【焦点议题】李玉华、陈烽：论公安反恐调查中的“约束措施”——兼议《反恐怖主义法》第五十三条
一、引言
近些年来，我国恐怖主义犯罪呈多发态势，“金水桥事件”、昆明火车站暴恐事件等恐怖主义犯罪对国家安全和人民群众的生命财产安全构成了极大的威胁。恐怖主义犯罪具有组织性、目的性、任意性、恐怖性、现代化、国际化等特点，因此打击恐怖主义活动需要赋予执法机关更大的调查权限，这是国际社会的普遍共识。在“9.11”恐怖袭击事件后，西方国家普遍对反恐怖法律规范进行调整，将价值的天平偏向生命安全这一端，对公民自由权利则作了较多的限制。美国的《爱国者法》、英国的《2000年反恐怖主义法》、法国《关于反恐、安全与边境管制的2006-64号法律》以及其他欧美国家反恐法律规范都普遍扩大了反恐机关对恐怖分子的搜查、扣押、秘密侦查、拘捕等调查权力，限制甚至剥夺了恐怖分子的一些自由权利。此外，为有效打击恐怖犯罪，各国的刑事立法呈现出“预防化”特征，强调在恐怖活动实施之前就对相关人员进行控制，并将大量预备行为犯罪化，理论界将这种以预防为导向的刑法思想和法规范前置化现象称为“预防性刑法”。我国的反恐立法也受到该理论的影响。
为有效打击恐怖主义，我国《刑法》、《刑事诉讼法》对涉及恐怖主义犯罪的实体与程序规定逐步细化。2011年全国人大常委会发布的《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》中对“恐怖活动”、“恐怖活动组织与人员”等概念作了明确界定。2012年修改的《刑事诉讼法》在“管辖”、“侦查阶段律师会见”、“指定居所监视居住”、“拘留通知家属”、“技术侦查”等方面作了一些特殊规定。2015年颁布的《刑法修正案九》进一步细化了恐怖活动的表现形式，将恐怖活动的预备行为也涵盖其中。[①]2016年1月1日起实施的《反恐怖主义法》则是一部专门针对反恐怖工作的法律，将反恐怖各方面工作，如恐怖活动组织和人员的认定、恐怖活动安全防范、恐怖活动调查、恐怖活动处置等内容均纳入其调整范围，其颁布与实施在我国反恐立法中具有里程碑意义。受“预防性”反恐立法的影响，《反恐怖主义法》规定了反恐工作“防范为主、惩防结合、先发制敌、保持主动”的原则，[②]强化了对恐怖活动的预防性控制。然而自《反恐怖主义法》实施以来，实践中却鲜有根据《反恐怖主义法》采取强制措施的做法。究其原因，主要在于《反恐怖主义法》作为一部综合性法律，涉及内容繁多，而法条规定却不够细致，从而影响了《反恐怖主义法》的适用。例如，第五十三条规定的“约束措施”，由于在法律性质、行为主体、适用条件与程序、法律救济途径等方面都缺乏明确规定，使“约束措施”在现实中鲜有适用。因此，有必要对“约束措施”进行深入研究，使其发挥应有的作用。
二、“约束措施”的性质
广义的公安反恐调查既包括行政调查，也包括刑事侦查。作为反恐调查措施的“约束措施”到底属于行政调查中强制措施，还是刑事侦查中的强制措施？《反恐怖主义法》对此没有明确规定。
从限制人身自由的内容和实施方式来看，“约束措施”与“取保候审”、“监视居住”等刑事强制措施极为相似。“约束措施”的具体约束内容，如“未经批准不得离开所住市、县或指定处所”、“不得与特定人员会见或通信”、“将护照、身份证件、驾驶证件等交公安机关保存”等，与《刑事诉讼法》第六十九条关于被取保候审人“未经执行机关批准不得离开所居住的市、县”、“不得与特定的人员会见或者通信”、“将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存”等规定，以及第七十五条关于被监视居住人“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”、“未经执行机关批准不得会见他人或者通信”、“将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存”等规定基本相同。[③]并且，“约束措施”条款规定的“公安机关可以采取电子监控、不定期检查等方式进行监督”也与“监视居住”刑事强制措施的规定一致。[④]
然而，“约束措施”就其性质而言，应当是行政强制措施，而不是刑事强制措施，二者主要存在以下区别：首先，从适用程序上看，《反恐怖主义法》第五十四条[⑤]表明该法第五章规定的“调查”发生在刑事立案之前，既然还未刑事立案，说明刑事诉讼还未开始，“约束措施”就不是刑事强制措施。其次，从适用目的来看，行政强制措施是行政机关在行政活动中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，而刑事强制措施的使用目的主要是为了保障刑事诉讼程序的顺利进行，确保犯罪嫌疑人、被告人能及时到案。公安机关适用“约束措施”是出于保障公共安全，防止恐怖活动发生以及危险扩大。再次，从被约束人违反“约束措施”的法律后果看，《反恐怖主义法》第八十九条对违反约束措施的嫌疑人员规定了“警告”或“五日以上十五日以下拘留”等行政处罚，[⑥]这表明“约束措施”是一项行政强制措施。而像“取保候审”、“监视居住”等刑事强制措施在适用过程中，如果犯罪嫌疑人或被告人违反了规定，将面临“拘留”、“逮捕”等不利后果。
约束措施与一般限制人身自由的行政强制措施相比，存在特殊之处：首先，限制人身自由的期限长。约束措施限制人身自由的期限最长可以达到三个月；而限制人身自由的其他行政强制措施期限较短，如《治安管理处罚法》规定“传唤”最长不得超过24小时，《人民警察法》规定“留置盘问”最长不得超过48小时等。其次，执行的场所不同。限制人身自由的行政强制措施一般都在公安机关或者法定场所施行，如留置盘问、传唤、拘留审查等；而《反恐怖主义法》规定的“约束措施”则是在住处执行。“约束措施”不同于一般人身行政强制措施的表相，容易让人误以为“约束措施”不属于行政强制措施。然而，判断一项强制措施的法律性质应当看该措施的本质，不能只考虑其外在的表现形式。就“约束措施”而言，其适用主体、适用目的、适用程序、适用对象、法律后果等方面均与行政强制措施的要求一致，因此，“约束措施”应当是一种行政强制措施。
三、“约束措施”的适用
《反恐怖主义法》第五十三条只是简单地规定了“约束措施”的方式与期限，却没有明确“约束措施”适用的对象、具体要求以及适用原则，这将影响“约束措施”的适用，因此，有必要对“约束措施”的适用进行细化。
（一）适用对象
根据《反恐怖主义法》第五十三条规定，“约束措施”的适用对象是“恐怖活动嫌疑人员”，而什么是“恐怖活动嫌疑人员”，如何确定“恐怖活动嫌疑人员”，该法没有明确规定。
“恐怖活动嫌疑人员”，应当是指公安机关在反恐调查活动中发现并认定的涉嫌从事恐怖活动的人员。“恐怖活动嫌疑人员”不同于“恐怖活动人员”。“恐怖活动嫌疑人员”只存在于公安反恐调查程序中，此时相对人只是具有从事恐怖活动的嫌疑，可以成为约束措施的适用对象。而根据《反恐怖主义法》第十二条和第十六条规定，由国家反恐怖主义工作领导机构、中级以上人民法院生效刑事判决已经认定的“恐怖活动人员”[⑦]不再是“恐怖活动嫌疑人员”，也不应当成为约束措施的适用对象。
认定“恐怖活动嫌疑人员”需要同时满足两方面要求。首先是行为要求，即“恐怖活动嫌疑人员”涉嫌从事了《反恐怖主义法》第三条第二款规定的系列“恐怖活动”[⑧]。认定“恐怖活动嫌疑人员”的行为范围必须严格限制在该法条规定的范围内，不得做扩大解释。其次是证据要求，公安机关在适用“约束措施”之前，必须掌握能够表明拟被约束人实施涉嫌恐怖活动的一定证据，并且依据这些证据能够对拟被约束人存在“恐怖活动嫌疑”产生合理怀疑。只有同时满足上述两方面的要求，公安机关才能认定“恐怖活动嫌疑人员”，才能适用“约束措施”。否则，不得适用“约束措施”。
（二）适用原则
作为一项行政强制措施，“约束措施”的适用必须遵循行政强制措施的适用原则，主要有：
1. 法定原则
行政强制措施法定原则，是指行政强制措施的设定与实施应当有法定的来源和依据，要遵循法定的程序，符合法定的范围和条件，以及承担法定的责任。法定原则要求行政强制措施要依法设定与实施，并且必须遵循法定的权限、条件、程序和范围。作为一项行政强制措施，“约束措施”的实施必须符合《反恐怖主义法》等规定的主体、对象、条件、范围以及程序。
2. 比例原则
比例原则，是指行政机关适用行政强制措施时，必须选择对行政相对人侵害最小的方式进行，即“约束措施”不能给被约束人造成超过行政目的的侵害。“约束措施”属于限制人身自由的强制措施，其实施会给行政相对人的权益造成巨大侵害，因此必须受到比例原则的严格限制。具体而言，就是要解决是否适用“约束措施”的问题以及选择何种约束方式的问题，对此公安机关要对行为人不同的违法情形进行区分。比如，对那些社会危害性相对较小的嫌疑人员，可以责令其未经批准不得离开所居住县、市，对那些社会危害性较大或者本地没有固定住所的嫌疑人员，则可以责令其未经批准不得离开指定的处所；又比如对具有危害公共场所安全的嫌疑人员，可以责令其不得参加大型群众性活动，不得乘坐公共交通工具等；对有组织、领导恐怖活动的嫌疑人员，可以责令其不得与特定的人员会见或者通信，定期向公安机关报告活动情况等等。总之，要根据行为人社会危害性大小和存在危险的类型来决定采用某一项或几项约束方式，并且在约束期限上也应当有所区分。
3. 权利救济原则
权利救济原则，是指行政相对人对行政机关实施的行政强制措施，有权进行陈述与申辩、申请行政复议或者提起行政诉讼，因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求国家赔偿。权利救济原则赋予了行政相对人三方面的权利：一是陈述权与申辩权；二是申请行政复议或提起行政诉讼的权利；三是获得国家赔偿的权利。由于“约束措施”是一项约束人身自由的行政强制措施，极易侵害被约束人的合法权益，因此被约束人对公安机关对其作出的“约束措施”决定有权进行陈述和申辩，申请行政复议或提起行政诉讼，若因公安机关违法采用约束措施而受到损害的，还有权获得国家赔偿。
四、“约束措施”的程序
“约束措施”作为一种限制人身自由的强制措施，其适用不仅要满足《行政强制法》关于适用行政强制措施的一般程序规定，也要遵守该法对限制人身自由行政强制措施的特殊程序。
（一）一般程序
《行政强制法》第十八条规定了行政机关实施行政强制的一般程序，诸如“实施前经负责人批准”、“两人以上执行”、“当场告知理由及相应权利与救济途径”、“听取陈述与申辩”、“制作现场笔录”等等。[⑨]同样，“约束措施”的实施也需要遵守《行政强制法》规定的一般程序。
（二）特殊程序
限制人身自由的行政强制措施侵犯的是公民的人身权利，这种侵害是不可逆的，因为受其侵害公民的人身自由无法恢复原状。因此，为了保障被限制人身自由的相对人的权益，《行政强制法》第二十条对限制人身自由的行政强制措施规定了特殊程序，如通知家属程序、紧急情况下批准手续补办程序等。与其他限制人身自由的行政强制措施相比，“约束措施”又有着其特殊性。首先，在期限上，“约束措施”的适用期限最长可达三个月，这意味着相较于留置盘问、强制传唤等限制人身自由的行政强制措施，“约束措施”将对被约束人的人身自由造成更长久的侵害。其次，在违法后果上，《反恐怖主义法》第八十九条规定恐怖嫌疑人若违反“约束措施”的规定，将面临“警告”或“五日以上十五日以下拘留”的行政处罚，这也是其他限制人身自由的行政强制措施没有的。因此，基于“约束措施”的特殊性，结合《行政强制法》对限制人身自由的行政强制措施的相关规定，公安机关在适用“约束措施”时除了要遵循《行政强制法》第十八条、第二十条的规定的程序外，还应当遵守以下一些特殊要求：
1. 及时通知被约束人家属
实施“约束措施”必须当场告知或者实施“约束措施”后立即通知被约束人的家属，通知内容包括实施“约束措施”的行政机关、地点和期限，这不仅是《行政强制法》的规定[⑩]，更是保障人权的必然要求。“约束措施”属于限制人身自由的行政强制措施，如果使用不当，将对公民的权利造成很大的侵害，特别是“约束措施”条款中关于“未经公安机关批准不得离开指定的处所”的规定，类似于刑事诉讼法中的“指定居所监视居住”，如果使用不当，将对公民的人身权利产生极大的侵害，因此公安机关在适用“约束措施”时必须及时通知被约束人家属。
根据《公安机关办理行政案件程序规定》对采取限制公民人身自由的行政强制措施通知家属的相关规定[11]，公安机关采取约束措施，应当当场告知被约束人家属实施约束措施的机关、理由、地点和期限。对于无法当场告知的，需要在采取约束措施后通过电话、短息、传真等方式立即告知被约束人家属的。对于拒不提供家属联系方式、或因自然灾害等不可抗力无法通知的，可不予通知，但需要在询问笔录中注明无法通知家属的原因。
然而，由于法律并未规定限制人身自由的行政强制措施中“立即通知当事人家属”的具体时限，容易造成通知不及时的情形。因此有必要对采取“约束措施”的家属通知设定一个具体的时限，以保证公安机关能及时通知到被约束人家属。这个时限可以参照《刑事诉讼法》关于“指定居所监视居住”的通知时限规定，[12]要求公安机关在 24小时之内将实施“约束措施”的行政机关、地点和期限通知到被约束人的家属。另外，为保障被约束人的合法权益以及被约束人家属的知情权，针对无法通知家属的情形，还可以参照《人民检察院刑事诉讼规则》中“指定居所监视居住”的相关规定[13]，增加“无法通知的，向公安机关负责人报告”、“无法通知的情形消除后，应当立即通知被约束人家属”等规定。
2. 定期评估
限制人身自由的行政强制措施的实施需要具备时间、情形、条件、实施主体的资格等各方面的严格条件，一旦其中任何一种条件不具备，应当立即解除。《行政强制法》第二十条规定“实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除”。由于约束措施时间长，为充分保障相对人的权益，建议执法人员在适用“约束措施”之后还应当定期评估（如每月一次）该行政强制措施适用的合理性，并撰写评估报告交县级以上公安机关负责人审查，一旦“约束措施”的目的已经达到或者条件已经消失，应当及时解除。
五、“约束措施”的救济途径
“约束措施”在本质上是一种行政强制措施，属于具体行政行为，被约束人有权对“约束措施”的决定申请行政复议或提起行政诉讼，这既是《反恐怖主义法》的规定，也是《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定。[14]
根据《行政复议法》《行政诉讼法》的规定，在行政复议或者行政诉讼期间，一般不停止行政行为的执行，[15]因此，被约束人在提起行政复议或行政诉讼期间，仍然应当遵守“约束措施”的规定。但出于保护被约束人权利的考虑，结合《行政诉讼法》、《行政复议法》关于委托诉讼代理人的规定，应当准许被约束人在约束期间委托律师作为代理人为其提供帮助。律师代理被约束人参加诉讼，有权按照《行政诉讼法》的规定查阅、复制本案有关材料，以及向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。[16]同时，“约束措施”是一项持续性的行政强制措施，期限最长可达3个月，由于此时被约束人的人身自由被长期限制，势必会影响其寻求法律救济的能力。因此，为切实保障被约束人的人权，《反恐怖主义法》有必要加强对被约束人救济权利的保障。具体而言，应当进一步规定公安机关在作出“约束措施”的决定之时，应当当场告知被约束人享有获得律师帮助的权利，同时在“约束措施”执行过程中，执法人员应当及时转达被约束人请求律师帮助的意愿。
另外，《行政诉讼法》第三十二条规定“代理诉讼的律师，对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密”。由于反恐案件的特殊性，可能会涉及重大国家秘密、个人隐私以及重大社会安全信息，其保密要求更高。因此，为了加强对代理律师的约束，《反恐怖主义法》有必要规定律师代理涉恐案件应当签署保密协议，承诺对其在帮助涉恐案件当事人过程中获悉的秘密进行保密，这是维护国家安全与公共安全的需要。
六、结语
“约束措施”的规定应当进一步细化，增强其可操作性，以充分发挥其在公安反恐调查工作中应有的作用。在“约束措施”运用过程中，要注重对相对人的人权保障。“约束措施”作为一种行政强制措施，在适用上必须严格遵守法律规定的条件与程序，依法保障“约束措施”的行政相对人的权利。此外，还应当使律师在保障被约束人权利方面发挥更大作用。
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注释：
[①]如增设了“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的”、“组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的”、“以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动”、“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志”、“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有”等。
[②]《反恐怖主义法》第五条：“反恐怖主义工作坚持专门工作与群众路线相结合，防范为主、惩防结合和先发制敌、保持主动的原则。”
[③]参见《刑事诉讼法》第六十九条、七十五条。
[④]参见《刑事诉讼法》第七十六条。
[⑤]《反恐怖主义法》第五十四条：“公安机关经调查，发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人的，应当依照刑事诉讼法的规定立案侦查。本章规定的有关期限届满，公安机关未立案侦查的，应当解除有关措施。”
[⑥]《反恐怖主义法》第八十九条：“恐怖活动嫌疑人员违反公安机关责令其遵守的约束措施的，由公安机关给予警告，并责令改正；拒不改正的，处五日以上十五日以下拘留。”
[⑦]参见《反恐怖主义法》第十二、十六条。
[⑧]参见《反恐怖主义法》第三条第二款：“本法所称恐怖活动，是指恐怖主义性质的下列行为：（一）组织、策划、准备实施、实施造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的活动的；（二）宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，或者非法持有宣扬恐怖主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志的；（三）组织、领导、参加恐怖活动组织的；（四）为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利的；（五）其他恐怖活动。”
[⑨]参见《行政强制法》第十八条。
[⑩]《行政强制法》第二十条第一款第一项：“依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施，除应当履行本法第十八条规定的程序外，还应当遵守下列规定：（一）当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限。”
[11]《公安机关办理行政案件程序规定》第四十三条第五款：“实施限制公民人身自由的行政强制措施的，应当当场告知当事人家属实施强制措施的公安机关、理由、地点和期限；无法当场告知的，应当在实施强制措施后立即通过电话、短信、传真等方式通知；身份不明、拒不提供家属联系方式或者因自然灾害等不可抗力导致无法通知的，可以不予通知。告知、通知家属情况或者无法通知家属的原因应当在询问笔录中注明。”
[12]参见《刑事诉讼法》第七十三条。
[13]参见《人民检察院刑事诉讼规则》第一百一十四条第一款：“犯罪嫌疑人决定在指定的居所执行监视居住，除无法通知的以外，人民检察院应当在执行监视居住后二十四小时以内，将指定居所监视居住的原因通知被监视居住人的家属。无法通知的，应当向检察长报告，并将原因写明附卷。无法通知的情形消除后，应当立即通知其家属。”
[14]参见《反恐怖主义法》第九十六条、《行政复议法》第六条、《行政诉讼法》第十二条。
[15]参见《行政复议法》第二十一条，《行政诉讼法》第五十六条。
[16]参见《行政复议法》第二十条，《行政诉讼法》第三十一、三十二条。
来源：中国人民公安大学学报
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