现出两种相互对立的本质，更表现出对那两种矛盾的本质的调和。诗歌如此，办案亦此，一千个读者有一千个哈姆雷特，一千名律师或许也有一千种办案体会，但从方法论而言则要总结成一般经验。结合所办案件，我将之归结为事实证据之辩、定性之辩、量刑之辩、程序之辩。
事实证据是刑事诉讼的根本，“基础不牢，地动山摇”，事实证据之辩贯穿刑事诉讼始终。对于辩护人而言，只有在移送审查起诉之后才能查阅案卷，在此之前主要依据当事人的介绍了解案情（虽然刑事诉讼法第36条规定辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，但实践中辩护律师了解案情这一权利基本无法落实）。有的案件事实证据远比法律适用复杂，也是辩护的重中之重，常见的辩点如下：
1.关键证据缺失之辩
有的案件，要求具备特定的证据才可能构成犯罪，比如醉驾型危险驾驶案的酒精含量检测鉴定、交通肇事案的事故责任认定、轻伤型的故意伤害案的伤势鉴定（重伤案件往往依常识可以得出基本判断，即便不构成重伤也不太可能构不成轻伤），等等。在这一类案件中，部分案件公安机关可能会采取“先上车后补票”即先立案刑拘再出具认定意见、委托鉴定的做法（司法实践往往会在正式的认定、鉴定意见之前出具非正式的初步意见）。因此，对于此类案件，推翻、辩驳控方的证据至关重要。
【案例1】某A交通肇事案。公安机关在事故责任认定作出之前就对某A刑拘并报捕，在审查批准逮捕期限快届满前才作出责任认定，笔者先后分别向公安机关和检察机关提交某A不应负主要责任以上事故责任、事故责任认定书不应作为证据采纳、某A不构成交通肇事罪、应当依法做出不批准逮捕决定等辩护意见，最终检察机关作出了不批准逮捕的决定。
2.孤证之辩
孤证不能定案，这是我国刑事诉讼的规定，也是证据原则之一。由于我国刑事司法“口供至上”的传统，造成办案人员特别是侦查人员往往只注重收集审查口供，不注重相关证据特别是客观性证据的收集审查，以致有的案件因仅有犯罪嫌疑人/被告人供述而无法定案，在被告人翻供、或虽不翻供但其相关供述本身就存在疑问情况下，别说定案，办案人员连内心确信都难以建立。
3.证据矛盾之辩
根据刑事诉讼的证据规定，证据之间只有形成完整的闭合锁链，得出唯一性结论才能定案。司法实践中，在没有客观性证据情况下，单凭言辞性证据应当谨慎定案，如果言词证据相互冲突存在根本性矛盾，一般不能定案，这在涉众型的伤害、斗殴等暴力案件中较为普遍。
定性之辩可分为无罪之辩和轻罪之辩。可以说，单纯的定性之辩在司法实践并不多见，绝大部分还是依托事实证据辩护的基础上进行的。司法实践中，常见的无罪辩护主要有以下几种情况：
1. 无罪之辩
（1）要件欠缺之辩
应该说，是否符合犯罪构成要件是无罪辩护的首要考虑因素。实践中因对某些犯罪的特定构成要素存在认识分歧，往往是这类犯罪作无罪辩护的首选辩点。比如强奸案的违背妇女意志（即取得妇女同意阻却违法），行贿案的为谋取不正当利益，挪用型犯罪的归个人使用，等等。
（2）违法违规行为之辩
该类情形在行政犯罪中广泛存在，具体体现在经济犯罪、职务犯罪和妨害社会管理秩序犯罪中。这类行为都存在首先违反相应的行政法律规章制度，只是部分行为因情节较重而纳入到刑事规制，而有的行为只有行政规制而没有刑事规制。比如违反财经法规行为与挪用犯罪，赌博违法行为与赌博犯罪等。
（3）情节显著轻微之辩
应该说，根据刑法、司法解释及规范性文件（包括各省、各地级市）的规定，大部分罪名的定罪情节基本已有具体的量化规定，刑法第13条（情节显著轻微不认为是犯罪）的空间相当有限。但可喜的是，近年来司法解释及规范性文件越来越注重宽严相济刑事司法政策的内嵌，关于不按犯罪处理或不以犯罪论处的规定越来越多，比如《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、两高关于诈骗、盗窃、敲诈勒索的司法解释，等等。
2.轻罪辩护
（1）主体之辩
该辩点常见于职务犯罪。刑法对国家公职人员（国家机关工作人员、司法工作人员）规定了不同于普通职务人员的职务犯罪。司法实践中，由于身份论、职责论的纷争不断，不少案件存在主体身份问题，但由于检察机关案件迫于指标考核压力，以及拥有自侦自捕自诉审前几乎不受监督的权力，有时任性明知定性错误却宁错到底，这类案件在事业单位人员、国家出资企业人员、村居两委人员尤为广见。
此外，由于刑法和司法解释（立案追诉标准）普遍区分设置了个人——单位不同的两元犯罪定罪量刑标准，有的罪名或者不存在单位犯罪，或者单位犯罪为轻罪，或者单位犯罪的定罪量刑标准远低于个人犯罪，故在此情况下，主体之辩具有重要意义。比如，行贿罪和单位行贿罪的定罪量刑标准存在极大差别。
（2）主观要件之辩
故意犯罪比过失犯罪处罚要重。故意犯罪中，非法占有目的、牟利目的的犯罪比相关的持有、使用、毁坏目的或者无牟利目的的犯罪处罚要重。因此，主观要件之辩是这类犯罪的重要辩点。特别是一些经济犯罪，办案机关可能会根据行为人不能归还相关款项来进行客观归罪，将非法吸收公众存款案定性为集资诈骗，将骗取贷款案定性为贷款诈骗，将挪用公款（资金）案定性为贪污（职务侵占），等等。
（3）客观要件之辩
客观行为和结果，直接反映出行为的社会危害性。刑法对于暴力型犯罪尤其是严重暴力型犯罪，均规定了严厉的刑罚。比如，抢劫罪起刑就是三年以上有期徒刑，实践中常见的多次抢劫、入户抢劫、抢劫致人重伤、抢劫数额巨大则在十年以上有期徒刑。而暴力相对平缓的敲诈勒索罪，寻衅滋事罪、抢夺罪，刑罚也相对轻缓。应当说，由于传统刑法理论“两个当场”、平面化的四个要件犯罪构成理论的固有缺陷，司法实践中，有的敲诈勒索案、寻衅滋事案会被当作抢劫案错误定性。
此外，由于刑法广泛设置了一般法条和特别法条，而特别法条对应的特别罪名定罪量刑标准又往往较为宽缓，主要体现为普通诈骗罪和特殊诈骗罪，因此，犯罪手段辩护之辩充分体现在此类犯罪中。
1.分则个罪特殊情节之辩
刑法分则的量刑情节主要有：行贿罪的被追诉前主动交代，逃税罪的行政处罚前置不追究刑事责任，恶意透支型信用卡诈骗罪在判决宣告前已偿还全部透支款息，虚开增值税专用发票在判决前追回被骗税款的，毒品犯罪的再犯，等等。
2.总则法定情节之辩
可以说，量刑之辩基本上就是总则情节之辩：自首（坦白）、立功；犯罪中止（预备、未遂）；从犯；正当防卫与紧急避险（两者都不多见，后者更少）；老（年满75周岁，实践很罕见）幼（这个较为明显）聋哑（这个也没啥争议）精神病人。司法实践中，辩点主要集中在自首、立功和从犯。
自首是争议最大的量刑情节。1997年新刑法以来，光“两高”单独或者联合出台的关于自首的司法解释和解释性文件就有：1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、2004年《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》、2009年《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》、2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》等。此外，分则罪名的司法解释、两高内设部门的答复也有不少关于自首的规定。至于各省级行政区域内地方性文件，对自首规定更是五花八门。应当说，2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》出台后，自首认定总体上更为宽缓，可挖掘的辩点更多。
对于共同犯罪，从犯认定具有举足轻重的作用。可以说，除了毒品案件、高官腐败案案件和涉众案件，司法实践中立功情节并不多见，自首情节的主动投案决定了该辩点可遇难求。而共同犯罪尤其是共同经济犯罪，基本都存在主从犯情节。问题是，主从犯如何区分，特别是在行为人数众多的犯罪团伙中，有着较为高层身份的人员能够认定为从犯，争议较大值得探讨。
虽然正当防卫在司法实践并不多见，但对于故意伤害案件，如果行为人在遭受攻击情急之下还击，正当防卫成立的可能性还是比较大的。
3.酌定情节之辩
基于宽严相济刑事政策，酌定情节特别是被害人过错，期待可能性、行为人认识能力、主观恶性等能为社会大众广为认可、同情的情节，能够成为某些犯罪的重要辩点，实际上也会引发办案人员同情心、同理心。比如轰动一时的许霆盗窃案。由于ATM机的出错，经媒体广泛报道后，许霆由原一审无期徒刑到一审再审时的五年有期徒刑；又如前段时间媒体广泛宣传的赵春华非法持有枪支案，在关注下二审改判为缓刑。等等。司法实践中，故意杀人案件，是否存在被害人过错以及是否赔偿并得到被害人家属谅解，对行为人而言可能是具有决定意义的“救命稻草”。
重实体，轻程序，是司法的通病。但随着国家对人权保障的重视，以及司法公开透明成都提高，倒逼司法机关开始重视程序。当然，实践中，单纯通过程序辩护取得成效的案例依然稀缺，特别是呼声一直很高的非常证据排除，根据学者调查和有关办案机关的统计，自“两个证据规定”实施以来，成功启动程序并排除的，依然少之又少。笔者认为，除了非法证据排除，司法实践中，以下程序下辩护较为有效。
1.管辖之辩
可以说，管辖之辩中，属地管辖异议和侦查管辖异议，在实践中被采纳可能性和实际意义并不是很大，但是，自诉公诉案件管辖之辩，则具有决定能够成案的意义。如果是自诉案件，当事人一方未必愿意提起诉讼。司法实践中主要是侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的争议。比如，2008年深圳机场清洁工梁丽拾金案就是典型一例，公安机关以盗窃罪移诉，检察机关二次退查后认为梁丽不构成盗窃罪，而符合侵占罪的构成特征，将案件退回公安机关，后公安机关撤案，而被害方并未起诉梁丽。
2.重大程序性违法行为之辩
人非圣贤，孰能无过。公检法办案人员在“案多人少”和责任终身制的双重压力下，即便如履薄冰，也难免发生差错，如果发生了重大程序性违法行为，即便对实体影响不大，但如若被辩护人发现，总难免心虚难受。对此，辩护人要适当利用程序性违法行为，转化为辩点。司法实践中，除了非法取证外，公检法办案人员常见的程序性违法行为有：超期羁押，刑拘后未及时将犯罪嫌疑人送看守所羁押，违规处置当事人的涉案物品和非涉案财物，隐匿证据，不告知犯罪嫌疑单位诉讼权利义务而径行提起诉讼，不对证据材料证据质证而径直写入裁判文书，不引导当事人辩护人就可能的重罪进行质证和辩护而径直将起诉的轻罪名变更为重罪名，等等。
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